VG Saarlouis Urteil vom 18.8.2010, 5 K 2127/09

Klage gegen eine Beseitigungsverfügung gegen eine Aufschüttung mit Stützmauer im Grenzbereich

Leitsätze

1. Eine Aufschüttung mit davor befindlicher Stützwand im Grenzbereich ist wegen Verstoßes gegen die Abstandsflächenvorschriften zu beseitigen.



2. Wird auf eine vorhandene Stützwand ein Zaun gesetzt, um zu verhindern, dass vom höherliegenden Grundstück Personen abstürzen, so ist der Höhenunterschied zwischen dem höher und dem tiefer liegenden Grundstück auf die Höhe der Einfriedung nicht anzurechnen.

Tenor

Der Bescheid des Beklagten vom 31.03.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.11.2009 wird hinsichtlich der unter Ziffer 2. getroffenen Regelung aufgehoben.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Kläger zu drei Vierteln und der Beklagte zu einem Viertel. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen werden nicht erstattet.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, falls nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Der Streitwert wird auf 2.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand

Die Kläger wenden sich gegen die bauaufsichtliche Verfügung des Beklagten.

Sie sind Eigentümer des Anwesens ... in ..., Flur …, Parzelle Nr. ... Auf dem Grundstück befindet sich straßenseitig ein Wohnhaus. Rückseitig grenzt das aus den Parzellen Nrn. ... und ... bestehende Grundstück des Beigeladenen, ... an. Im Rahmen einer Neugestaltung des Gartens ließen die Kläger im rückwärtigen Bereich ihres Grundstücks Geländeaufschüttungen vornehmen sowie grenzständig zu dem Grundstück des Beigeladenen und den Parzellen Nrn. ..., ... und ... eine aus zwei Reihen Florsteinen bestehende Stützmauer zur Sicherung der Aufschüttung und eine Zaunanlage auf einer vorhandenen grenzständigen Betonmauer errichten. Eine Baugenehmigung für diese Maßnahmen besteht nicht.

Bei einer auf Grund einer Beschwerde des Beigeladenen am 14.05.2008 von Mitarbeitern des Beklagten durchgeführten Ortsbesichtigung wurden die von den Klägern auf ihrem Grundstück vorgenommenen Baumaßnahmen festgestellt. Mit Schreiben vom 12.06.2008 bat der Beklagte die Kläger für die genannten baulichen Anlagen einen Bauantrag zu stellen, wobei er darauf hinwies, dass auf Grund der Nichteinhaltung der erforderlichen Grenzabstände eine Zustimmung aller Eigentümer der betroffenen Nachbargrundstücke erforderlich sei. Nachdem bis dahin kein Bauantrag vorgelegt worden war, forderte der Beklagte die Kläger mit Bescheid vom 06.10.2008 auf, einen Bauantrag vorzulegen. Mit Schreiben vom 31.12.2008 forderte der Beigeladene vom Beklagten die Herstellung rechtmäßiger Zustände. Daraufhin gab der Beklagte den Klägern mit Schreiben vom 08.01.2009 Gelegenheit zur Stellungnahme im Hinblick auf den beabsichtigten Erlass einer bauaufsichtlichen Verfügung.

Der Beklagte erließ am 31.03.2009 den streitgegenständlichen Bescheid, mit dem die Kläger aufgefordert wurden,

1. die auf dem Flurstück Nr. ... vorgenommene Geländeaufschüttung einschließlich der Florawandsteine in der Abstandsfläche zu den Grundstücken Flurstücksnummern ..., ..., ... und ... innerhalb einer Frist von 6 Monaten nach Bestandkraft dieser Verfügung zu beseitigen und das ursprüngliche Geländeniveau in der Abstandsfläche von 3 Metern zu den o. g. Nachbargrundstücken herzustellen.

