OVG Saarlouis Beschluß vom 2.8.2012, 3 B 214/12

Auswahlverfahren zur Aufnahme einer Schülerin in die 5. Klasse eines Gymnasiums

Leitsätze

1. Zur Festlegung von Schülerrichtzahlen auf der Grundlage des saarländischen Schulordnungsgesetzes (SchOG) und deren Beachtlichkeit bei der Bestimmung der Aufnahmekapazität eines Gymnasiums.



2. Zur Vereinbarkeit des § 5 der saarländischen Verordnung zum Übergang von der Grundschule in weiterführende allgemeinbildende Schulen (Aufnahmeverordnung - AufnahmeVO -) mit der Ermächtigungsnorm des § 33 SchOG und Art. 3 Abs. 1 GG:



Der Senat lässt die Frage, ob der saarländische Verordnungsgeber im Rahmen des § 5 AufnahmeVO Geschwisterkinderfälle generell als besondere Härtefälle definieren durfte, im vorliegenden Eilrechtsschutzverfahren offen. Die Frage bedarf einer vertieften Prüfung im Rahmen des Hauptsacheverfahrens.



3. Die mathematische Wahrscheinlichkeit und damit der Zufallsfaktor ändern sich nicht in Abhängigkeit davon, ob bei Durchführung des Losverfahrens mit dem Ereignis (Hinein-Losen von Bewerbern) oder dem Gegenereignis (Heraus-Losen von Bewerbern) gearbeitet wird.

Tenor

Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 27. Juni 2012 - 1 L 508/12 - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Gründe

Die nach Maßgabe des § 146 Abs. 4 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 27.6.2012 - 1 L 508/12 - hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Vorbringen der Antragstellerin, das gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Umfang der gerichtlichen Nachprüfung im Beschwerdeverfahren begrenzt, führt nicht zum Erlass der erstrebten einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO mit dem Ziel, den Antragsgegner zu verpflichten, die Schülerin C. zum Schuljahr 2012/2013 in die 5. Klasse des Gymnasiums S. aufzunehmen.

Die von der Antragstellerin begehrte einstweilige Anordnung i. S. d. § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO setzt das Bestehen eines Anordnungsanspruchs und eines Anordnungsgrundes voraus, die darzulegen und hinsichtlich ihrer tatsächlichen Voraussetzungen glaubhaft zu machen sind.

Vorliegend fehlt es ungeachtet des Vorliegens eines Anordnungsgrundes an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruches.

Die Bejahung des für den Erlass der hier begehrten einstweiligen Anordnung (Regelungsanordnung) erforderlichen Anordnungsanspruchs (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO) setzt voraus, dass das Bestehen eines entsprechenden Anspruchs in der Hauptsache nach Maßgabe der im vorliegenden Eilrechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung überwiegend wahrscheinlich ist

vgl. hierzu etwa Bader u.a., VwGO, 5. Auflage § 123, Rdnr. 22; Kopp, VwGO, 17. Aufl. § 123 Rdnr. 25; Schoch/Schmidt/Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: September 2011, § 123 Rdnr. 74; Finkelnburg/Dombert/Külpmann, 6. Aufl., Rdnrn. 190 ff. und 1441; Beschlüsse des OVG des Saarlandes vom 26.11.2009 - 3 B 433/09 - und vom 22.10.2008 - 3 B 279/08 -.

Dies ist vorliegend nicht der Fall. Das Bestehen des von der Antragstellerin geltend gemachten Anspruchs kann unter Berücksichtigung der im Beschwerdeverfahren vorgetragenen Einwendungen und nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung lediglich als offen angesehen werden. Dies rechtfertigt die von der Antragstellerin begehrte Vorwegnahme der Hauptsache durch Erlass der erstrebten Regelungsanordnung nicht.

Dies beruht im Einzelnen auf folgenden Erwägungen: Keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken bestehen hinsichtlich der von der Antragstellerin in Frage gestellten Aufnahmekapazität der streitgegenständlichen Schule, die vom Antragsgegner in der Klassenstufe 5 mit 145 Schüler/innen beziffert wird.

Gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes Nr. 812 zur Ordnung des Schulwesens im Saarland (Schulordnungsgesetz – SchoG -) vom 5. Mai 1965 in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. August 1996 (Amtsbl. S. 846, ber. 1997 S. 147), zuletzt geändert durch das Gesetz vom 20. Juni 2012 (Amtsbl. I S. 210) sind die öffentlichen Schulen jedem nach seinen Anlagen und Fähigkeiten zugänglich. Nach Abs. 2 Satz 1 der genannten Vorschrift besteht ein Anspruch auf Aufnahme in eine bestimmte Schule nicht. Jedoch darf, wenn die für die Aufnahme vorgeschriebenen Voraussetzungen erfüllt sind, nach § 31 Abs. 2 Satz 2 SchoG eine Aufnahme nur verweigert werden, wenn die Aufnahmefähigkeit der Schule erschöpft oder der Besuch einer anderen Schule desselben Schultyps möglich und der Schülerin oder dem Schüler zumutbar ist.

Die Aufnahmekapazität der hier streitgegenständlichen Schule in der Klassenstufe 5 beträgt nach der gemäß § 3 Abs. 1 der Verordnung zum Übergang von der Grundschule in weiterführende allgemeinbildende Schulen (Aufnahmeverordnung – AufnahmeVO -) vom 22.1.1997, zuletzt geändert durch die Verordnung vom 8.1.2010 (Amtsbl. I S. 4) getroffenen Festlegung 145 Schüler/innen (5 Klassen x 29 Schüler/innen).

Bezogen hierauf wendet sich die Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung ausschließlich gegen die nach § 2 Abs. 3 der Verordnung über die Festlegung der Werte für die Klassen-, Gruppen- und Kursbildung und über Schüler-Lehrer-Relation vom 19.07.1996, zuletzt geändert durch die Verordnung vom 24.06.2011 (Amtsbl. I. S. 218), erfolgte Festlegung der Schülerrichtzahl von 29 (Klassenteiler) für die Bildung von Klassen in den Klassenstufen 5 bis 8 an Gymnasien. Sie macht geltend, dass, wenn in einem Klassenraum 29 Schüler untergebracht werden könnten, auch ein 30. Schüler untergebracht werden könne. Zudem verweist sie darauf, dass eine – nach Erfahrungswerten des Antragsgegners zu bestimmende - voraussichtliche Abgangsquote in der 5. Klasse zu berücksichtigen sei. Schließlich bezweifelt sie, dass der erfolgten Festlegung des Klassenteilers von 29 pädagogische Erfahrungswerte zugrunde lägen.

Diese Argumentation vermag die Antragstellerin der von Seiten des Verordnungsgebers verbindlich vorgegebenen Schülerrichtzahl von 29 (Klassenteiler) für die Bildung von Klassen in den Klassenstufen 5 bis 8 an Gymnasien nicht mit Erfolg entgegenzuhalten. Sie führt insbesondere nicht zu der Annahme, dass die insoweit in § 2 Abs. 3 der Verordnung über die Festlegung der Werte für die Klassen-, Gruppen- und Kursbildung und über Schüler-Lehrer-Relation vom 19.07.1996, zuletzt geändert durch die Verordnung vom 24.06.2011 (Amtsbl. I. S. 218) erfolgte Festlegung der Schülerrichtzahl unter Verstoß gegen höherrangiges Recht erfolgt sein könnte. Die Festlegung steht in Einklang mit der Ermächtigungsgrundlage des § 43 SchOG, wonach die Schulaufsichtsbehörde durch Rechtsverordnung nach den pädagogischen und verwaltungsmäßigen Bedürfnissen der einzelnen Schulformen, Schultypen, Schulstufen und Klassen Höchst-, Richt- und Mindestwerte für die Klassen-, Gruppen- und Kursbildung sowie Schüler-Lehrer-Relationen festlegen kann. Schon mangels Substantiierung stellt das bloße Bezweifeln der Maßgeblichkeit pädagogischer Erfahrungswerte seitens der Antragstellerin nicht in Frage, dass die erfolgte Festlegung der Schülerrichtzahl von 29 nach den pädagogischen und verwaltungsmäßigen Bedürfnissen der Klassenstufe 5 an Gymnasien - und damit wie in § 43 SchOG vorgegeben - erfolgt ist. Auch erscheint die Berücksichtigung einer „voraussichtlichen Abgangsquote in der 5. Klasse“ durch Vornahme eines Aufschlages auf die Richtzahl nicht geboten. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte ist vielmehr davon auszugehen, dass die stets gegebene Möglichkeit des Auftretens solcher Abgänge bei der erfolgten Festlegung der Schülerrichtzahl von 29 bereits berücksichtigt wurde. Schließlich steht auch die Argumentation, dass, wenn in einem Klassenraum 29 Schüler untergebracht werden könnten, auch ein 30. Schüler untergebracht werden könne, der Beachtlichkeit der Schülerrichtzahl von 29 nicht entgegen. Es liegt in der Natur der Festlegung von Grenzwerten, dass auch eine nur geringfügige Überschreitung derselben jenseits des Zulässigen liegt. Auch wenn dies zuweilen als Härte empfunden wird, steht dies ihrer Beachtlichkeit nicht entgegen, weil anders eine Einhaltung solcher Werte nicht möglich wäre. Zudem ist bei der Entscheidung über die Zulassung von Schülern mit Blick auf die Einhaltung der Aufnahmekapazität stets nicht nur das Interesse des einzelnen Kindes, - noch - aufgenommen zu werden, zu beachten, sondern auch das Interesse aller Kinder an einer sachgerecht festgelegten Klassenstärke.

Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens sind danach keine durchgreifenden Zweifel daran begründet worden, dass die Aufnahmekapazität des Gymnasiums am S. 145 Schüler/innen beträgt.

Die Antragstellerin hat im Rahmen des vorliegenden Eilrechtsschutzverfahrens eine positive Vorausbeurteilung des geltend gemachten Anspruchs in der Hauptsache auch nicht unter dem Aspekt glaubhaft gemacht, dass ihre Tochter innerhalb der gegebenen Kapazität einen Anspruch auf vorrangige Aufnahme beim Antragsgegner gehabt hätte, bzw. dass sie bei Verteilung der vorhandenen Plätze auf die Bewerber rechtswidrig nicht berücksichtigt worden sei und ihr deshalb ein Anspruch auf Aufnahme auch jenseits der Kapazitätsgrenze zuzuerkennen sei

vgl. zu einer solchen Rechtsfolge etwa: OVG Sachsen, Beschluss vom 08.12.2008 - 2 B 316/08 – sowie OVG Berlin, Beschluss vom 17.12.2004 – 8 S 110:04 -, juris.

Die Antragstellerin macht insoweit geltend, § 5 AufnahmeVO sei nicht von der Ermächtigungsnorm des § 33 Abs. 2 Nr. 1 b SchOG gedeckt. Nach Maßgabe der Ermächtigungsnorm gehe es bei dem Auswahlverfahren vorrangig um die Gesichtspunkte der Eignung, Leistung und Wartezeit. Die Berücksichtigung von Härtefällen sowie die Nähe der Wohnung der Schülerin oder des Schülers zur Schule würden ergänzend – allenfalls gleichberechtigt – erwähnt. Es könne deshalb keine Rede davon sein, dass Härtefälle ohne jegliche quantifizierte Beschränkung vorrangig bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen seien. Eine derartige Ermächtigungsgrundlage zur Privilegierung von Härtefällen sei nicht ersichtlich und lasse sich dem § 33 Abs. 2 Nr. 1 b SchOG nicht entnehmen. Soweit es um Hochschulzulassungen gehe, gebe es in allen Vergabeverordnungen eine Höchstgrenze für die Anerkennung von Härtefällen. Ohne Quantifizierung der Härtefallquote könne diese keine Anwendung finden. Zudem sei es völlig verfehlt, wenn im Ergebnis vorrangig Geschwisterkinder zugelassen würden ohne Rücksicht auf die sonst in der Ermächtigungsnorm genannten Kriterien. Schließlich könne nicht pauschal jedes Geschwisterkind ein Härtefall sein, insbesondere könne dies nicht unabhängig davon gelten, in welcher Klasse sich das bereits aufgenommene Geschwisterkind befinde.

