VG Saarlouis Beschluß vom 31.1.2012, 2 L 1750/11

Zur Rechtmäßigkeit einer Beförderungsentscheidung (Auswahl anhand der Gesamtnote der letzten drei Regelbeurteilungen, dem Rangdienstalter als vorrangigem Hilfskriterium und unter Berücksichtigung der Frauenförderung und einer Schwerbehinderung)

Leitsätze

Rechtsmittel-AZ: 1 B 413/11

Tenor

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller mit Ausnahme der etwaigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen haben.

Gründe

Das von dem Antragsteller verfolgte Begehren, dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, die Beigeladenen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens zum Justizamtsinspektor bzw. zur Justizamtsinspektorin (Besoldungsgruppe A 9) zu befördern, bleibt ohne Erfolg.

Dahinstehen kann, ob dem Antragsteller zum gegenwärtigen Zeitpunkt ein Anordnungsgrund hinsichtlich der Beigeladenen zu 5) und 6) mit Blick darauf zur Seite steht, dass deren Beförderung frühestens zum 01.04.2012 vorgesehen ist.

Vgl. dazu insbesondere Beschluss des OVG Saarlouis vom 21.12.2011 – 1 B 413/11 -, eine Zwischenanordnung auch hinsichtlich dieser Beigeladenen betreffend.

Der Antragsteller hat jedenfalls hinsichtlich aller Beigeladenen nicht in hinreichender Weise gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht, dass die von dem Antragsgegner zum Beförderungstermin 01.04.2011 beabsichtigte vorrangige Beförderung der Beigeladenen zu seinem Nachteil rechtsfehlerhaft ist. Vielmehr ist nach der im vorliegenden Verfahren gebotenen Prüfung mit hinreichender Sicherheit davon auszugehen, dass der Antragsteller gegenüber den Beigeladenen keine eigenen Beförderungschancen hat. Dies wäre aber Voraussetzung für den Erlass der von dem Antragsteller begehrten einstweiligen Anordnung.

Die Entscheidung, welcher Beamte befördert wird, hat sich nach der verfassungsrechtlichen Vorgabe des Art. 33 Abs. 2 GG und dessen einfach-gesetzlicher Konkretisierung in § 9 BeamtStG zu richten, die es insbesondere gebieten, die Auslese zwischen konkurrierenden Beamten nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen, und zwischen danach im Wesentlichen gleich geeigneten Beamten nach Maßgabe sachgerechter Ermessenserwägungen zu befinden.

In Bezug auf die Einschätzung der Eignung eines Beamten für ein Beförderungsamt steht dem Dienstherrn grundsätzlich ein weiter Beurteilungsspielraum zu, gegenüber dem sich die gerichtliche Nachprüfung darauf zu beschränken hat, ob der Dienstherr den rechtlichen Rahmen und die anzuwendenden Begriffe zutreffend gewürdigt, ob er richtige Sachverhaltsannahmen zugrunde gelegt und ob er allgemeingültige Wertmaßstäbe beachtet und sachfremde Erwägungen unterlassen hat. Dabei bleibt es der Entscheidung des Dienstherrn insbesondere auch überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen er das größere Gewicht beimisst. Sofern der Dienstherr -wie hier- nicht wegen der Besonderheit des Beförderungsamtes spezielle Anforderungen an die Eignung der Beamten stellt, ist der im Rahmen der Eignungsprognose gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG gebotene Leistungsvergleich in erster Linie anhand ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilung vorzunehmen, deren Zweck namentlich darin besteht, als Grundlage für eine am Leistungsgrundsatz orientierte Entscheidung über die weitere dienstliche Verwendung des Beamten zu dienen. Daneben können auch ältere dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel herangezogen werden, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben, indem sie vor allem bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Ihre zusätzliche Berücksichtigung bei der Auswahl ist mit Blick auf den in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsgrundsatz geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist

vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 – 2 C 19/10 -, juris unter Bezug auf die Urteile vom 27.02.2003 -2 C 16.02-, ZBR 2003, 420 und vom 19.12.2002 -2 C 31.01-, DVBl. 2003, 1545.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze lässt die zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Antragstellers erkennen.