2. Den auf dem o. g. Flurstück auf der Stützmauer errichteten Holzzaun an der Nachbargrenze zum Flurstück Nr. ... so abzuändern, dass dieser die Höhe von 2,00 Meter, gerechnet von der natürlichen Geländeoberfläche des Flurstücks Nr. ..., an keiner Stelle überschreitet. Die Abänderung hat innerhalb einer Frist von 6 Monaten nach Bestandkraft dieser Verfügung zu erfolgen.

Desweiteren drohte er für die Maßnahmen Zwangsgelder in Höhe von 1.000,-- bzw. 200,-- Euro an und setzte sie zugleich fest. Zur Begründung ist in dem Bescheid ausgeführt, bei der im Bereich der Grenze zu den Nachbarn hin errichteten Mauer aus Florasteinen wie auch der in diesem Zusammenhang erfolgten Aufschüttung handele es sich um eine bauliche Maßnahme, die nur mit der erforderlichen Abstandsfläche errichtet werden dürften. Wesentlicher Zweck der Mauer sei es, die vorgenommene Aufschüttung abzufangen; sie bilde daher mit dieser zusammen eine Einheit. Eine derartige Mauer sei nicht gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 10 LBO privilegiert. Da von der aus Aufschüttung und Mauer bestehenden baulichen Anlage Wirkungen wie von oberirdischen Gebäuden ausgingen, habe die gesamte Anlage gemäß § 7 Abs. 7 LBO eine Abstandsfläche einzuhalten. Die Zaunanlage überschreite an der Grundstückgrenze zum Nachbarflurstück Nr. .../27 mit einer Höhe von ca. 2,20 Metern deutlich die zulässige Höhe von 2,00 Metern über der natürlichen Geländeoberfläche des Baugrundstücks. Die fehlenden Abstandsflächen könnten nicht durch Zulassung einer Abweichung nach § 68 LBO ausgeräumt werden, da die Voraussetzungen zur Zulassung einer Abweichung nicht vorlägen.

Am 30.04.2009 erhoben die Kläger gegen den ihnen am 02.04.2009 zugestellten Bescheid vom 31.03.2009 Widerspruch. Zur Begründung führten sie im Wesentlichen aus, sie hätten im April 2003 das Grundstück erworben und seien im August 2003 eingezogen. Im Herbst 2003 seien die bis zu 10 Meter hohen grenzständigen Bäume aus Gründen der Gefahrenabwehr und zur Sicherung der vorhandenen Stützmauer mit Rücksprache und Zustimmung des Beigeladenen entfernt worden. Zum damaligen Zeitpunkt sei eine Stützmauer mit einer Höhe von 85 cm an der Grundstücksgrenze bereits vorhanden gewesen. Im Oktober 2003 sei ebenfalls nach Rücksprache und mit Zustimmung des Beigeladenen auf der vorhandenen Stützmauer ein Lattenzaun errichtet worden, nachdem ihre 1-jährige Tochter von der seit 40 Jahren bestehenden Grenzmauer gefallen sei. Im April 2006 sei die streitgegenständliche Geländeaufschüttung samt Stützmauer hergestellt worden. Dafür seien jeweils 2 Pflanzsteine aufeinander gesetzt und mit Beton aufgefüllt worden, so dass eine ebene Fläche habe entstehen können. Die Baumaßnahmen seien so geplant und hergestellt worden, dass diese keine Gefahr für das angrenzende Nachbargrundstück darstellten. Ein Verstoß gegen die Abstandsflächenregelungen liege nicht vor. Die mit der Stützmauer gesicherte Aufschüttung habe im Mittel eine Höhe von 32 cm und damit keine Wirkung wie von oberirdischen Gebäuden. Die Errichtung des grenzständigen Zaunes sei mit Einverständnis des Beigeladenen erfolgt.