Diese Einwendungen lassen indes nach Maßgabe der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung weder das von dem Antragsgegner durchgeführte Auswahlverfahren als offensichtlich rechtswidrig erscheinen, noch begründen sie überwiegende Erfolgsaussichten in der Hauptsache und damit das Bestehen eines Anordnungsanspruches der Antragstellerin.

Ausgangspunkt der rechtlichen Beurteilung ist die gesetzliche Regelung in der Ermächtigungsnorm des § 33 SchOG. Nach dessen Absatz 1 wird die Schulaufsichtsbehörde ermächtigt, durch Rechtsverordnungen Schulordnungen über Einzelheiten des Schulverhältnisses und Prüfungsordnungen zu erlassen. Nach § 33 Abs. 2 SchOG sind in den Schulordnungen insbesondere die Voraussetzungen und das Verfahren für die Aufnahme in die Schule zu regeln. Hierbei kann gemäß § 33 Abs. 2 Nr. 1 b SchOG die Zulassung von Schülern im notwendigen Umfang beschränkt werden, wenn die Zahl der Bewerberinnen und Bewerber die Aufnahmefähigkeit der Schule übersteigt. Das Auswahlverfahren kann nach Gesichtspunkten der Eignung, Leistung und Wartezeit sowie unter Berücksichtigung von Härtefällen und der insbesondere auf den jeweiligen Gemeindebezirk, die jeweilige Gemeinde oder Schulregion bezogenen Nähe der Wohnung der Schülerin oder des Schülers zur Schule gestaltet werden. Ferner ist die Auswahl durch das Los zulässig.

Von der Möglichkeit der Berücksichtigung der in § 33 Abs. 2 Nr. 1 b SchOG genannten Gesichtspunkte hat der Verordnungsgeber in § 5 Abs. 2 AufnahmeVO für das Auswahlverfahren an Gymnasien in der Weise Gebrauch gemacht, dass nach dessen Satz 1 Bewerberinnen und Bewerber aufgenommen werden sollen, wenn die Nichtaufnahme für sie eine besondere Härte darstellen würde. § 5 Abs. 2 Satz 2 AufnahmeVO bestimmt, dass eine besondere Härte vorliegt, wenn bereits Geschwister die gewünschte Schule besuchen oder deren Aufnahme aufgrund des Aufnahmeverfahrens erfolgen wird. Nach Satz 3 der genannten Vorschrift werden darüber hinaus bis zu 5 vom Hundert der Plätze für sonstige Härtefälle reserviert, insbesondere für Bewerberinnen und Bewerber, deren schwieriger sozialer Lage an einer anderen Schule nicht hinreichend Rechnung getragen werden kann, für die bauliche Anlagen, die für behinderte Schülerinnen und Schüler notwendig sind, an einer anderen Schule nicht vorhanden sind oder für die in zumutbarer Entfernung kein anderes Gymnasium erreichbar ist. Nach § 5 Abs. 3 Satz 1 AufnahmeVO entscheidet, wenn die Aufnahmefähigkeit der Schule erschöpft ist, das Los. Dabei erfolgt die Entscheidung über die in § 5 Abs. 2 Satz 3 AufnahmeVO genannten Härtefälle erst nach Durchführung des Losverfahrens.

Die Durchführung des so geregelten Aufnahmeverfahrens ist beim Antragsgegner, wie sich aus dessen Bescheiden sowie seinen Stellungnahmen im vorliegenden Eilrechtsschutzverfahren ergibt, in der Weise erfolgt, dass zunächst alle Geschwisterkinder aufgenommen und sodann für die verbleibenden Plätze ein Losverfahren durchgeführt und ein weiterer Kapazitätsanteil von bis zu 5% der Plätze für sonstige Härtefälle gemäß § 5 Abs. 2 Satz 3 AufnahmeVO bereitgehalten wurden. Diese Vorgehensweise steht mit den Regelungen des § 5 Abs. 2 und 3 AufnahmeVO in Einklang.

