VG Saarlouis Beschluß vom 25.2.2016, 2 L 2003/15

Anordnungsgrund bei Konkurrenz von Umsetzungsbewerbern

Leitsätze

1. Bei der Konkurrenz von Umsetzungsbewerbern um einen Dienstposten, der nicht nach dem Grundsatz der Bestenauslese, sondern nach pflichtgemäßem Ermessen vergeben wird, besteht kein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung.



2. Abgrenzung zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht zum "Erfahrungsvorspruch" (hier nicht einschlägig)

Tenor

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst zu tragen hat.

Gründe

Das von dem Antragsteller verfolgte Begehren, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO vorläufig zu untersagen, dem Beigeladenen die Stelle des Leiters des Sachgebietes 4.1 „Grundsatzangelegenheiten Kataster, Kennzahlengestütztes Controlling“ beim Landesamt für Vermessung, Geoinformation und Landentwicklung (LVGL) zu übertragen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, bleibt ohne Erfolg.

Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung einstweilige Anordnungen in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

Der Antragsteller hat die genannten Voraussetzungen nicht gemäß § 123 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft machen können; es fehlt bereits an dem für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsgrund.

Vorliegend ist allein durch die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens des Leiters des Sachgebietes 4.1 „Grundsatzangelegenheiten Kataster, Kennzahlengestütztes Controlling“ beim Landesamt für Vermessung, Geoinformation und Landentwicklung (LVGL) mit dem Beigeladenen, die der Antragsteller mittels einstweiliger Anordnung verhindern will, nicht zu besorgen, dass die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Nach dem - unwiderlegten - Vortrag des Antragsgegners ist mit der streitgegenständlichen Besetzungsentscheidung keine Beförderung verbunden, und zwar weder für den Antragsteller, der als Vermessungsamtsrat ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 innehat, noch für den Beigeladenen, der als Vermessungsoberinspektor der Besoldungsgruppe A 10 zugehört. Dies geht auch aus der Stellenausschreibung vom Juni 2015 hervor, die mit „Interne Bekanntgabe eines freien Arbeitsplatzes beim Landesamt für Vermessung, Geoinformation und Landentwicklung“ überschrieben ist und der sich keine Anhaltspunkte für eine Bewertung des Dienstpostens entnehmen lassen. Durch die bloße Übertragung eines Dienstpostens auf einen Umsetzungsbewerber erfolgt indes kein endgültiger Rechtsverlust des abgelehnten Bewerbers, weil die Stellenbesetzung als solche jederzeit rückgängig gemacht werden kann. Dem Dienstherrn bleibt es regelmäßig möglich, den jeweiligen Dienstposteninhaber von seinen Aufgaben zu entbinden und ihm einen anderweitigen Dienstposten zuzuweisen. Der Beigeladene müsste es daher gegebenenfalls hinnehmen, auf einen anderen Dienstposten umgesetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Besetzungsentscheidung rechtsfehlerhaft übergangen worden sein sollte.

Vgl. dazu etwa Beschluss der Kammer vom 06.02.2012 -2 L 929/11-, m.w.N.; ferner OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 21.12.2011 -1 B 413/11- und vom 25.01.2012 -1 B 414/11-, m.w.N.

Dem Antragsteller ist es demnach zuzumuten, einen Anspruch auf vorrangige Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens oder auf Wiederholung der Auswahlentscheidung in einem Hauptsacheverfahren geltend zu machen. Denn dieser Anspruch erledigt sich nicht durch die Besetzung des Dienstpostens mit dem Beigeladenen, auch wenn das Bewerbungsverfahren als solches seinen Abschluss findet.

Besondere Umstände, aufgrund derer ein Anordnungsgrund ausnahmsweise zu bejahen wäre, sind vorliegend nicht ersichtlich.

Insbesondere kann der Antragsteller aus der von ihm zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach sich in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens ein Anordnungsgrund für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der die vorläufige Besetzung des Dienstpostens verhindert werden soll, daraus ergeben kann, dass ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung sammeln kann, der bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wäre,

vgl. u.a. Beschlüsse vom 12.04.2013 -1 WDS-VR 1.13-, vom 27.09.2011 -2 VR 3.11- und vom 11.05.2009 -2 VR 1.09-, jeweils juris

zu seinen Gunsten nichts herleiten.

