OLG Saarbrücken Urteil vom 13.5.2008, 4 U 500/07 - 170

Ausgleichsanspruch für Mehrkosten beim VOB-Vertrag: Vertragsanpassung bei Vertragsschluss nach vorangegangenem Vergabeverfahren

Leitsätze

Zur Vertragsanpassung eines nach vorangegangenem Vergabeverfahren abgeschlossenen Bauvertrags.

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 6. September 2007 – 11 O 142/06 – wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 21.138,42 EUR festgesetzt.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die klagende Bauunternehmung die Beklagte auf Ausgleich von Mehrkosten aus einem VOB-Vertrag in Anspruch.

Die Beklagte schrieb im Frühjahr 2005 durch den L. f. S. (LfS) Arbeiten zur Deckenerneuerung und zum Gradientenausgleich auf dem Brückenbauwerk Nr. ~7 auf der Autobahn A 6 bei S./ G. aus. Grundlage dieser Ausschreibung war die im Auszug in der Anlage K 2 (GA I Bl. 12) vorgelegte Leistungsbeschreibung, welche u. a. die Vorgabe enthielt, dass „die Arbeiten im Frühjahr/Sommer 2005 ausgeführt werden“. Am 16.2.2005 gab die Klägerin ein Angebot ab. Das Ende der Zuschlagsfrist war auf den 18.3.2005 bestimmt. Die Zuschlagsfrist wurde auf Bitten der Beklagten mehrfach verlängert. Letztmalig fragte die Beklagte mit Schreiben vom 10.8.2005 (GA I Bl. 53) bei der Klägerin an, ob sie einer Verlängerung der Zuschlagsfrist bis zum 30.4.2006 zustimme. Mit Schreiben gleichen Datums (GA I Bl. 52) erwiderte die Klägerin, dass sie die von der Beklagten getroffene und im Schreiben vom 13.8.2005 mitgeteilte Verlängerung der Zuschlagsfrist vorbehaltlos bis zum 30.4.2006 bestätige.

Am 13.1.2006 fand ein Bietergespräch statt. Die Niederschrift enthält folgende Formulierungen:

Ergebnis der Besprechung: Der LfS kündigt das Vorhaben an, die laut Ausschreibung von April bis August 2005 durchzuführenden Baumaßnahmen von April bis August 2006 durchführen zu lassen. Herr S. bestätigt die Einheitspreise, weist jedoch darauf hin, dass die Verschiebung des Ausführungszeitraums eine geänderte Leistung nach § 2 Nr. 5 VOB/B sei, was teilweise zu Preisanpassungen führen müsse. Seit Ablauf der ersten Zuschlagsfrist hätten wesentliche Preiserhöhungen vor allem bei Mineralölprodukten stattgefunden. Nach Rücksprache mit mehreren möglichen Subunternehmen wird sich dies bei der vorliegenden Maßnahme voraussichtlich auf die Preise der Baustoffe der wesentlichen Nachunternehmerleistungen „Versiegelungen, Schweißbahn, Gussasphalt  und Splittmastixasphalt“ auswirken. Zudem sieht Herr S. Probleme bei der Beschaffung der ausgeschriebenen transportablen Schutzwand. Es seien Mehrkosten für die Vorhaltungen aufgrund der Marktlage möglich.

Der LfS fordert, dass Nachträge aufgrund geänderter Baustoffpreise unverzüglich nach Zuschlagserteilung einzureichen sind. ... Der LfS behält sich eine Prüfung von Stoffpreiserhöhungen nach objektiven Kriterien wie zum Beispiel an Hand von Indizes des statistischen Bundesamtes, analog dem Verfahren bei der Berechnung der Stahlpreisgleitung vor.

Am 24.2.2006 wurde der Klägerin der Zuschlag für das Bauvorhaben zu einer Zuschlagssumme von 1.384.098,10 EUR erteilt (GA I Bl. 10). Am 13.3.2006 reichte die Klägerin ein Nachtragsangebot über Zusatzkosten für die Schutzwand in Höhe von 35.078,40 EUR ein (GA I Bl. 19). Am 20.3.2006 folgte ein weiteres Nachtragsangebot über die Entsorgung von Fräsgut in Höhe von 97.857,60 EUR (GA I Bl. 21 f.). Mit Schreiben vom 31.3.2006 (GA I Bl. 23 f.) lehnte die Beklagte die Nachträge ab. Hierauf forderte die Klägerin die Beklagte erneut zur Verhandlung über die Nachträge auf. Am 4.5.2006 erteilte die Klägerin eine erste Abschlagsrechnung (GA I Bl. 32 ff.), welche unter der Position NA 1 Mehrkosten in Höhe von 3.888 EUR für eine transportable Schutzwand und unter der Position NA 3 Mehrkosten hinsichtlich des Nachtrags Nr. 3 beinhaltet.

Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin im ersten Rechtszug Ausgleich der Rechnungsposition NA 1 in Höhe von 3.888 EUR sowie der Position NA 3.3 in Höhe von 14.334,78 EUR, jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer, begehrt.

Die Klägerin hat behauptet, durch die verspätete Erteilung des Zuschlags seien hinsichtlich der in Position OZ 02.04.004 aufgeführten transportablen Schutzeinrichtung Mehrkosten entstanden: Die Klägerin hätte bei dem zunächst vorgesehenen Ausführungstermin eine Schutzeinrichtung über die Firma S2 GmbH zu einem Preis von 0,08 EUR je Meter und Tag vorhalten können. Da diese Schutzeinrichtungen bei Beginn der Bauausführung bereits auf einer anderen Baumaßnahme aufgestellt gewesen seien, habe die Klägerin eine teurere Stahlschutzwand aufstellen müssen. Hierdurch seien Mehrkosten von 0,18 EUR pro Meter und Tag entstanden. Auch hinsichtlich des Ausbaus und der Entsorgung von Asphalt, Abdichtung und Beton seien Mehrkosten entstanden. Mitte 2005 sei das Abfallwirtschaftsgesetz geändert worden. Danach sei die zuvor zulässige Deponierung der Abdichtung nicht mehr möglich gewesen. Die Folien beziehungsweise Bitumenschweißbahnen hätten nunmehr verbrannt werden müssen, wodurch Mehrkosten in Höhe von 1,69 EUR pro Quadratmeter entstanden seien, die die Klägerin an ihre Subunternehmerin habe bezahlen müssen. Die in den Nachträgen eingesetzten Preise seien erforderlich und angemessen.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 21.138,42 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 10.6.2006 zu zahlen.