Der Widerspruch wurde mit Bescheid aufgrund mündlicher Verhandlung vom 17.11.2009 zurückgewiesen. In dem Bescheid ist ausgeführt, die Stützmauer und der auf der Mauer errichtete Zaun bedürften gemäß § 64 LBO 2004 einer Baugenehmigung sowie einer Zulassung der Abweichung von bauaufsichtlichen Anforderungen der Landesbauordnung nach § 68 LBO. Die Stützmauer falle nicht unter den Ausnahmetatbestand des § 8 Abs. 2 Nr. 10 LBO 2004, da sie dazu diene, die vorgenommenen Aufschüttungen abzufangen. Daher sei die Einhaltung einer Abstandsfläche erforderlich. Die Mauer sei auch nicht mit einer Sichtschutzmauer vergleichbar. Die gesamte, aus Aufschüttung und der Mauer bestehende, bauliche Anlage habe gemäß § 7 Abs. 7 LBO eine Abstandsfläche einzuhalten, da von ihr eine Wirkung wie von oberirdischen Gebäuden ausgehe. Dies könne aber dahin stehen, da die Anforderungen des § 8 LBO an Stützmauern nicht davon abhängig seien, ob im Einzelfall bei der Anlage ausgehende gebäudegleiche Wirkungen im Sinne des § 7 Abs. 7 LBO festgestellt werden könnten. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten die mit Anschüttungen bis zur Grenze kombinierten Stützmauern unmittelbar an der Grenze nicht zugelassen werden. Die erforderliche Abstandsfläche sei nicht eingehalten worden, da die Stützmauer direkt auf die Grundstücksgrenze zu den angrenzenden Grundstücken gebaut worden sei. Die Zaunanlage sei, von der natürlichen Geländeoberfläche des Grundstücks aus gemessen, ca. 2,20 Meter hoch und überschreite damit die zulässige Höhe von 2 Metern um 20 Zentimeter. Dies stehe im Widerspruch zu § 8 Abs. 2 Nr. 10 LBO. Von dem die 2 Meter überschreitenden Teil des Zaunes, gingen Wirkungen wie von oberirdischen Gebäuden aus. Damit benötige die Zaunanlage in diesem Bereich eine Abstandsfläche. Dieser geforderte Abstand werde hier nicht eingehalten, da die Zaunanlage direkt auf der Grundstücksgrenze errichtet worden sei. Eine Genehmigung bzw. eine Zulassung einer Abweichung gemäß § 68 LBO scheide mangels Zustimmung des Beigeladenen aus.

Der Bescheid wurde am 01.12.2009 per Einschreiben an die Prozessbevollmächtigten der Kläger abgesandt.

Am 17.12.2009 haben die Kläger Klage erhoben. Sie tragen vor, sie hätten Geländeaufschüttungen vorgenommen, wodurch eine begradigte Fläche mit einer Höhe von 32 cm entstanden sei. Die Anlage sei mit jeweils zwei Pflanzsteinen, die mit Beton ausgefüllt seien, befestigt. Auf der vorhandenen Mauer, die direkt hieran angrenze, sei eine Zaunanlage errichtet worden. Ein Bauantrag für die bauliche Maßnahme sei von ihnen nicht vorgelegt worden, da die erforderliche Zustimmung des Nachbarn nicht habe eingeholt werden können. Einer Genehmigung nach § 64 LBO bzw. der Erteilung einer Abweichung nach § 68 LBO bedürfe es nicht, da das Vorhaben nach § 7 Abs. 7 LBO ohne Abstandsfläche bzw. in der Abstandsfläche und nach § 61 Abs. 1 Nr. 6 c), 11 h) LBO verfahrensfrei errichtet werden dürfe. § 7 Abs. 7 LBO greife vorliegend nicht ein, da von der Stützmauer keine gebäudeähnliche Wirkungen ausginge, daher müsse auch keine Abweichung nach § 68 LBO beantragt werden. Gebäudegleiche Wirkung werde im Allgemeinen nur bei solchen oberirdischen Anlagen angenommen, die eine Höhe um die 2 m und/oder Länge ab 3 bis 5 m aufwiesen. § 8 Abs. 2 Nr. 10 b) LBO regele nur die maximal zulässige Höhe von Stützmauern „zur Sicherung des natürlichen Geländes" und äußere sich nicht zur Zulässigkeit von Stützmauern, die zur Sicherung von künstlichen Geländeverläufen ausgestaltet würden. § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 b) LBO sei kein ungeschriebenes und eigenständiges Abstandsflächenerfordernis für Stützmauern zu entnehmen.