(1) Nach Auffassung der Kammer spricht bereits vieles dafür, dass die Entscheidung über die Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens hier - anders als in den vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fällen - nicht unter Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG), sondern nach dem bei Umsetzungsmaßnahmen zu beachtenden Grundsatz der pflichtgemäßen Ermessensausübung erfolgt ist. Bei einer Auswahl nach pflichtgemäßem Ermessen kommt aber einem eventuellen Erfahrungsvorsprung auf dem wahrgenommenen Dienstposten keine rechtlich relevante, vom Gericht zu berücksichtigende Bedeutung zu.

Wie die beschließende Kammer und nachfolgend das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes in dem bereits zuvor zwischen den Beteiligten anhängig gewesenen Eilrechtsschutzverfahren ausgeführt haben,

vgl. den Beschluss der Kammer vom 06.11.2014 -2 L 1014/14-, bestätigt durch Beschluss des OVG vom 29.01.2015 -1 B 394/14-

besteht eine Verpflichtung des Dienstherrn zur Beachtung der leistungsbezogenen Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG nicht bei jeder Stellenbesetzung. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts steht es grundsätzlich im organisatorischen Ermessen des Dienstherrn, zu entscheiden, ob er eine Stelle im Wege der Beförderung oder auf andere Weise - etwa durch Umsetzung, Abordnung oder eine den Status nicht berührende Versetzung - vergeben will. Von daher haben Interessenten für einen Dienstposten, auf den sie ohne Statusänderung umgesetzt, abgeordnet oder versetzt werden wollen, grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Nur wenn sich der Dienstherr durch Wahl und Ausgestaltung des Verfahrens zur Besetzung der vakanten Stelle selbst verbindlich darauf festgelegt hat, den Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten, steht den Bewerbern ein Anspruch auf verfahrens- und sachfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung gemäß Art. 33 Abs.2 GG zu.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 -2 C 17.03-, juris, m.w.N.; ferner OVG des Saarlandes, Beschluss vom 01.04.2009 -1 A 121/08-, sowie OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 03.07.2001 -1 B 670/01-, jeweils juris

Vorliegend spricht die Ausgestaltung des Verfahrens zur Besetzung der vakanten Stelle eher dafür, dass der Dienstherr diese nicht nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG besetzen wollte. Allein der Umstand, dass die Stelle im Juni 2015 im Geschäftsbereich des LVGL intern bekanntgegeben und in der Stellenausschreibung darauf hingewiesen wurde, dass Bewerbungen bis zum 03.07.2015 einzureichen seien, reicht für eine solche Annahme nicht aus. Wie das Bundesverwaltungsgericht erst kürzlich entschieden hat,

vgl. BVerwG, Urteil vom 19.11.2015 -2 A 6.13-, juris

muss der Inhalt einer Stellenausschreibung durch eine am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden. Bietet der Wortlaut - wie hier - keinen Anhaltspunkt dafür, dass es sich bei der zu besetzenden Stelle um einen höherwertigen Dienstposten handelt, der (auch) im Wege einer förderlichen Umsetzung besetzt werden kann, kann allein aus der Ausschreibung einer Stelle nicht geschlossen werden, dass sich der Dienstherr für das Auswahlverfahren auf das Modell der Bestenauslese festgelegt hat. Zweck einer Ausschreibung kann lediglich sein, potentielle Interessenten für den zu besetzenden Dienstposten zu gewinnen, um unter diesen nach sachgerechten Ermessenserwägungen auszuwählen. Hierfür spricht auch der Gang des Auswahlverfahrens: Anders als bei den an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlentscheidungen hat der Dienstherr hier von vornherein auf die Einholung dienstlicher Beurteilungen verzichtet - die für den Antragsteller unter dem 10.08.2015 erstellte Anlassbeurteilung erfolgte offensichtlich nicht im Rahmen des streitgegenständlichen Auswahlverfahrens, sondern aufgrund des Beförderungstermins 01.10.2015 - und stattdessen eine Bewerberübersicht erstellt, in der er die vier Bewerber um den ausgeschriebenen Dienstposten - neben dem Antragsteller und dem Beigeladenen hatten sich noch zwei weitere Beamte des gehobenen vermessungstechnischen Verwaltungsdienstes beworben - nacheinander vorgestellt und anhand ihres bisherigen Werdegangs dargelegt hat, inwieweit sie gegenwärtig über die Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen, die aus seiner Sicht für die Aufgabenwahrnehmung innerhalb des Sachgebietes 4.1 „Grundsatzangelegenheiten Kataster, Kennzahlengestütztes Controlling“ erforderlich sind. Ein solcher Auswahlvermerk, der hier mit der Feststellung endet, dass der Beigeladene aufgrund seines Werdegangs und der zuletzt ausgeübten Tätigkeiten am besten für die Wahrnehmung der - ausführlich dargelegten - spezifischen Aufgaben des Leiters des Sachgebietes 4.1 beim LVGL geeignet sei, dürfte zwar nicht den vom Bundesverwaltungsgericht postulierten Anforderungen an eine Bewerberauswahl nach dem Leistungsgrundsatz genügen,