Dem ist die Beklagte entgegengetreten. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klägerin müsse sich an ihren Angebotspreisen festhalten lassen. Es seien allenfalls Mehrkosten infolge gestiegener Materialkosten auszugleichen. Dies gelte jedoch nicht für Mehrkosten, die ihr dadurch entstanden seien, dass ihre Nachunternehmer sich nicht mehr an den ursprünglichen Preisen hätten festhalten lassen. Im Bietergespräch vom 13.1.2006 habe die Beklagte die Klägerin lediglich dazu aufgefordert, Nachträge bezüglich geänderter Baustoffpreise unverzüglich einzureichen, und sich insoweit ausdrücklich die Prüfung der Ansprüche nach Grund und Höhe vorbehalten. Hierin könne kein Anerkenntnis erblickt werden. Auch folge ein Anspruch nicht aus § 2 Nr. 5 VOB/B. Die Zuschlagsfrist sei von den Parteien mehrfach einvernehmlich verlängert worden. Es habe der Klägerin freigestanden, dem Wunsch der Beklagten auf Bindefristverlängerung zuzustimmen oder nicht. Da die Klägerin die Bindefrist in Kenntnis aller Umstände des Falles freiwillig verlängert habe, ohne eine Veränderung der Vertragskonditionen zu verlangen, müsse sie sich an den von ihr angebotenen Konditionen festhalten lassen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung wird auch hinsichtlich der darin enthaltenen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren unter klageerweiternder Berücksichtigung eines Kostenerstattungsanspruchs weiter.

Nach Auffassung der Klägerin hat die Beklagte im Bietergespräch den Anspruch auf Erstattung von Mehrkosten dem Grunde nach anerkannt. Zudem habe das Landgericht rechtsfehlerhaft verkannt, dass sich der Anspruch auch aus einer analogen Anwendung des § 2 Nr. 5 VOB/B ergebe. Denn in dieser Vorschrift verberge sich die Wertung, dass in die Risikosphäre des Auftraggebers fallende Bauzeitverlängerungen nicht zu wirtschaftlichen Lasten des Auftragnehmers gehen dürften. Insbesondere überzeuge die Wertung nicht, die Klägerin sei deshalb mit Nachforderungen ausgeschlossen, weil es ihr freigestanden habe, das Angebot aufrechtzuerhalten. Dem stehe entgegen, dass Teilnehmer einer öffentlichen Ausschreibung regelmäßig darauf vertrauen dürften, eine realistische Chance auf eine Amortisation ihrer erheblichen Aufwendungen zu haben. Hierbei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass der Bieter in der beschriebenen Situation nur die Möglichkeit besitze, einer Verlängerung der Bindefrist zuzustimmen, da er andernfalls mit seinem Angebot ausgeschlossen werde. Hätte die Klägerin der Bindefristverlängerung nur unter Vorbehalt der Erstattung von Mehrkosten zugestimmt, so wäre ihr Angebot zwingend auszuschließen gewesen.

Im Berufungsrechtszug stützt die Klägerin ihr Klagebegehren zudem auf das Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage und vertritt hierzu die Auffassung, die Ausführungsfrist für die vorgesehenen Leistungen stelle eine Vertragsgrundlage im Sinne des § 313 BGB dar. Im Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 26.3.2008 (GA II Bl. 196 ff.) behauptet die Klägerin, durch die verzögerte Ausführungsfrist seien der Klägerin Mehrkosten in einer Höhe von 255.847,87 EUR entstanden. So habe sich der Einsatz der portablen Schutzeinrichtungen pro laufenden Meter um 0,08 EUR verteuert. Hieraus resultierten Mehrkosten in Höhe von 109.769,62 EUR. Für die Entsorgung von Asphalt, Abdichtungen und Beton seien in den Positionen OZ 00.03.006-008 und 00.03.010-012 Mehrkosten in Höhe von insgesamt 87.931,99 EUR entstanden. Weiterhin seien die Materialpreise gestiegen: Die Verwendung des Materials Sika Erdogur 500 habe Mehrkosten in Höhe von 9.776,35 EUR verursacht. Das Material ErgoBit sei um 9.529,24 EUR teurer geworden. Ferner sei der Bitumenpreis von 18,10 EUR pro Tonne im Jahr 2004 auf 300 EUR pro Tonne gestiegen. Hierdurch seien Mehrkosten von 10.157,92 EUR entstanden. Schließlich seien Walzasphaltarbeiten in den Positionen OZ 00.06.0018 um 28.682,75 EUR teurer geworden.

Die Klägerin beantragt,

1. unter Abänderung des am 6.9.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Saarbrücken – 11 O 142/06 – die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 21.138,42 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 10.6.2006 zu zahlen;

2. die Beklagte weiterhin zu verurteilen, an die Klägerin 859,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und vertieft ihre bereits im ersten Rechtszug vorgetragene Rechtsauffassung, dass die rechtsanaloge Anwendung der Vorschrift des § 2 Nr. 5 VOB/B im vorliegenden Fall nicht erfolgen könne, da sich § 2 Nr. 5 VOB/B seinem Zweck nach nur auf solche Änderungen beziehe, welche durch ein zurechenbares Verhalten des Auftraggebers herbeigeführt werden. Im vorliegenden Fall habe der Änderung der Ausführungszeit ein Beweissicherungsverfahren des Landeskriminalamtes zu Grunde gelegen, auf welches die Beklagte keinerlei Einfluss gehabt habe. Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 26.3.2008 erstmalig Positionen angeführt habe, bei denen ihr durch verzögerte Auftragserteilung angebliche Mehrkosten entstanden seien, werde dieser Vortrag als in der Berufungsinstanz unzulässig zurückgewiesen.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 15.10.2007 (GA I Bl. 156 ff.), auf die Berufungserwiderung vom 28.11.2007 (GA I Bl. 172 ff.), auf die Schriftsätze der Klägervertreter vom 20.12.2007 (GA II Bl. 178 ff.), vom 6.3. 3008 (GA I Bl. 192 ff.), vom 26.3.2008 (GA II Bl. 196 ff.) sowie auf die Schriftsätze der Beklagtenvertreter vom 28.1.2008 (GA I Bl. 183 ff.) und 14.4.2008 (GA II Bl. 281 ff.) verwiesen. Hinsichtlich des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen (GA II Bl. 284 ff.).

II.

A.

Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg, da die angefochtene Entscheidung weder auf einem Rechtsfehler beruht, noch die gemäß § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 ZPO).