Die Feststellung, dass das Auswahlverfahren dennoch rechtswidrig erfolgt sei, weil die genannten Regelungen mit der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage oder sonstigem höherrangigen Recht nicht in Einklang stünden, kann auf der Grundlage der von der Antragstellerin im Rahmen des Beschwerdeverfahrens erhobenen Einwendungen nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit getroffen werden. Eine abschließende Klärung hierbei offen bleibender Fragen muss vielmehr dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben, wobei eine überwiegende Erfolgsaussicht in der Hauptsache nicht bejaht werden kann.

Der von der Antragstellerin geltend gemachte Vorrang der Kriterien Eignung, Leistung und Wartezeit für das Auswahlverfahren vor anderen Kriterien lässt sich dem Wortlaut der Ermächtigungsnorm des § 33 Abs. 2 Nr. 1 b SchOG allerdings schon nach den Erkenntnismöglichkeiten des Eilrechtsschutzverfahrens nicht entnehmen. Vielmehr hat der Gesetzgeber die von ihm als zulässig bestimmten Gesichtspunkte des Auswahlverfahrens als mögliche, aber nicht notwendig in ihrer Gesamtheit zur Anwendung zu bringende Kriterien ohne Anordnung einer Rangfolge nebeneinander gestellt. Dem Verordnungsgeber stand es danach frei, welchen der in § 33 Abs. 2 Nr. 1 b SchOG genannten Gesichtspunkte er bei der Gestaltung des Auswahlverfahrens berücksichtigen und welches Gewicht er dem jeweils berücksichtigten Gesichtspunkt beimessen wollte.

Vorliegend hat der Verordnungsgeber sich für die Berücksichtigung der Gesichtspunkte Härtefälle und Losverfahren entschieden. Dass er dabei der Berücksichtigung von Härtefällen einen Vorrang eingeräumt hat, ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin im Grundsatz nicht zu beanstanden.

Weiter macht die Antragstellerin geltend, eine Privilegierung von Härtefällen in der Weise, dass diese ohne jegliche quantifizierte Beschränkung vorrangig bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen seien, lasse sich dem § 33 Abs. 2 Nr. 1 b SchOG nicht entnehmen. Zudem verweist sie auf das Recht der Hochschulzulassung und darauf, dass es in allen Vergabeverordnungen eine Höchstgrenze für die Anerkennung von Härtefällen gebe. Auch damit vermag sie nicht durchzudringen. Denn der Ermächtigungsnorm des § 33 Abs. 2 Nr. 1 b SchOG lässt sich umgekehrt auch nicht das positive Erfordernis einer Quantifizierung von Härtefällen entnehmen. Zudem gelten im Recht der Hochschulzulassung generell strengere Maßstäbe als bei der hier in Rede stehenden Frage der Zulassung von Schülern an einer konkreten Schule. Geht es im Hochschulzulassungsrecht um die Freiheit der Berufswahl, die unter dem strengen Schutz des Art 12 Abs. 1 Satz 1 GG steht, so geht es bei der hier in Rede stehenden Auswahlverordnung nicht einmal um die Wahl der Schulform, hier des Gymnasiums, und damit des Bildungsweges, sondern lediglich um die Zulassung von Schülern zu einer konkreten Schule der gewählten Schulform. Schon im Vergleich mit der Aufnahme in eine bestimmte Schulart oder einen bestimmten Bildungsgang ist die Zuweisung zu einer bestimmten Schule sowohl für die Verwirklichung des Elternrechts (Art 6 Abs. 2 Satz 1 GG) als auch für die Verwirklichung der Ausbildungsfreiheit des Kindes von geringerer Bedeutung, so dass dabei ein eher großzügiger Maßstab anzulegen ist

vgl. z.B. OVG Sachsen, Beschluss vom 08.12.2008 - 2 B 316/08 -, juris.

Erst recht gilt dies im Vergleich zwischen der Zuweisung zu einer bestimmten Schule und der Zulassung zu einem bestimmten Hochschulstudium.