Auszugehen ist zunächst davon, dass Antragsteller und Beigeladene in ihren letzten drei Regelbeurteilungen jeweils mit der Gesamtnote zur fachlichen Beurteilung „gut“ – 12 Punkte - beurteilt worden sind. In rechtlich nicht zu beanstandender Weise hat der Antragsgegner vor diesem Hintergrund den Antragsteller und die Beigeladenen nach ihrem gegenwärtigen Leistungsstand und der sich aus ihren letzten drei Regelbeurteilungen ergebenden Leistungsentwicklung als im Wesentlichen gleich qualifiziert angesehen.

Zwar ist über den Antragsteller zum 01.01.2010 keine förmliche Beurteilung mehr erstellt worden; dies ist allerdings auch nicht zwingend geboten. Erforderlich ist lediglich, dass die auswählende Stelle über ein hinreichend aktuelles Leistungsbild der konkurrierenden Beamten verfügt. Dies war vorliegend indes ersichtlich der Fall. Wie der Antragsgegner unter Bezugnahme auf eine entsprechende Stellungnahme des Direktors des Amtsgerichts S. vom 22.01.2010 nachvollziehbar dargelegt hat, wurde von einer Beurteilung des Antragstellers zum Stichtag 01.01.2010 abgesehen, weil der Antragsteller zu diesem Zeitpunkt bereits das 55. Lebensjahr vollendet hatte und die weiteren Voraussetzungen in Nr. 1 Abs. 1 Satz 5 Buchst. a) der Beurteilungs-AV des Antragsgegners nicht vorlagen. Nach dieser Bestimmung unterliegt ein Beamter, der das 55. Lebensjahr vollendet hat, nicht mehr der regelmäßigen Beurteilung, es sei denn, der Beamte wäre gegenüber seiner letzten Beurteilung wesentlich anders zu beurteilen. Diese Voraussetzung wurde, wie der Antragsgegner unwidersprochen vorgetragen hat, nach entsprechender Überprüfung durch den Beurteilungsbefugten zum Stichtag 01.01.2010 nicht als gegeben angesehen. Damit durfte der Antragsgegner mangels festgestellter wesentlicher Änderungen im Leistungsbild des Antragstellers davon ausgehen, dass die über ihn zum Stichtag 01.01.2006 erstellte dienstliche Beurteilung auch zum Regelbeurteilungszeitpunkt 01.01.2010 noch Geltung beanspruchte und damit für den aktuellen Eignungs- und Leistungsvergleich hinreichende Aussagekraft besaß.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers bestand im Weiteren keine rechtliche Verpflichtung des Antragsgegners, den Inhalt der erstellten Beurteilungen im Sinne einer „Binnendifferenzierung“ zu würdigen, also einen Leistungsvergleich anhand der bewerteten Einzelmerkmale der dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen. Der Antragsgegner hat unter Auseinandersetzung mit den von dem Antragsteller herangezogenen Entscheidungen des VGH Mannheim – 4 S 1075/11 – und des VGH Kassel – 1 A 286/09 - die Gründe für seine langjährig geübte Auswahlpraxis dargelegt, in Beförderungskonkurrenzen der vorliegenden Art nicht auf die Bewertung von Einzelmerkmalen abzustellen. Dass er dies u.a. deshalb als nicht sachgerecht ansieht, weil die in Rede stehenden Beförderungsstellen „fliegend“, d.h. ohne Bindung an das besondere Anforderungsprofil eines konkreten Dienstpostens ausgeschrieben werden, haben die Kammer und das OVG Saarlouis bereits mehrfach gebilligt. Daran ist festzuhalten, zumal „Binnendifferenzierungen“, die nicht in „Rechtsvorschriften oder den Beurteilten zugänglichen Verwaltungsvorschriften“ vorgesehen sind, im Grundsatz „rechtswidrig und unbeachtlich“ sind.

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 27.02.2003 a. a. O. und zuletzt ausdrücklich OVG Saarlouis, Beschluss vom 09.08.2011 – 1 B 306/11 -, (den Geschäftsbereich des Antragsgegners betreffend).