1. Soweit die Klägerin ihr Klagebegehren im zweiten Rechtszug ergänzend auf die materiellrechtliche Anspruchsgrundlage des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) stützt und hierzu mit Schriftsatz vom 26.3.2008 umfangreich vorgetragen hat, kann der im Berufungsrechtszug neue Vortrag keine Berücksichtigung finden: Die Einführung des neuen Sachverhalts stellt eine Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO dar, die im Berufungsrechtszug nur unter den vorliegend nicht gegebenen Voraussetzungen des § 533 ZPO zulässig ist.

a) Der im Schriftsatz vom 26.3.2008 enthaltene Lebenssachverhalt ergänzt nicht lediglich im Sinne des § 264 Nr. 1 ZPO den bisherigen Sach- und Streitstand, sondern führt bei wertender Betrachtung einen Austausch des Klagegrundes herbei (zur Kasuistik wesentlicher Änderungen des Klagegrundes vgl. MünchKomm(ZPO)/Becker-Eberhard, 3. Aufl., § 263 Rdnr. 13 ff.; Musielak/Foerste, ZPO, 5. Aufl., § 263 Rdnr. 3):

Während sich die Klägerin zur Darlegung der Klageforderung im ersten Rechtszug auf zwei einzelne Rechnungspositionen berufen hat, leitet sie im Schriftsatz vom 26.3.2008 den Klageantrag aus einer umfassenden Beurteilung des gesamten Bauvorhabens her. Sie berühmt sich eines aus § 313 BGB resultierenden Gesamtanspruchs auf Zahlung von insgesamt 255.847,87 EUR, den sie im Wege der Teilklage in Höhe des Klagebetrages geltend macht. Die die Klagesumme bildenden Rechnungen sind mit dem aus § 313 BGB abgeleiteten Gesamtanspruch nicht einmal teilidentisch: Zur Darlegung der Mehraufwendungen für die transportable Schutzeinrichtung nimmt die Klägerin nicht mehr auf die Rechnungspositionen der Abschlagsrechnung Nr. 1 vom 4.5.2006 Bezug. Die Klägerin stützt sich nunmehr auf Angebote der Firma S2 vom 13.3.2006 und 21.6.2006 sowie auf eine eigene Nachtragskalkulation.

Der qualitative Austausch des Klagegrundes wird durch folgende Erwägungen deutlich: Während die im ersten Rechtszug eingeklagten Rechnungspositionen einer isolierten rechtlichen Betrachtung zugänglich sind, ist der aus § 313 BGB herzuleitende Anspruch nur in der Zusammenschau aller Einzelpositionen zu beurteilen: Erst wenn die Summe aller entstandenen Mehrkosten die Zumutbarkeitsgrenze des § 313 Abs. 1 BGB übersteigt, ist der Weg für eine Vertragsanpassung eröffnet.

b) Die Klageänderung ist nicht zulässig: Gemäß § 533 ZPO ist eine Klageänderung im Berufungsrechtszug nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zu Grunde zu legen hat (BGH, Urt. v. 6.12.2004 – II ZR 394/02, NJW-RR 2005, 437; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., § 533 Rdnr. 34; MünchKomm(ZPO)/Rimmelspacher, § 533 Rdnr. 14). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor: Es kann dahinstehen, ob die Klageänderung im Sinne des § 533 Nr. 1 ZPO sachdienlich ist. In jedem Falle kann die Klageänderung nicht auf die Tatsachengrundlage des § 529 ZPO gestützt werden:

Die Klägerin behauptet, die Verzögerung der Bauausführung habe Gesamtaufwendungen in Höhe von 255.847,87 EUR erfordert. Nachdem die Beklagte das Entstehen der Mehraufwendungen bestritten hat und im ersten Rechtszug keine Feststellungen über die Höhe der entstandenen Mehraufwendungen getroffen worden sind, wäre der neue Tatsachenvortrag zu den Mehrkosten nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Dieser Tatbestand ist nicht erfüllt.

aa) Gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel zuzulassen, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich erachtet worden ist.

Das eigenständige Gewicht dieser Tatbestandsalternative erscheint zweifelhaft: Da das Gericht bereits gemäß § 139 Abs. 1 S. 2 ZPO darauf hinzuwirken hat, dass sich die Parteien rechtzeitig und vollständig über alle entscheidungserheblichen Tatsachen erklären, wird der unterlassene Hinweis auf einen vom Gericht übersehenden Gesichtspunkt im Regelfall zugleich gem. § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Zulassung des neuen Vorbringens zwingen (vgl. Zöller/Gummer/Heßler, aaO., § 531 Rdnr. 27). Mithin kommt eine Prüfung des § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO vor allem dann in Betracht, wenn das Gericht nicht durch ein Unterlassen, sondern durch eine von einem erkennbaren Rechtsirrtum getragene, positive Maßnahme den Prozess in die falsche Richtung gelenkt hat. Ein solches Verhalten kann dem Landgericht nicht vorgeworfen werden:

Die unterlassene Prüfung der Geschäftsgrundlage beruht ersichtlich darauf, dass der in die Erkenntnis des Landgerichts gestellte Lebenssachverhalt keinen Anlass für die Prüfung von Ansprüchen aus dem rechtlichen Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage geboten hat: Da die Klagesumme nicht einmal 2% der Zuschlagssumme erreicht, hat es aus Sicht des Landgerichts ferngelegen, dass die Störung der Vertragserwartung die Zumutbarkeitsgrenze des § 313 Abs. 1 BGB auch nur annähernd erreicht. Hinzu kommt, dass die Klägerin ihre im Berufungsrechtszug vorgetragene Absicht, im vorliegenden Rechtsstreit nur einen Teil ihrer aus der verspäteten Ausführung der Arbeiten entstandenen Ansprüche einzuklagen, nicht hinreichend deutlich werden ließ. Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht durch eine rechtsirrige Auffassung dazu beigetragen hat, die im zweiten Rechtszug vorgenommene Ergänzung des Sachvortrags im ersten Rechtszug zurückzustellen, sind nicht ersichtlich.

bb) Gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist neuer Tatsachenvortrag im Berufungsrechtszug zuzulassen, wenn der Tatsachenvortrag infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden ist. Auch diese Voraussetzungen liegen nicht vor: Auf der Grundlage des erstinstanzlichen Sachvortrags war die Erteilung eines Hinweises gemäß § 139 ZPO nicht indiziert.

aaa) Die Prozessleitungspflicht des Gerichts bezweckt die Konzentration und Beschleunigung des Verfahrens und dient dazu, durch eine möglichst umfassende Erörterung aller streitentscheidenden Fragen die Akzeptanz der zu fällenden Entscheidung zu erhöhen. Sie wird jedoch zugleich durch die Verhandlungsmaxime und die Neutralitätspflicht begrenzt. In diesem Spannungsfeld ist es einerseits geboten, durch Ausübung der Hinweispflicht auf eine Komplettierung und Konkretisierung des Streitstoffes hinzuwirken. Andererseits ist das Gericht nicht gehalten, neue, im bisherigen Vorbringen nicht zumindest in Umrissen angelegte Anspruchsgrundlagen in den Prozess einzuführen (Zöller/Greger, aaO., § 139 Rdnr. 2 f.; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 139 Rdnr. 37, 52; Musielak/Stadler, aaO., § 139 Rdnr. 9; vgl. BGH, Urt. v. 2.11.1982 – VI ZR 32/81, NJW 1983, 624, 625). In diesem Sinne ist die Hinweispflicht auf den vom Kläger determinierten Klagegrund beschränkt.

bbb) Demnach war es aus Sicht des Landgerichts nicht geboten, Hinweise auf eine in Betracht zu ziehende Erweiterung des Klagegrundes zu erteilen. Nach dem erstinstanzlichen Klägervorbringen lag ein Anspruch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage fern.