Soweit die Antragstellerin darüber hinaus einwendet, es sei völlig verfehlt, wenn im Ergebnis vorrangig Geschwisterkinder zugelassen würden ohne Rücksicht auf die sonst in der Ermächtigungsnorm genannten Kriterien und es könne nicht pauschal jedes Geschwisterkind ein Härtefall sein, insbesondere könne dies nicht unabhängig davon gelten, in welcher Klasse sich das bereits aufgenommene Geschwisterkind befinde, erweisen sich die entsprechenden Regelungen des § 5 Abs. 2 und 3 AufnahmeVO nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung als jedenfalls nicht offensichtlich unvereinbar mit der Ermächtigungsnorm des § 33 Abs. 2 Nr. 1 b SchOG oder sonstigem höherrangigem Recht, insbesondere mit Art. 3 Abs. 1 GG.

Zunächst spricht einiges dafür, dass die seitens des Verordnungsgebers in § 5 Abs. 2 Satz 2 AufnahmeVO getroffene Regelung, die es als Härtefall definiert, wenn bereits Geschwister die gewünschte Schule besuchen oder deren Aufnahme aufgrund des Auswahlverfahrens erfolgen wird, von dem ihm eröffneten Regelungsermessen im Grundsatz noch gedeckt ist. Weder erscheint eine solche Betrachtungsweise mit Blick auf den einer weiteren Konkretisierung durch den Verordnungsgeber zugänglichen unbestimmten Rechtsbegriff der Berücksichtigung von Härtefällen ausgeschlossen, noch ist die Antragstellerin der Definition von Geschwisterkinderfällen als Härtefall an sich entgegen getreten. Dass eine solche Definition seitens eines Gesetz- oder Verordnungsgebers jedenfalls nicht völlig fernliegend ist, belegen die Regelungen des Auswahlverfahrens in anderen Bundesländern, beispielsweise des § 6 a Abs. 2 Satz 1 des Bremischen Schulverwaltungsgesetzes (BremSchVwG) und des § 10 Abs. 2 der entsprechenden Aufnahmeverordnung (BremAufnahmeVO), wonach die Versagung des Besuchs einer Schule eine besondere Härte bedeuten würde, wenn bereits ein Geschwisterkind dieselbe Schule besucht, jedenfalls sofern weitere Umstände hinzutreten. Auch in der Rechtsprechung gibt es Beispiele dafür, dass bei der Beurteilung von Auswahlverfahren eine Zuordnung der Frage, ob Geschwisterkinder bevorzugt berücksichtigt werden können oder nicht, zu der Thematik der Berücksichtigung von Härtefällen nicht beanstandet worden ist

vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 19.8.2004 – 19 B 1579/04 -, juris.

Letztlich bedarf die abschließende Klärung der Frage, ob der saarländische Verordnungsgeber im Rahmen der Auswahlverordnung Geschwisterkinderfälle generell als Härtefälle definieren durfte, allerdings einer vertieften Prüfung im Rahmen des Hauptsacheverfahrens, sowohl im Hinblick auf die Erforschung des Willens des Gesetzgebers bei Erlass des Schulordnungsgesetzes, als auch mit Blick auf die allgemeine Eingrenzung des Regelungsermessens des Verordnungsgebers bei der gesetzgeberischen Vorgabe des Kriteriums einer Berücksichtigung von Härtefällen. Eine solche vertiefte Prüfung kann im Rahmen der im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung nicht erfolgen.

Es spricht ferner auch einiges dafür, dass die nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufnahmeVO vorgegebene vorrangige Aufnahme der als Härtefall definierten Geschwisterkinder sich noch im Rahmen des Regelungsermessens des Verordnungsgebers hält.

Zugrunde zu legen ist dabei die Erwägung, dass in einem Auswahlverfahren unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) nach sachgerechten Kriterien darüber zu entscheiden ist, welche der Bewerber die freien Plätze erhalten sollen, wenn mehr Bewerber vorhanden als Plätze zu vergeben sind. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verpflichtet den Gesetz- und Verordnungsgeber, wesentliches Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Damit ist dem Gesetz- und Verordnungsgeber allerdings nicht jede Differenzierung verwehrt. Dem Gestaltungsspielraum des Normgebers sind dabei umso engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten auswirken kann

vgl. z.B. BVerfG, Urt. v. 30.07.2008 - 1 BvR 3262/07 - u. a., BVerf-GE 121, 317, 369 m. w. N.