etwas anderes würde nur gelten, wenn es sich bei den in der Stellenausschreibung formulierten „Erwartungen“ um ein (nur) ausnahmsweise zulässiges, die Einengung des Bewerberfelds auch ohne Rückgriff auf dienstliche Beurteilungen rechtfertigendes leistungsbezogenes, konstitutives Anforderungsprofil handeln würde, was an dieser Stelle indes offenbleiben kann

erfüllt aber offensichtlich die Anforderungen an eine sachgerechte Ermessensausübung, wie sie bei reinen Umsetzungsmaßnahmen zu beachten ist.

Vgl. dazu auch Bayerischer VGH, Beschluss vom 19.03.2013 -3 CE 12.2726, juris, wonach der Dienstherr im Fall einer reinen Umsetzungskonkurrenz einen weit gespannten Ermessensspielraum hat

Soweit der Antragsgegner in seiner Stellungnahme vom 11.02.2016 ausgeführt hat, hier habe sich die Auswahlentscheidung an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens ausrichten dürfen, da die Wahrnehmung der Dienstaufgaben dieses Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse und Fähigkeiten voraussetze, die ein Laufbahnbewerber - wie hier der Antragsteller - regelmäßig nicht mitbringe und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen könne, spricht dies nicht zwingend gegen eine Auswahl nach Ermessensgesichtspunkten. Zwar geht diese Formulierung auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur (ausnahmsweisen) Zulässigkeit eines das Bewerberfeld einengenden konstitutiven Anforderungsprofils bei am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlentscheidungen zurück,

vgl. dazu etwa den Beschluss vom 20.06.2013 -2 VR 1.13-, juris

allerdings kann die Äußerung, mit der der Antragsgegner auf den Sachvortrag des Antragstellers zur (behaupteten) Unzulässigkeit einer Auswahlentscheidung ohne Abstellung auf aktuelle dienstliche Beurteilungen der Bewerber reagiert hat, auch so verstanden werden, dass der Antragsgegner damit noch einmal hervorheben wollte, warum er den Antragsteller - wie bereits im Auswahlvermerk dargelegt - derzeit für weniger geeignet für die Aufgabenerfüllung innerhalb des Sachgebietes 4.1 als den Beigeladenen ansieht.

(2) Selbst wenn man jedoch davon ausgehen würde, dass der Dienstherr sich mit der Ausschreibung des zu besetzenden Dienstpostens „freiwillig“ den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe des Dienstpostens unterworfen hätte - hierfür könnte neben den Ausführungen des Antragsgegners zum Anforderungsprofil des Dienstpostens möglicherweise sprechen, dass er im Rahmen des bereits zuvor zwischen den Beteiligten anhängig gewesenen Eilrechtsschutzverfahren ausgeführt hatte, sofern eine Wiederbesetzung der Funktionsstelle des Leiters des Sachgebiets 4.1 erfolge, werde ein Stellenbesetzungsverfahren durchgeführt, in dessen Rahmen der/die am besten geeignete Bewerber/in nach dem Grundsatz der Bestenauslese ermittelt werde -, wäre vorliegend ein Anordnungsgrund für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nicht ersichtlich.