Auch hier tragen die soeben dargelegten Erwägungen: Die Klägerin hat ihre Klage sowohl in der Darstellung des Lebenssachverhalts als auch in der umfangreichen rechtlichen Argumentation auf die Anspruchsgrundlage des § 2 Nr. 5 VOB/B zugeschnitten (GA I Bl. 7; 58, 60 ff.). Sie hat im ersten Rechtszug nicht kenntlich gemacht, dass sie sich eines Gesamtanspruchs in Höhe von 255.847,87 EUR berühmt. Erst recht hat ein Hinweis gefehlt, dass sie die streitgegenständlichen Kostenpositionen im Wege einer Teilklage einfordert. Da die Klageforderung nicht einmal 2% der Zuschlagssumme erreicht, lag aus Sicht des Landgerichts ein Anspruch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage fern.

Der Umstand, dass der Senat seinerseits mit Verfügung vom 4.3.2008 einen Hinweis auf die Rechtsprechung des Kammergerichts erteilt hat, wonach in Konstellationen der vorliegenden Art eine Vertragsanpassung lediglich unter den Voraussetzungen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Betracht kommen dürfte, lässt den unterlassenen Hinweis durch das Landgericht nicht verfahrensfehlerhaft erscheinen: Der Hinweis hat vordringlich dem Ziel gedient, den Parteien die Rechtsauffassung des Senats zur fehlenden Anwendbarkeit des § 2 Nr. 5 VOB/B näherzubringen. Der gerichtliche Hinweis hat zudem auf der Einschätzung beruht, dass zu der Anspruchsgrundlage des § 313 BGB bislang nicht vorgetragen worden sei. Die Verwirklichung dieser Anspruchsgrundlage lag aus der maßgeblichen Sicht des Landgerichts nach Lage der Dinge fern.

cc) Schließlich war der neue Sachvortrag nicht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen, da der Klägerin hinsichtlich des unterlassenen erstinstanzlichen Sachvortrags Nachlässigkeit vorzuwerfen ist:

aaa) Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO liegt immer dann vor, wenn eine Partei unter Verstoß gegen ihre allgemeine Prozessführungsförderungspflicht nach § 282 ZPO fahrlässig nicht vorgetragen hat (Zöller/Gummer/Heßler, aaO., § 531 Rdnr. 31; Musielak/Ball, aaO., § 531 Rdnr. 19; Wieczorek/Gerken, ZPO, 3. Aufl., § 531 Rdnr. 28). Hierbei korrespondiert die Prozessförderungspflicht mit den Verfahrensgrundsätzen des reformierten Zivilprozesses: Es war das erklärte Ziel des Gesetzgebers, eine prozessbeendende Entscheidung unter dem Schlagwort der „Stärkung der ersten Instanz“ bereits im ersten Rechtszug zu erreichen (BT-Drucks. 14/4722 S. 61). Diesem Ziel dient auch das reformierte Berufungsrecht, welches einen Funktionswandel von der vollen zweiten Tatsacheninstanz zur verstärkten Rechtskontrolle mit eingeschränkter Tatsachenbindung vollzogen hat (BT-Drucks. 14/4722 S. 64). Die Parteien sind daher auf der Grundlage des reformierten Zivilprozesses in verstärktem Maße dazu angehalten, bereits in der ersten Instanz möglichst umfassend vorzutragen (MünchKomm(ZPO)/Rimmelspacher, § 531 Rdnr. 27).

bbb) Diesen Anforderungen wird der Prozessvortrag der Klägerin nicht gerecht: Es war aus Sicht der Klägerin in Anbetracht des publizierten Meinungsstandes zumindest zweifelhaft, ob der Klage unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des § 2 Nr. 5 VOB/B Erfolg beschieden werden würde. Demgegenüber war der Klägerin das nunmehr vorgetragene Zahlenwerk zu den vollen Mehrkosten bekannt. Mithin hätte eine auf Prozessförderung bedachte Partei in der Lage der Klägerin den Klageantrag bereits im ersten Rechtszug ergänzend auf den Klagegrund des § 313 BGB gestützt.

2. Allerdings hat die Klägerin die Klageänderung nur hilfsweise in den Rechtsstreit eingeführt: Obwohl sich die Klägervertreterin in der mündlichen Verhandlung nicht explizit dazu geäußert hat, ob sie den Klagegrund des ersten Rechtszuges durch den neuen Sachverhalt austauschen will, wird im Prozessvortrag hinreichend deutlich, dass die Klägerin in erster Linie den Streitgegenstand des ersten Rechtszuges weiterverfolgt. Nur dieses Rechtsverständnis der prozessualen Erklärungen ist interessengerecht: Die Zulässigkeit der Klageänderung stand in der mündlichen Verhandlung im Streit. Die Klägerin musste in Betracht ziehen, dass die Einführung des neuen Sachverhalts an der Zulässigkeitsvoraussetzung des § 533 ZPO scheitern würde. In dieser prozessualen Situation haben sowohl die Klägerin als auch die Beklagte ein nahe liegendes, fortbestehendes Interesse daran, dass das Berufungsgericht über die im ersten Rechtszug diskutierten Rechtsfragen entscheidet.

Konsequent hat die Klägerin im Schriftsatz vom 26.3.2008 formuliert, dass sie die geltend gemachten Ansprüche hilfsweise auch aus § 313 BGB herleitet. Diese Auffassung, die sich unmittelbar nur auf die Wahl der richtigen materiellrechtlichen Anspruchsgrundlage bezieht, belegt im Zusammenspiel mit den Ausführungen zur entsprechenden Anwendbarkeit des § 2 Nr. 5 VOB/B den Schluss, dass die Klägerin nach wie vor in erster Linie den Streitgegenstand des ersten Rechtszuges in die Entscheidung des Senats stellen will.

a) Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht die Rechtsgrundlage für die Erstattungsfähigkeit der Mehrkosten nicht in einem Anerkenntnis erblickt. Die im Rahmen des Bietergesprächs ausgetauschten Erklärungen besitzen nach den Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB nicht den Erklärungsgehalt eines Anerkenntnisses:

aa) Bereits nach dem Wortlaut der Erklärung bezog sich die Aufforderung, Nachträge einzureichen, auf solche Nachträge, deren Notwendigkeit sich aufgrund geänderter Baustoffpreise ergab. Nur bezüglich dieser Nachträge behielt sich das LfS eine Prüfung der Stoffpreiserhöhungen vor. Aufgrund dieser gegenständlichen Beschränkung verbietet sich der Schluss, dass die Beklagte mit ihrer Aufforderung die überwölbende Erklärung verband, die Erstattungsfähigkeit aller Nachträge dem Grunde nach anzuerkennen.