Wie oben bereits dargelegt wurde, ist der Zugang eines Kindes zu einer konkreten Schule innerhalb einer bestimmten Schulart im Vergleich zum Zugang zu einer bestimmten Schulart oder zu einem bestimmten Bildungsgang oder erst Recht im Vergleich zur Hochschulzulassung sowohl für die Verwirklichung des Elternrechts (Art 6 Abs. 2 Satz 1 GG) als auch für die Verwirklichung der Ausbildungsfreiheit des Kindes von geringerer Bedeutung, weshalb bei der Prüfung der dafür maßgeblichen Kriterien ein eher großzügiger Maßstab anzulegen ist.

In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird bezüglich des Kriteriums der Aufnahme von Geschwisterkindern mit nachvollziehbaren Gründen die Auffassung vertreten, dies stelle ein sachgerechtes und daher gemessen an Art. 3 Abs. 1 GG zulässiges Auswahlkriterium für die Aufnahme von Schülern an einer Schule dar

vgl. OVG Sachsen, Beschluss vom 08.12.2008 - 2 B 316/08 -, OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 10.5.2010 – 3 M 307/10 – sowie OVG Hamburg, Beschluss vom 8.8.2011 – 1 Bs 137/11 -, letzteres allerdings unter Hinweis auf die vom dortigen Landesgesetzgeber familienpolitisch gewünschte Privilegierung der Geschwister; offen gelassen bei OVG Niedersachsen, Beschluss vom 8.10.2003 - 13 ME 343/03 – sowie VGH Baden-Württemberg Beschluss vom 10.9.2009 – 9 S 1950/09 -; tendenziell verneinend: OVG Bremen, Beschluss vom 4.10.2001 - 1 B 363/01 -, jeweils zitiert nach juris.

Als maßgeblich dafür wird dargelegt, dass sachgerechte Kriterien neben dem Zufallsprinzip z. B. auch die Berücksichtigung von Härtefällen, die Länge des Schulweges und auch das Kriterium „Geschwisterkinder“ seien. Auch dieses Merkmal genüge noch den Anforderungen des Gleichheitssatzes. Hierbei würden Personengruppen, nämlich Geschwisterkinder und andere Kinder unterschiedlich behandelt. Es werde insoweit aber nicht an personengebundene Merkmale angeknüpft, sondern an den Sachverhalt, dass ein Geschwisterkind bereits an der Schule Aufnahme gefunden habe. Es sei angesichts des anzulegenden, eher großzügigen Maßstabes ausreichend, wenn sich die Differenzierung sachlich rechtfertigen lasse. Die Aufnahme von Geschwisterkindern an eine Schule führe für Eltern, die ihre Kinder mit zur Schule nähmen oder von ihr abholten zu erheblichen Zeiteinsparungen. Darüber hinaus müssten schulische Veranstaltungen, wie Elternsprechtage, nicht doppelt besucht werden. Die Erleichterung der Kontakte der Erziehungsberechtigten zur Schule biete einen hinreichenden sachlichen Grund, der die unterschiedliche Behandlung rechtfertige

so insbesondere OVG Sachsen, Beschluss vom 08.12.2008 - 2 B 316/08 – und OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 10.5.2010 – 3 M 307/10 –, juris.

Dem ist die Erwägung hinzuzufügen, dass auch die oftmals unterschiedliche Platzierung von beweglichen Ferientagen an unterschiedlichen Schulen zu familiären Unzuträglichkeiten sowohl bei der Kinderbetreuung als auch bei der Planung familiärer Aktivitäten führen kann, wenn Kinder unterschiedliche Schulen besuchen.