Die aus Erde bestehende Aufschüttung diene der Gartengestaltung ihres Grundstücks. Bei Würdigung der mit der Abstandsflächenbestimmung verfolgten Zielsetzung - Gewährleistung einer ausreichenden Belichtung, Besonnung und Belüftung der Baugrundstücke als Grundlage für gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse, Verhinderung der Brandübertragung, Wahrung des Wohnfriedens - komme der Aufschüttung an der Grenze zum Grundstück des Beigeladenen keine gebäudegleiche Wirkung zu. Fest stehe, dass die Aufschüttung mit der vorliegenden geringen Höhe von 32 cm in ihrer Wirkung nicht mit einer entsprechend dimensionierten, senkrecht aus dem Gelände ragenden Wand gleichgesetzt werden könne. Es sei auch keine Genehmigung erforderlich, weil gemäß § 61 Abs. 1 Ziffer 11 h LBO Aufschüttungen bis zu 36 m² Grundfläche verfahrensfrei seien.

Es könnten auch durch Vorlage entsprechender statischer Berechnungen die Befürchtungen des Beigeladenen hinsichtlich einer Beschädigung des Grundstücks ausgeräumt werden. Außerdem seien sie bereit, in Absprache mit der Beklagten sowie dem Beigeladenen Sicherungsmaßnahmen zu ergreifen, auch wenn davon ausgegangen werden könne, dass keine Gefährdung des Grundstücks des Beigeladenen durch die Aufschüttung bestehe. Die genommene ursprüngliche altbestehende Betonmauer weise zwar Risse und Versatzspuren auf, diese seien jedoch nicht auf die von ihnen begonnenen und zwischenzeitlich fertig gestellten Baumaßnahmen zurückzuführen, sondern bestünden schon seit dem Kauf des Grundstücks im Jahr 2003. Sie gingen davon aus, dass die Versatzspuren entstanden seien, weil durch das Wurzelgeflecht von mehreren Tannen und Bäumen, die sich an der Grundstücksgrenze im Jahr 2003 noch befunden hätten, Druck auf die Mauer ausgeübt worden sei. Während und im Anschluss an die Baumaßnahmen sei der Versatz beobachtet und keine weitere Verschiebung festgestellt worden.

Die Kläger beantragen,

die Beseitigungsverfügung des Beklagten vom 31.03.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.11.2009 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist er auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid.

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Das Gericht hat die Örtlichkeit am 21. April 2010 besichtigt. Hinsichtlich des Ergebnisses der Ortsbesichtigung wird auf die den Beteiligten übersandte Niederschrift verwiesen.

Wegen des Sachverhalts im Einzelnen wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsunterlagen, deren Inhalt zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht wurde.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig, aber nur teilweise begründet.

Der Bescheid der Beklagten vom 31.03.2009 in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid vom 17.11.2009 erhalten hat, ist hinsichtlich der unter Ziffer 2. getroffenen Regelung rechtswidrig und verletzt die Kläger insoweit in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die unter Ziffer 1. des Bescheides des Beklagten vom 31.03.2009 enthaltene Beseitigungsanordnung für die auf dem Grundstück in der ..., in ..., Gemarkung ..., Flur …, Parzelle Nr. ... grenzständig zum Grundstück des Beigeladenen errichtete Aufschüttung mit Stützwand ist dagegen rechtmäßig.

Rechtsgrundlage der Beseitigungsverfügung ist § 82 Abs. 1 LBO. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von baulichen Anlagen anordnen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall hinsichtlich der u.A. grenzständig zum Grundstück des Beigeladenen errichteten Aufschüttung mit Stützwand gegeben.

Diese bauliche Anlage, deren Beseitigung den Klägern aufgegeben wurde, ist materiell illegal, weil sie bauordnungsrechtlichen Vorschriften widerspricht.