bb) Die Wortlautinterpretation wird inhaltlich gestützt: Nach dem Inhalt der protokollierten Niederschrift brachte die Klägerin ihre Rechtsauffassung zum Ausdruck, gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B zur Preisanpassung berechtigt zu sein. Die Äußerung dieser Rechtsauffassung zielte gewissermaßen unmittelbar auf eine Stellungnahme der Beklagten ab. Gerade weil die Beklagte die direkte Stellungnahme vermied, sondern in ihrer Erwiderung lediglich möglichen Nachträgen aufgrund geänderter Baustoffpreise näher trat, musste der Erklärungsempfänger in der Lage der Klägerin die Erwiderung vernünftigerweise so verstehen, dass die Beklagte die Rechtsauffassung der Klägerin nicht teilte. Eine Erklärung, die den Vorbehalt gegen die rechtliche Erstattungsfähigkeit von Nachforderungen formuliert, wird ersichtlich nicht von dem rechtsgeschäftlichen Willen getragen, in Gestalt eines Anerkenntnisses zu Gunsten der Klägerin Rechtspositionen zu begründen, die über die gesetzlich bzw. durch AGB (nach Auffassung der Klägerin aus § 2 Nr. 5 VOB/B) begründete Rechtsstellung noch hinausgehen.

b) Entgegen der Auffassung der Klägerin kann die Vertragsanpassung nicht durch eine rechtsanaloge Anwendung des § 2 Nr. 5 VOB/B erfolgen.

aa) Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Bieter einen Anspruch auf Preisänderung besitzt, wenn sich die Kalkulationsgrundlagen während der Bindefrist ändern und insbesondere die in der Ausschreibung genannte Ausführungsfrist – sei es durch die Durchführung des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens, sei es durch andere Umstände – nicht eingehalten werden kann, wird kontrovers diskutiert. Eine beachtliche Meinung vertritt die Auffassung, dass der Interessenausgleich durch Analogie des § 2 Nr. 5 VOB/B gefunden werden kann (OLG Jena, IBR 2005, 462; BayObLG, NZBau 2002, 689; Gröning, BauR 2004, 199, 207 f.; Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB-Kommentar, 3. Aufl. § 19 VOB/A Rdnr. 26a ff.; aA KG, IBR 2008, 108 = OLGR 2008, 277; Rdnr. 52 [Rdnr. zit nach juris], nicht rechtskräftig: Aktenzeichen BGH: VII 11/08; Keldungs, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., § 2 Nr. 5 Rdnr. 57). Zur Herleitung dieses Ergebnisses werden vor allem Billigkeitserwägungen bemüht: Da die Verzögerung des Vergabeverfahrens nicht zu Lasten des Bieters gehen dürfe, der sich im Wettbewerb durchgesetzt habe, müsse der Auftraggeber das Risiko tragen. Der zwischenzeitliche Zeitverlust und die damit einhergehenden Kostensteigerungen seien zu Gunsten des Ausschreibungsgewinners zu kompensieren. Zum Erreichen dieses Ergebnis biete sich die entsprechende Anwendung der § 2 Nr. 5 und § 6 Nr. 2 VOB/B an (Gröning, BauR 2004, 199, 207). Die Vertragsparteien seien überdies sowohl nach dem allgemeinen Vertragsrecht als auch dem Vergaberecht zu einer Kooperation über den Vergütungsanspruch verpflichtet (OLG Jena, IBR 2005, 462; Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, aaO., Rdnr. 26a ff.).

Im Ergebnis vermögen diese Argumente nicht zu überzeugen:

bb) Die VOB/B statuiert Regeln für die Abwicklung eines geschlossenen Vertrags und blendet das Regelungsregime aus, das sein Zustandekommen, insbesondere die Preisfindung beeinflusst hat. Daher kann die Analogie zu § 2 Nr. 5 VOB/B nicht allein aus der für den nicht nach Maßgabe der VOB/A zustande gekommenen Bauvertrag zutreffenden Erwägung hergeleitet werden, dass eine Verschiebung der Bauzeit eine Anordnung des Auftraggebers i.S. des § 2 Nr. 5 VOB/B sein kann (Keldungs, in: Ingenstau/Korbion, aaO., § 2 Nr. 5 Rdnr. 20 mit weiterem Nachweis). Vielmehr strahlt der Zweck des Vergabeverfahrens in die Auslegung der VOB/B hinein. Es erscheint kaum vertretbar, wenn der den Zuschlag erhaltende Bieter allein mit Blick auf Preisfaktoren, die während der Bindefrist eingetreten sind, eine Preisanpassung durchsetzen könnte. Dies liefe dem zentralen vergaberechtlichen Gebot, alle Bieter gleich zu behandeln (§ 8 Nr. 1 S. 1 VOB/A; § 97 Abs. 1 GWB), zuwider. Die Bieter haben sich durch ihre Teilnahme an der Ausschreibung an das Regelungsregime der VOB/A gebunden. Dieses erlaubt in § 24 Nr. 3 VOB/A Preisverhandlungen in nur deutlich eingeschränktem Maße. Alle teilnehmenden Bieter müssen im Grundsatz davon ausgehen, die Leistung zum zugeschlagenen Angebotspreis auch tatsächlich zu erbringen. Dieses Vertrauen wäre wertlos, wenn es dem obsiegenden Bieter nach der Zuschlagserteilung gelingen könnte, außerhalb des eingeschränkten Rechtsrahmens des Vergabeverfahrens eine wirtschaftliche Verbesserung seines Angebots durchzusetzen. Eine solche Option stellte das Vergabeverfahren geradezu „auf den Kopf“.

cc) Die Unvereinbarkeit einer nachträglichen Vertragsanpassung mit den Grundprinzipien des Vergaberechts wird auch von den Anhängern einer analogen Anwendung von § 2 Nr. 5 VOB/B erkannt: So formuliert beispielsweise Gröning (BauR 2004, 207), dass nach dem Eröffnungstermin nachträgliche verzögerungsbedingte Modifizierungen des Angebots zwangsläufig mit dem durch § 97 Abs. 1 GWB in Gesetzesrang erhobenen Wettbewerbsprinzip kollidierten und zugleich den Gleichbehandlungsgrundsatz sowie das Nachverhandlungsverbot tangierten. Nach dem Submissionstermin ließen sich nachträgliche Wertungskorrekturen mit Blick auf die verzögerte Bauausführung kaum mit dem Prinzip des fairen und transparenten Wettbewerbs vereinbaren und wettbewerblich korrekt umsetzen. Dieselben Argumente stehen erst recht nach Abschluss des Vergabeverfahrens einer nach § 2 Nr. 5 VOB/B zu vollziehenden Nachbesserung der Angebote entgegen: Würde dem Auftraggeber bis zum Zuschlag die Nachverhandlung erlaubt, so besäßen alle Bieter zumindest die Chance, auf der Grundlage eines an die Bauzeitverzögerung angepassten Angebots den Zuschlag zu erhalten. Auch wäre das Vergabeverfahren bei Zulassung transparenter Nachverhandlungen mit allen Bietern geeignet, die verbindliche Vergütung zu ermitteln. Diese Funktion geht verloren, wenn der Zuschlag auf der Grundlage fiktiver, „eingefrorener Angebote“ (Gröning, BauR 2004, 2007) erfolgt, deren wahrer Wert erst Verhandlungen zwischen Auftraggeber und erfolgreichem Bieter vorbehalten wäre, die vom Geist der „guten Kooperation“ getragen werden.