Mithin hat der Antragsgegner zu Recht im Auswahlverfahren beim Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und den Beigeladenen nicht auf einzelne Beurteilungsmerkmale, sondern lediglich auf die Gesamtnote und die insoweit vergebenen Punktzahlen abgestellt. Diese unterschiedlichen Punktzahlen sind nämlich in der Beurteilungs-AV – Nr. 4 Abs. 1 i. V. m. § 14 Abs. 4 SLVO a. F. – ausdrücklich vorgesehen. Danach ist „eine den Anforderungen voll entsprechende Leistung“ mit „10 bis 12 Punkten = gut (2)“ zu bewerten. Die bei gleicher Gesamtnote „gut“ möglichen unterschiedlichen Punktzahlen spiegeln im Rahmen einer Beförderungsauswahl in ausreichender Weise rechtlich erhebliche Leistungsunterschiede wider.

Vgl. OVG Saarlouis, Beschluss vom 09.08.2011, a. a. O.

Da sich allerdings auch anhand der vergebenen Punktzahlen kein Leistungsunterschied zwischen dem Antragsteller und den Beigeladenen hat feststellen lassen und der Antragsgegner nicht gehalten war, unterschiedlichen Ausprägungsstufen bei den bewerteten Einzelmerkmalen auswahlerhebliche Bedeutung beizumessen, ist er zu Recht von einer gleichen Eignung von Antragsteller und Beigeladenen für die Beförderungsämter ausgegangen.

Im Weiteren unterliegt es auch keinen rechtlichen Bedenken, dass der Antragsgegner im Rahmen des ihm zustehenden Auswahlermessens als vorrangiges Hilfskriterium das Rangdienstalter im zuletzt innegehabten Amt (sog. Beförderungsdienstalter) herangezogen und in dieser Sicht zunächst einen Vorrang der Beigeladenen zu 1. bis 3. und 5. gegenüber dem Antragsteller bejaht hat.

Die Bestimmung und Gewichtung der Hilfskriterien bei der Auswahl aktuell im Wesentlichen gleich beurteilter Beamter steht allein im weiten, pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Dieser kann sein Ermessen an unterschiedlichen Kriterien ausrichten und so bei im Wesentlichen gleich geeigneten Beamten auch zunächst denjenigen auswählen, der ein höheres Beförderungsdienstalter aufweist und damit über eine längere Berufserfahrung in dem innegehabten Amt verfügt.

Vgl. zuletzt Beschluss der Kammer vom 05.06.2009 – 2 L 233/09 -, bestätigt durch Beschluss des OVG Saarlouis vom 22.07.2009 – 1 B 380/09 – (den Geschäftsbereich des Antragsgegners betreffend).

So ist der Antragsgegner hier vorgegangen und dabei steht der Antragsteller mit dem Rangdienstalter 01.10.1999 eindeutig hinter der Beigeladenen zu 1. (01.10.1988), dem Beigeladenen zu 2. (01.10.1988), der Beigeladenen zu 3. (01.05.1993) und dem Beigeladenen zu 5. (01.04.1991) zurück.

Im Ergebnis nichts anderes gilt auch im Bezug auf die zugunsten der Beigeladenen zu 4. und 6. getroffene Auswahlentscheidung. Diesen Beigeladenen gebührt der Vorrang gegenüber dem Antragsteller aufgrund der Vorschrift des § 13 LGG. Danach sind Frauen bei Einstellung, Beförderung und Übertragung höherwertiger Tätigkeiten bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung so lange vorrangig zu berücksichtigen, bis sie in jeder Lohn-, Vergütungs- und Besoldungsgruppe der jeweiligen Dienststelle mindestens zu 50 v. H. vertreten sind, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen.

Sofern wie hier eine geschlechtsbedingte individuelle oder doch geschlechtstypische berufliche Benachteiligung der Beigeladenen zu 4. und 6., die eines Ausgleichs bedürfte, nicht in Rede steht, ist ein „Überwiegen“ in der Person des männlichen Bewerbers liegender Gründe i. S. v. § 13 LGG insbesondere dann anzunehmen, wenn im Rahmen der vorzunehmenden Einzelfallprüfung die von dem Dienstherrn auch ansonsten regelmäßig herangezogenen Hilfskriterien deutliche Unterschiede zugunsten des männlichen Bewerbers zeigen und ihrerseits keine diskriminierende Wirkung gegenüber den konkurrierenden Mitbewerberinnen haben.