Die von den Klägern errichtete Aufschüttung sowie die davor aus Florsteinen errichtete Stützwand verstoßen gegen die Regelungen der §§ 7, 8 LBO. Bei der vom Beklagten aufgegriffenen Aufschüttung sowie der Stützwand handelt es sich nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 bzw. Satz 1 LBO um bauliche Anlagen, so dass auf sie die Abstandsflächenvorschriften der §§ 7, 8 LBO anwendbar sind. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 LBO sind vor den Außenwänden von Gebäuden oder vor den Abschnitten von Außenwänden von Gebäuden Flächen von oberirdischen Gebäuden sowie von Anlagen nach Abs. 7 freizuhalten (Abstandsflächen). Ausnahmen von der Grundregel des Satzes 1 ergeben sich aus den Sätzen 2 und 3 des § 7 Abs. 1 LBO. Nach § 7 Abs. 5 Satz 4 LBO beträgt der erforderliche Mindestabstand zur Nachbargrenze 3 m. Diesen Abstand halten die von den Klägern grenzständig errichteten baulichen Anlagen nicht ein.

Die baulichen Anlagen sind nicht nach der Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 2 LBO in der Abstandsfläche zulässig. Zunächst greifen weder § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 noch § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LBO LBO ein, da deren Voraussetzungen nicht vorliegen. Dies gilt ebenfalls für § 7 Abs. 1 Satz 3 LBO.

Die streitgegenständliche Aufschüttung sowie die davor befindliche Stützmauer aus Florsteinen sind auch nicht nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 10 und 11 LBO privilegiert. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob von der Aufschüttung und der Stützmauer Wirkungen wie von oberirdischen Gebäuden ausgehen und damit § 7 Abs. 7 LBO einschlägig ist. Denn nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes sind die Anforderungen des § 8 LBO an solche Anlagen im Grenzbereich, die wegen fehlender Gebäudeeigenschaft nicht dem Grenzabstandserfordernis (bereits) des § 7 Abs. 1 LBO unterfallen, nicht davon abhängig, ob im Einzelfall von der Anlage ausgehende gebäudegleiche Wirkungen im Sinne des § 7 Abs. 7 LBO festgestellt werden können.

So Urteile vom 03.04.2008 - 2 A 387/07 -, BRS 73 Nr. 178 und vom 12.02.2009 - 2 A 17/08 -, BauR 2009, 1185 (Leitsatz).

Dieser Rechtsprechung folgt nunmehr auch die Kammer.

Vgl. Urteile vom 03.06.2009 – 5 K 356/09 – und vom 09.06.2010 – 5 K 613/09 –.

Daher kommt es für die Frage eines Verstoßes gegen die Vorschriften des § 8 LBO nicht darauf an, ob von der entsprechenden Anlage gebäudegleiche Wirkungen ausgehen.

Anders noch Urteil der Kammer vom 21.11.2007 – 5 K 1031/07 –.

Die Privilegierungsregelung des § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 LBO ist auf die auf dem Grundstück der Kläger errichtete Stützmauer aus Florsteinen nicht anwendbar. Denn sie dient dazu, das dahinter aufgeschüttete Erdreich gegen ein Abrutschen abzustützen. Sie erfüllt damit nicht die Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 LBO. Danach sind „ohne eigene Abstandsfläche“ nur Stützmauern auf der Nachbargrenze zulässig, wenn sie zur „Sicherung des natürlichen Geländes“ errichtet werden. Mit dieser Anforderung hat der Landesgesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass er Stützmauern auf der Grenze nicht in Verbindung mit und zur Stützung von dahinter auszuführenden Geländeanschüttungen ohne Abstufungen bis zur Grenze zulassen wollte.

Vgl. Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Aufl. 2005., Kap. VIII, Rdnr. 66.