Insoweit wäre nämlich zu berücksichtigen, dass der Beigeladene, dem der streitgegenständliche Dienstposten nach Abschluss des Auswahlverfahrens mit Schreiben vom 03.11.2015 förmlich übertragen wurde, bis zur Entscheidung über den Widerspruch des Antragstellers bzw. bis zum Abschluss eines sich eventuell daran anschließenden Hauptsacheverfahrens keinen relevanten Erfahrungsvorsprung mehr hinzugewinnen kann, der bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zwischen ihm und dem Antragsteller den Ausschlag zu seinen Gunsten geben könnte. Unabhängig davon, dass sich hier schon die Frage der Vergleichbarkeit künftiger dienstlicher Beurteilungen stellt, in die ein solcher Erfahrungsvorsprung einfließen könnte, da der Antragsteller ein um zwei Besoldungsgruppen höheres Statusamt als der Beigeladene bekleidet und daher unterschiedliche Beurteilungsmaßstäbe anzulegen wären, fällt entscheidend ins Gewicht, dass der Beigeladene ausweislich des Auswahlvermerks bereits seit dem 01.09.2011 im Sachgebiet 4.1 tätig ist und mit Wirkung vom 01.07.2013 zulässigerweise mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Leiters des Sachgebietes 4.1 beauftragt wurde, nachdem der bisherige Leiter in den Ruhestand getreten und der Dienstposten dadurch vakant geworden war.

Vgl. zur Zulässigkeit der Beauftragung des Beigeladenen den Beschluss der Kammer vom 06.11.2014 -2 L 1014/14-, bestätigt durch Beschluss des OVG des Saarlandes vom 29.01.2015 -1 B 394/14-

Berücksichtigt man zudem, dass der Beigeladene offensichtlich bereits im Jahr 2001 bei der Implementierung des Automatisierten Geschäftsbuches - ausweislich der Stellenausschreibung ein wesentlicher Teilbereich des zu betreuenden Aufgabengebietes - beim damaligen LKVK mitgewirkt und bereits als Sachbearbeiter im Sachgebiet 4.1 zusammen mit dem damaligen Sachgebietsleiter das Kennzahlengestützte Controlling für den Katasterbereich mitaufgebaut hat, wobei er auch die erforderlichen Fachkenntnisse und das erforderliche fachspezifische Erfahrungswissen, welche aus Sicht des Antragsgegners für die Wahrnehmung der Aufgaben der streitgegenständlichen Leitungsfunktion unabdingbar sind, schon während der Zeit als Sachbearbeiter und nicht erst im Zeitraum seiner Beauftragung mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Leiters des Sachgebietes 4.1 erworben hat, ist nicht ersichtlich, welchen relevanten Erfahrungsvorsprung er nunmehr noch hinzugewinnen könnte. Dies gilt auch für die Führungsfunktion, die er nunmehr bereits seit zweieinhalb Jahren ausübt und seine diesbezügliche Befähigung, die er ausweislich des Auswahlvermerks schon vorher als Vertreter der Sachgebietsleiter 1 und 3 in der Außenstelle … unter Beweis gestellt hat. Nach alledem unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von den Fallkonstellationen, die der zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Erfahrungsvorsprung zugrunde liegen, in denen die Bewerber jeweils über keine Erfahrungen auf dem angestrebten Dienstposten verfügten und es im Eilrechtsschutzverfahren darum ging, einen relevanten Vorsprung für einen der Bewerber von vornherein zu verhindern.

Fehlt es somit in jedem Fall bereits an einem Anordnungsgrund, bedarf es keiner Überprüfung mehr, ob dem Antragsteller der geltend gemachte Anordnungsanspruch zusteht.

Der Antrag ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO zurückzuweisen.

Zu einem Kostenausspruch hinsichtlich des Beigeladenen besteht keine Veranlassung, da dieser keinen Antrag gestellt hat und daher auch kein Kostenrisiko eingegangen ist (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).

Beschluss

Der Streitwert wird gemäß §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG entsprechend der ständigen Rechtsprechung der Kammer in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bei Dienstpostenkonkurrenzen auf die Hälfte des Hauptsachewertes und damit auf 2.500,-- EUR festgesetzt. Soweit der Antragsteller einen höheren Streitwert für angemessen erachtet (vgl. die Ausführungen im Schriftsatz vom 27.01.2016), übersieht er, dass die Dienstpostenübertragung weder für ihn noch für den Beigeladenen mit einer Statusänderung verbunden ist.