Vgl. die genannten Beschlüsse der Kammer und des OVG Saarlouis vom 05.06.2009 und 22.07.2009.

Hiervon ausgehend ist dem Antragsgegner darin beizupflichten, dass die in der Person des Antragstellers liegenden und von ihm geltend gemachten Gründe im Vergleich mit den Beigeladenen zu 4. und 6. nicht im Sinne der Öffnungsklausel (Härtefallregelung) des § 13 LGG überwiegen.

Hinsichtlich dieser Beigeladenen (Rangdienstalter 01.04.2000 – Beigeladene zu 6. – bzw. 01.10.2000 – Beigeladene zu 4. -) verfügt der Antragsteller zwar über ein um sechs Monate bzw. ein Jahr höheres Rangdienstalter, ohne dass damit aber in seiner Person liegende Gründe überwiegen. Rechtlich bedenkenfrei ist es nämlich in Fällen, in denen das Beförderungsdienstalter wie hier das erste und damit entscheidende Hilfskriterium ist, erst bei einem um fünf Jahre höheren Beförderungsdienstalter des männlichen Bewerbers im bisherigen statusrechtlichen Amt die Öffnungsklausel des § 13 LGG anzuwenden und zwar auch unter Berücksichtigung eines mitunter deutlich höheren allgemeinen Dienst- und Lebensalters.

Vgl. neben den genannten Beschlüssen der Kammer und des OVG Saarlouis u. a. OVG Münster, Beschluss vom 27.11.2007 – 6 B 1493/07 – juris.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers kann schließlich ein zu seinen Gunsten zu berücksichtigender und im Sinne der Härtefallregelung des § 13 LGG überwiegender Grund auch nicht in seiner Schwerbehinderung gesehen werden. Zwar kann bei einer Auswahlentscheidung zwischen im Wesentlichen als gleich geeignet angesehenen Bewerbern grundsätzlich auch die Schwerbehinderteneigenschaft eines Konkurrenten ausschlaggebend für dessen Beförderung sein. Eine rechtliche Verpflichtung, auf eine bestehende Schwerbehinderung abzustellen, besteht allerdings nicht.

Vgl. bereits Beschluss der Kammer vom 10.06.2008 – 2 L 286/08 – und BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 – 2 C 19/10 – a.a.O.: danach enthalten die einfachgesetzlichen Schutzvorschriften zugunsten Schwerbehinderter lediglich Benachteiligungsverbote und fehlt es an einer Regelung über die Bevorzugung Schwerbehinderter im Rahmen von Beförderungsentscheidungen.

Da der Antragsgegner vorliegend ermessensfehlerfrei auf das Beförderungsdienstalter als vorrangiges Hilfskriterium abgestellt hat und bezogen auf dieses Kriterium ein „Überwiegen“ von Gründen in der Person des Antragstellers wegen seines nur geringfügig höheren Beförderungsdienstalters nicht festgestellt werden kann, kommt es in der vorliegenden Konkurrenzsituation auf die bei dem Antragsteller seit dem 19.08.2009 bestehende Schwerbehinderung mit einem Grad der Behinderung von 50 v. H. als solche ebenso wenig an, wie auf die von dem Antragsteller dargelegten gesundheitlichen Einschränkungen und familiären Verpflichtungen.

Nach allem ist der Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO zurückzuweisen.

Für einen Kostenausspruch zugunsten der Beigeladenen besteht kein Anlass, weil diese im Verfahren keinen Antrag gestellt haben und damit auch kein Kostenrisiko eingegangen sind (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).

Beschluss

Der Streitwert wird gemäß §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG in Anlehnung an § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG auf die Hälfte des sich aus dieser Vorschrift ergebenden Hauptsachewertes und damit auf 9242,19 Euro festgesetzt.