Letztlich wendet sich die Antragstellerin noch dagegen, dass nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufnahmeVO „pauschal jedes Geschwisterkind ein Härtefall sei“. Sie macht geltend, dies könne insbesondere nicht unabhängig davon gelten, in welcher Klasse sich das bereits aufgenommene Geschwisterkind befinde, und verweist auf den Fall, dass ein vorhandenes Geschwisterkind zum Zeitpunkt der streitigen Aufnahme bereits die 12. und damit letzte Klasse des Gymnasiums besuche. Bezogen hierauf stellt sich in der Tat die Frage, ob auch diese Pauschalierung innerhalb der nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufnahmeVO vorgegebenen Härtefallregelung für Geschwisterkinder sich noch im Rahmen des Regelungsermessens des Verordnungsgebers hält. Dabei ist einerseits zu bedenken, dass gewisse Pauschalierungen bei der Konkretisierung von Härtefällen unumgänglich sind und dass bei der Vielzahl von zu beurteilenden Anmeldungen in einem Auswahlverfahren auch die Handhabbarkeit von Auswahlregelungen beachtet werden muss. Andererseits ist aber zu beachten, dass bei den sonstigen Härtefällen des § 5 Abs. 2 Satz 3 AufnahmeVO, die ebenfalls einer sachgerechten Handhabung bedürfen, eine so weitgehende Pauschalierung nicht vorgenommen wurde. Zudem geht beispielsweise der Gesetz- und Verordnungsgeber in Bremen ausweislich der §§ 6 a Abs. 2 Satz 1 BremSchVwG und § 10 Abs. 2 BremAufnahmeVO davon aus, dass eine Differenzierung dahingehend handhabbar ist, dass Geschwisterkinder als Härtefälle nur dann aufgenommen werden, wenn eine Versagung der Aufnahme zu familiären Problemen führen würde, die die Interessen anderer Bewerberinnen und Bewerber zurücktreten lassen.

Im Ergebnis kann allerdings auch die Frage, ob die weitgehende Pauschalierung innerhalb der nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufnahmeVO vorgegebenen Härtefallregelung für Geschwisterkinder sich noch im Rahmen des Regelungsermessens des Verordnungsgebers hält, abschließend nur im Rahmen des Hauptsacheverfahrens beurteilt werden. Eine offensichtliche Überschreitung des Regelungsermessens des Verordnungsgebers mit der Folge der Rechtswidrigkeit und Unwirksamkeit der Verordnungsregelung und damit zumindest überwiegende Erfolgsaussichten in der Hauptsache können im Rahmen der im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung indes auch insoweit nicht festgestellt werden.

Das Auswahlverfahren des Antragsgegners war auch nicht deswegen mit einem Rechtsfehler zu Lasten der Antragstellerin behaftet, weil bei dem Losverfahren nicht die aufzunehmenden Schüler hineingelost, sondern die nicht aufzunehmenden Schüler herausgelost wurden. Denn die mathematische Wahrscheinlichkeit und damit der Zufallsfaktor ändern sich nicht in Abhängigkeit davon, ob bei Durchführung des Losverfahrens mit dem Ereignis oder dem Gegenereignis gearbeitet wird.

Ein Anordnungsanspruch ist schließlich auch nicht unter dem Aspekt des Vorliegens eines - zu Unrecht nicht berücksichtigten - Härtefalles im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 3 AufnahmeVO glaubhaft gemacht worden. Weder der von der Tochter der Antragstellerin bei Aufnahme in das P. Gymnasiums noch der bei Aufnahme in das A. Gymnasium zurückzulegende Schulweg ist für diese unzumutbar. Auch liegt in der mit Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit des Vaters der Tochter der Antragstellerin, der nicht mit dieser zusammen, sondern in den USA lebt, begründeten Präferenz für eine Sprachfolge mit der ersten Fremdsprache Englisch kein - zu Unrecht nicht berücksichtigter - Härtefall im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 3 AufnahmeVO vor. Dies hat das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt. Hierauf wird gemäß § 122 Abs. 3 Satz 2 VwGO Bezug genommen.

Ist damit nicht überwiegend wahrscheinlich, dass das Auswahlverfahren mit Rechtsfehlern zu Lasten der Antragstellerin behaftet ist, so ist auch die für den Erlass der hier begehrten einstweiligen Anordnung nach den eingangs genannten Maßstäben erforderliche überwiegende Wahrscheinlichkeit des Bestehens des Anspruchs der Antragstellerin auf Aufnahme der Schülerin C. zum Schuljahr 2012/2013 in die 5. Klasse des Gymnasiums S. in der Hauptsache nicht gegeben und ein Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei für das vorliegende Eilrechtsschutzverfahren wie in erster Instanz die Hälfte des Hauptsachestreitwerts in Ansatz zu bringen war.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.