dd) Ein weiterer Einwand gegen eine Anwendung von § 2 Nr. 5 VOB/B ist eher praktischer Natur. Nicht selten sind die nachgeforderten Verzögerungskosten nur schwer zu objektivieren. Denn sie können je nach Zuschnitt des jeweiligen Unternehmens divergieren (Gröning, BauR 2004, 207).

Der individuelle Maßstab wird auch im vorliegenden Rechtsstreit deutlich: Die streitgegenständliche Verteuerung für die Bereitstellung der transportablen Schutzeinrichtungen beruht auf dem Ausfall des zunächst vorgesehenen Nachunternehmers. Damit hat sich dieser Verzögerungsschaden allein im Angebot der Klägerin manifestiert.

Mit der fehlenden Objektivierbarkeit wächst jedoch zugleich die Gefahr, dass der Bieter die Verzögerung zum Anlass nimmt, das Angebot umfassend nachzubessern. Dieser Gefahr wird entgegengewirkt, wenn der Bieter nicht jede Abweichung von der ursprünglichen Kalkulationsgrundlage über § 2 Nr. 5 VOB/B kompensieren kann, sondern zusätzlich die normativen Kriterien einer Vertragsanpassung nach den Rechtsgrundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage darlegen und gegebenenfalls beweisen muss.

ee) Letztlich wird die lediglich an die Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 VOB/B gebundene Vertragsanpassung den Interessen der Beteiligten nicht gerecht:

Im vorliegenden Fall hat sich die Klägerin dazu entschlossen, die bereits am 18.3.2005 abgelaufene Bindefrist mehrfach, zuletzt mit Schreiben vom 10.8.2005, vorbehaltlos bis zum 30.4.2006 zu verlängern. Die Verlängerung der Bindefrist besitzt – auch wenn sie „formularmäßig“ erfolgt – den rechtsgeschäftlichen Erklärungsgehalt, dass sich der Bieter bis zum festgelegten Datum an sein Angebot halte. Damit will die Bindefristverlängerung nicht etwa lediglich – gewissermaßen losgelöst von jedem inhaltlichen Bezug zu den Parametern des Angebots – im Sinne einer Maßnahme zur Interessenwahrung die verfahrensmäßige Beteiligung des Bieters im laufenden Vergabeverfahren sicherstellen. Der Bieter sagt mit seiner Bindefristverlängerung vielmehr verbindlich zu, im Falle des fristgerechten Zuschlags die Arbeiten zu dem angebotenen Preis auch tatsächlich auszuführen. Hieran ist er im Rahmen der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre gebunden (Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 2. Aufl., § 19 Rdnr. 10 und 17).

Bei dieser Sachlage besitzt der Bieter nachhaltig Veranlassung, seine Zustimmung zur Verlängerung der Zuschlagsfrist – entgegen der Ausschreibungspraxis (KG, OLGR 2008, 277, Rdnr. 29) – nicht „formularmäßig“, durch einfache Ja/Nein-Erklärung, zu erteilen. Es obliegt ihm stattdessen, die Kalkulationsgrundlagen vor Abgabe der Erklärung zu kontrollieren. Eine solche Aktualisierung der Kalkulation ist insbesondere dann erforderlich, wenn sich – wie im vorliegenden Fall – eine ganz erhebliche Verzögerung der Bauausführung abzeichnet: Die Beklagte bat mit Schreiben vom 10.8.2005 um eine Verlängerung der Bindefrist bis zum 30.4.2006. Folglich musste die Klägerin bei realistischer Beurteilung mit einer erheblichen Verzögerung von etwa 9 Monaten (im Schreiben der Beklagten vom 10.8.2005 wird eine Bauführung im März 2006 angestrebt) rechnen.

Freilich kann ein Bieter diese Kostenkontrolle nur dann leisten, wenn der Auftraggeber die Zustimmung zur Bindefristverlängerung in einer angemessenen Prüfungsfrist abfragt. Dies hat die Beklagte im vorliegenden Fall bei wörtlichem Verständnis ihres Schreibens von 10.8.2005 versäumt: Dieses Schreiben enthält die Anfrage, ob die Klägerin bereit sei, die am Tage der Abfassung des Schreibens ablaufende Bindefrist bis zum 30.4.2006 zu verlängern. Gleichwohl hätte sich die Beklagte angesichts der angestrebten erheblichen Verlängerung der Zuschlagsfrist von sechs Monaten der Bitte der Klägerin, sich erst nach angemessener Prüfungsfrist zu erklären, billigerweise nicht verschließen können.

Bemerkt der Bieter nach der Durchführung der Kostenkontrolle, dass die angebotenen Preise aufgrund von Umständen, die während der Bindefrist aufgetreten sind, nicht auskömmlich sind, steht es ihm frei, die Bindefrist abzulehnen oder sein Angebot mit einem Preisanpassungsvorbehalt zu versehen. In beiden Fällen riskiert der Bieter, dass sein Angebot bei der Vergabe keine Berücksichtigung findet. Diese Rechtsfolge steht – so schmerzlich sie für den Bieter auch sein mag – mit Sinn und Zweck des Vergabeverfahrens durchaus in Einklang: Das Vergabeverfahren will im Interesse eines sparsamen Einsatzes öffentlicher Gelder das wirtschaftlichste Angebot ermitteln. Das gelingt nur dann, wenn sich die Zuschlagssumme mit der tatsächlich geschuldeten Preisforderung deckt. Erkennt der Bieter während des Vergabeverfahrens, dass er den von ihm angebotenen Preis nicht halten kann, so muss er dies auch im Interesse der Bietergemeinschaft artikulieren und sich dem Wettbewerb stellen. Denn andernfalls würden die Mitbieter benachteiligt, die nach Erteilung des Zuschlags an den nachvertraglichen Preisanpassungen nicht mehr beteiligt sind.