Das bestätigt auch eine systematische Auslegung unter Einbeziehung der Nr. 11 des § 8 Abs. 2 Satz 1 LBO, der Aufschüttungen zum Nachbarn hin nur vom Erfordernis einer „eigenen Abstandsfläche“ freistellt, wenn sie eine bestimmte Neigung zur Grenze aufweisen, wobei das Neigungsverhältnis begrenzt ist. Auch dies verdeutlicht im Umkehrschluss ohne weiteres, dass der Landesgesetzgeber Aufschüttungen im Grenzbereich Einschränkungen unterwirft. Das schließt Stützmauern und Aufschüttungen der hier zur Rede stehenden Art bis in den Grenzbereich ohne Einhaltung dieser Vorgaben zum Nachbargrundstück hin aus.

So OVG des Saarlandes, Urteil vom 12.02.2009 - 2 A 17/08 - a.a.O..

Die von den Klägern errichtete Stützmauer dient der Sicherung der dahinter liegenden und bis an die Grenze des Beigeladenen reichenden Anschüttung. Sie stellt damit auch keine Einfriedung i.S. des § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 b) LBO dar. Dies käme nur dann in Betracht, wenn sich hinter ihr keine Aufschüttung befinden würde, die sie abzusichern hätte. Daher erfüllt sie nicht die Anforderungen des § 8 Abs. 2 LBO für eine Privilegierung und ist im Grenzbereich nicht zulässig.

Die Anschüttung ist ebenfalls nicht privilegiert, da sie nicht den Anforderungen des § 8 Abs. 2 Satz Nr. 11 LBO entspricht. Nach dieser Vorschrift in ihrer Fassung, die sie durch das Gesetz vom 21.11.2007 (ABl. 2008 S. 278) erhalten hat und die seit dem 22.02.2008 gilt, sind zur Grundstücksgrenze geneigte Aufschüttungen nur dann in Abstandsflächen sowie ohne eigene Abstandsfläche oder mit einer geringeren Tiefe der Abstandsfläche zulässig, wenn sie das Neigungsverhältnis 1 zu 1,5 zur Geländeoberfläche nicht überschreiten. Die bis zum 21.02.2008 geltende Fassung lautete: „das Neigungsverhältnis darf 1,5 zu 1 zur Geländeoberfläche nicht überschreiten.“ Durch diese Änderung von „1,5 zu 1“ zu „1 zu 1,5“ sollte allerdings inhaltlich keine Neuregelung geschaffen werden. Bereits durch die Ursprungsfassung wurde geregelt, dass eine Anschüttung auf einer Strecke von 1,5 m nur um einen Meter ansteigen sollte, so dass sie in einem Grenzabstand von 3 m eine maximale Höhe von 2 m erreicht.

Vgl. Landtagsdrucksache Nr. 12/866, S. 157;. Bitz/Schwarz/ Seiler-Dürr/Dürr, a.a.O., Kap. VIII, Rdnr. 57.

Da dies jedoch sprachlich (möglicherweise) etwas missverständlich formuliert war, diente die Neufassung durch das Gesetz vom 21.11.2007 lediglich der Klarstellung, weil das Gewollte in Übereinstimmung mit den technischen Vorschriften, insbesondere DIN 18065 für Gebäudetreppen, als Quotient von Steigung zu Auftritt angegeben werden sollte.

Vgl. Landtagsdrucksache Nr. 13/1349, S. 54.

Klar ist jedoch auf jeden Fall, dass eine Aufschüttung unzulässig ist, die innerhalb eines Abstandes von 3 m von der Grenze eine Höhe von mehr als 2 m erreicht. Daher ist eine grenzständige Aufschüttung nur dann zulässig, wenn sie zur Grenze hin ausläuft und ihr Neigungswinkel maximal 33,69° beträgt. Dabei ist für die Messung des Winkels auf die Horizontale abzustellen ist. Da jedoch die von den Klägern errichtete Anschüttung keine Neigung aufweist, sondern in voller Höhe bis zur Grundstücksgrenze reicht, widerspricht sie den Anforderungen des § 8 Abs. 2 Satz Nr. 11 LBO. Da das Gesetz keine maximal zulässige Höhe für eine grenzständige Aufschüttung vorsieht, ist es auch unerheblich, dass die hinter Stützmauer befindliche Aufschüttung im Bereich des Grundstücks des Beigeladenen nur eine Höhe von ca. 30 cm hat.