Kann der Bieter die Angebotspreise nicht halten und scheidet er deshalb aus dem Vergabeverfahren aus, so muss er die entstandenen Aufwendungen nicht in jedem Falle selber tragen: Bereits mit der Anforderung der Ausschreibungsunterlagen kommt zwischen dem Auftraggeber und den Bietern ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis zu Stande, das die Parteien zu gegenseitiger Rücksichtnahme und Sorgfalt verpflichtet (vgl. BGHZ 139, 259, 260 f.; 116, 149). Diese Vertragspflichten werden verletzt, wenn der Auftraggeber entgegen § 16 Nr. 1 VOB/A zu einem Zeitpunkt ausgeschrieben hat, in dem erkennbar gewesen ist, dass nicht innerhalb der angegebenen Fristen mit der Ausführung begonnen werden kann. In einem solchen Fall steht dem Bieter zumindest ein Anspruch auf Erstattung seines Vertrauensschadens zu (Portz/Schranner, in: Ingenstau/Korbion, aaO., § 16 VOB/A, Rdnr. 46 ff.).

Schließlich stellt das hier vertretene Ergebnis die Funktionsfähigkeit des Vergabeverfahrens nicht deshalb in Frage, weil der Ausschluss von Bietern im Einzelfall zu einer Neuausschreibung zwingen kann. Zunächst wird die Gefahr einer Aufhebung der Ausschreibung nach § 26 Nr. 1 c) VOB/A durch den Ablauf der Bindefrist (vgl. Portz, in: Ingenstau/Korbion, aaO., § 26 VOB/A Rdnr. 43) dadurch relativiert, dass die Zustimmung zur Verlängerung der Zuschlagsfrist nicht von allen Bietern erklärt werden muss. Dies verhindert die missbräuchliche Einleitung von Nachprüfungsverfahren: Ein einzelner, das Nachprüfungsverfahren betreibender Bieter kann nicht darauf spekulieren, dass alle Bieter die Zustimmung zur Verlängerung der Bindefrist verweigern, wenn die Zuschlagsfrist durch die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens nicht eingehalten werden kann (vgl. Ingenstau/Korbion, aaO. § 19 Rdnr. 17, 19). Da alle Bieter von der zeitlichen Verzögerung in gleichem Maße betroffen sind, ist zu erwarten, dass sich auch die verzögerungsbedingten Preissteigerungen auf alle Angebote in gleicher Weise niederschlagen. Damit fehlt die Motivation, das Nachprüfungsverfahren allein deshalb einzuleiten, weil sich der Antragsteller aus der zeitlichen Verzögerung eine Verbesserung seiner Wettbewerbssituation verspricht.

ff) Damit sprechen die besseren Argumente dafür, eine Vertragsanpassung nach den Rechtsgrundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage vorzunehmen.

aaa) Geschäftsgrundlage sind die bei Abschluss des Vertrages zu Tage tretenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die der einen Partei erkennbaren und von ihr nicht beanstandeten Vorstellungen der anderen Partei von dem Vorhandensein oder dem Eintritt bestimmter Umstände, auf denen der Geschäftswille der Parteien aufbaut (vgl. BGHZ 25, 390; 40, 334; 89, 226, 331; Erman/Hohloch, BGB, 12. Aufl., § 313 Rdnr. 17). Nach dieser allgemeinen Definition kann die vorgegebene Leistungszeit Geschäftsgrundlage sein:

Es liegt auf der Hand, dass der Auftragnehmer den Preis nicht unbefristet anbieten kann. Im Regelfall werden alle zur Ausführung benötigten Materialien und Betriebsmittel zu den bei Beginn der Bauausführung marktüblichen Preisen bestellt. Auch die Arbeitslöhne sind nicht nach den zum Zeitpunkt der Angebotserteilung, sondern nach den zum Zeitpunkt der Leistungserbringung gültigen Tarifen zu vergüten. Nichts anders gilt für den Einsatz eventueller Nachunternehmer: Auch diese werden sich nur eine beschränkte Zeit an das abgegebene Nachunternehmerangebot binden wollen. Letztlich finden diese wirtschaftlichen Erwägungen auch in der VOB/A Widerhall: So bestimmt § 16 Nr. 1 VOB/A, dass der Auftraggeber erst dann ausschreiben soll, wenn alle Verdingungsunterlagen fertig gestellt sind und innerhalb einer angemessenen Frist mit der Ausführung begonnen werden kann. Flankiert wird diese Handlungsanweisung in § 19 Nr. 2 VOB/A, wonach die Zuschlagsfrist im Regelfall nicht mehr als 30 Kalendertage betragen soll. Hält sich der Auftraggeber an diese Vorgaben, so ist eine Einhaltung der Kalkulationsgrundlage im Regelfall sichergestellt.

bbb) Dem steht nicht entgegen, dass der unmittelbare Inhalt der vertraglichen Einigung selbst nicht Geschäftsgrundlage sein kann (Erman/Hohloch, aaO., Rdnr. 18; Palandt/Grüneberg, BGB, 67. Aufl., § 313 Rdnr. 10; vgl. auch Medicus, in: Prütting/Wengen/Weinreich, BGB, § 313 Rdnr. 8; Bamberger/Roth/Unberath, BGB, 2. Aufl., § 313 Rdnr. 17). Dieser Rechtssatz ist nur bei vordergründiger Betrachtung überzeugend und zwingend: Der Inhalt des vertraglichen Leistungsprogramms bildet den Gegenstand der vertraglichen Einigung und kann damit nicht zugleich lediglich eine Grundvorstellung für den Abschluss des Vertrages gewesen sein. Andererseits ist es ebenso überzeugend, dass die Vertragsparteien den Grundlagen und Motiven ihrer vertraglichen Bindung im Vertragstext – etwa in Form einer Präambel – selbst Ausdruck verleihen dürfen: Stellt sich in einem solchen Fall heraus, dass die beiderseitige Erwartungshaltung enttäuscht wurde, so kann eine Vertragsanpassung nach den Rechtsgrundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht deshalb ausgeschlossen werden, weil die Vertragsparteien die Geschäftsgrundlage ihrer Einigung im Inhalt der vertraglichen Regelung verankerten. Der aufgezeigte Widerspruch beider Rechtsaussagen kann durch eine Analyse der Kasuistik überwunden werden:

Der Grundsatz vom Vorrang des Vertragsinhalts wurde anhand von Fällen entwickelt, in denen die vertraglichen Leistungspflichten selbst – etwa weil einzelne vertragliche Bestimmungen einer AGB-rechtlichen Rechtskontrolle nicht standhielten (BGHZ 90, 74) – als unwirksam anzusehen waren. Eine vergleichbare Problematik stellt sich dann, wenn eine ausdrücklich vorgesehene vertragliche Regelung nicht umgesetzt werden kann, weil sie auf einem Rechtsirrtum beruht (BGHZ 87, 227; Urt. v. 2.7.2004 – V ZR 209/03, NJW-RR 2005, 205). In solchen Fällen ist der Inhalt der in Wegfall geratenen Leistungspflicht nicht nach den Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, sondern im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen. Damit ist jedoch keinesfalls ausgeschlossen, dass die Vertragsinhalt gewordene Leistungspflicht nicht nur das vertragliche Leistungsprogramm selbst definiert, sondern zugleich eine Grundvorstellung der Parteien zum Ausdruck bringt, auf der der Geschäftswille beruht. Diese Differenzierung wird gerade im vorliegenden Fall deutlich: Nachdem die ursprünglich vorgesehene Leistungszeit zur Zeit des Zuschlags längst abgelaufen war, lässt sich die Frage, innerhalb welchen Zeitraums die Leistung zu erbringen war, nur im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung beantworten. Damit ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass die vertragliche Bestimmung der Leistungszeit zugleich ein wesentliches Element der Kalkulationsgrundlage definiert, auf der der beiderseitige Vertragswille beruht, weshalb sich der Auftraggeber nach deren Wegfall einer Vertragsanpassung billigerweise nicht verschließen darf.

ccc) Die Rechtsgrundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage sind mit dem vergaberechtlichen Regelungsregime der VOB/A vereinbar. Auch die VOB/A sehen Regelungen vor, die man als Ausprägung von Treu und Glauben verstehen kann. So formuliert etwa § 9 Nr. 2 VOB/A, dass dem Auftragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis für solche Umstände aufgebürdet werden darf, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus einschätzen kann. Mit dieser Regelung korrespondiert § 15 VOB/A, der es dem Ausschreibenden ermöglicht, in den beschriebenen Fällen unvorhergesehener Wagnisse eine angemessene Änderung der Vergütung in den Verdingungsunterlagen vorzusehen.

ddd) Letztlich erzielt nur eine Vertragsanpassung nach den Rechtsgrundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage angemessene Ergebnisse: Der Bieter soll nicht jedwede Änderung der Kalkulationsgrundlage umlegen können. Er verdient nur dann Schutz, wenn erhebliche Preiserhöhungen den wirtschaftlichen Erfolg nachhaltig gefährden. In diesem Sinne muss die unveränderliche Übernahme des Vertrages für eine Seite unzumutbar sein (KG, BauR 2008, Rn 67). Auch ist danach zu differenzieren, ob die Umstände, die eine Preisanpassung rechtfertigen, gewissermaßen schicksalhaft die gesamte Bietergemeinschaft betreffen. In diesem Falle – Paradigma ist der vom Kammergericht entschiedene Fall geänderter Rohstoffpreise – wird der Gleichheitsgrundsatz im Ergebnis nicht tangiert. Denn es ist zu erwarten, dass sich die Kalkulationen aller Bieter im gleichen Umfange ändern würden. Dann bleibt die Reihenfolge der Angebote jedoch erhalten. Schließlich ist bei den Billigkeitserwägungen zu berücksichtigen, dass der Bieter nach der hier vertretenen Auffassung vor Abgabe seiner Zustimmung die Obliegenheit zu beachten hat, die Kalkulationsgrundlage im Rahmen des Zumutbaren zu überprüfen. Verzichtet er auf jede Kostenkontrolle, so können zumindest solche Preissteigerungen kein Anlass für eine Vertragsanpassung sein, die bei der gebotenen Wahrnehmung der eigenen Interessen vor Abgabe der Bindefristverlängerung erkennbar waren.

ddd) Unter Beachtung dieser Rechtsgrundsätze ist es der Klägerin nicht gelungen, die Klageforderung unter dem rechtlichen Aspekt des § 313 BGB schlüssig zu begründen: Der zur Herleitung des Anspruchs aus § 313 BGB vorgetragene Lebenssachverhalt ist im Schriftsatz vom 26.3.2008 enthalten. Die sachliche Bescheidung dieses Klagegrundes ist dem Senat bereits aus prozessualen Gründen verwehrt. Dessen ungeachtet füllt der Sachvortrag die Anspruchsgrundlage nicht aus.

Denn die Klägerin legt nicht dar, dass die Kostensteigerungen auch bei der nach der hier vertretenen Rechtsauffassung gebotenen sachlichen Kostenkontrolle vor Abgabe der Zustimmungserklärung nicht erkennbar waren. Überdies ist das Zahlenwerk in den Einzelpositionen nicht durchgängig nachvollziehbar: So erschließt sich aus den Anlagen A 6 und A 7 (GA II Bl. 220 bis 222) nicht, dass durch den Einsatz der transportablen Schutzeinrichtungen tatsächlich Mehrkosten in Höhe von 109.769,62 EUR entstanden seien. Die Rechnungsbeträge addieren sich nicht auf die vorgenannte Summe. In der als Anlage A 7 vorgelegten Rechnung sind weitere Leistungsgegenstände enthalten. Hinsichtlich der Mehrkosten für den gestiegenen Bitumenpreis hat sich die Klägerin bei Abgabe ihres Angebots auf ein Angebot der Firma S3 D. GmbH gestützt, welches vom 28.10.2004 datiert. Zur schlüssigen Darlegung verzögerungsbedingter Kosten hätte es selbst auf der Grundlage der von der Klägerin vertretenen Rechtsauffassung der Vorlage einer zeitnah zur Abgabe des Angebots eingeholten Preisanfrage bedurft. Soweit die Klägerin Zusatzwerklohn für weitere Asphaltarbeiten in Höhe von 28.682,75 EUR erstrebt, ist es nicht ausreichend, auf die Einzelpreise der Urkalkulation zurückzugreifen; vielmehr war darzutun, welches konkrete Nachunternehmerangebot dieser Urkalkulation zugrunde lag.

3. Nach alldem war der Berufung der Klägerin ein Erfolg zu versagen. Der klageerweiternd geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch teilt das rechtliche Schicksal der Hauptforderung.

B.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Bei der Streitwertfestsetzung war der Klageantrag zu 2) nicht hinzuzurechnen: Vorprozessual aufgewendete Rechtsanwaltskosten zur Durchsetzung des im laufenden Verfahren geltend gemachten Hauptanspruchs sind nicht zu berücksichtigen, soweit der Hauptanspruch noch Gegenstand des laufenden Verfahrens ist (BGH, Beschl. v. 30.1.2007 – X ZB 7/06, VersR 2007, 1102; Beschl. v. 4.12.2007 – VI ZB 73/06, MDR 2008, 404).

Die Revision war nicht zuzulassen, da weder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung noch die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Grundsätzliche Bedeutung kommt der Rechtssache nicht mehr zu, nachdem die streitentscheidenden Rechtsfragen zur analogen Anwendbarkeit des § 2 Nr. 5 VOB/B bereits Gegenstand einer revisionsrechtlichen Überprüfung im Verfahren VII 11/08 sind.