Da somit sowohl die Aufschüttung als auch die sie abstützende Stützmauer nicht nach § 8 Abs. 2 LBO privilegiert sind, haben sie den § 7 Abs. 5 Satz 4 LBO vorgesehenen Mindestabstand von 3 m einzuhalten. Die Voraussetzungen für ein Einschreiten des Beklagten lagen also vor.

Nach der ständigen Rechtsprechung des OVG des Saarlandes setzt die Ordnungsmäßigkeit der Ermessensbetätigung im Falle des Einschreitens gegen baurechtswidrige Zustände normalerweise nicht mehr als die Feststellung der Baurechtswidrigkeit der betreffenden Anlage voraus. Der Hinweis hierauf genügt dem Begründungserfordernis des § 39 Abs. 1 SVwVfG. Bei der Entscheidung, ob gegen einen baurechtswidrigen Zustand vorgegangen werden soll, stehen sich nicht in dem Sinne ein "Für und Wider" gegenüber, dass es der zuständigen Behörde ohne gesetzliche Vorgabe freigestellt wäre, zwischen dem Einschreiten und dem Nichteinschreiten zu wählen. Vielmehr geht es lediglich darum, die Bauaufsicht in die Lage zu versetzen, "von dem an sich aus der Natur der Sache gerechtfertigten, ja gebotenen Einschreiten (ausnahmsweise) absehen zu dürfen, wenn sie dies für nach den konkreten Umständen opportun hält".

Vgl. OVG des Saarlandes, Urteil vom 12.12.1986 - 2 R 144/86 - und Beschluss vom 27.08.1999 - 2 Q 17/99 -; so auch BVerwG, Beschluss vom 20.08.1980 - 4 B 67.80 -, BRS 36 Nr. 93 = Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 168.

Unter Anwendung dieser Grundsätze sind keine Anhaltspunkte für eine Ermessensfehlerhaftigkeit des angefochtenen Bescheides hinsichtlich der unter Ziffer 1. getroffenen Regelung ersichtlich.

Zu beanstanden ist dagegen die unter Ziffer 2. getroffene Verfügung, wonach die Kläger den auf dem ihren Grundstück auf der Stützmauer errichteten Holzzaun an der Nachbargrenze zum Flurstück Nr. ... so abzuändern haben, dass dieser die Höhe von 2,00 Meter, gerechnet von der natürlichen Geländeoberfläche des Flurstücks Nr. ..., an keiner Stelle überschreitet. Zwar hat die Einfriedung gemessen von dem tiefer liegenden Grundstück des Beigeladenen einschließlich der Stützmauer, auf der der aus Holzlatten bestehende Zaun aufgesetzt worden ist, eine Höhe von ca. 2,20 m und überschreitet damit das nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 b) LBO in der Abstandsfläche zulässige Maß von 2,00 m. Allerdings werden nach dem 2. Halbsatz der Vorschrift offene Umwehrungen zur Sicherung des höherliegenden Grundstücks auf die zulässige Gesamthöhe nicht angerechnet. Um eine solche offene Umwehrung handelt es sich bei dem auf der Stützmauer stehenden Lattenzaun. Denn der Höhenunterschied zwischen dem tiefer gelegenen Grundstück des Beigeladenen und dem der Kläger beträgt derzeit ca. 1,60 m. Dass in einem solchen Fall eine Umwehrung erforderlich ist, um ein Abstürzen von Personen vom höher liegenden Grundstück zu vermeiden, ist offensichtlich und wird auch durch die Vorschrift des § 38 Abs. 1 Nr. 1 LBO verdeutlicht. Danach sind Flächen, die im Allgemeinen zum Begehen bestimmt sind und unmittelbar an mehr als 1 m tiefer liegende Flächen angrenzen, zu umwehren. Die Umwehrung bleibt auch erforderlich, nachdem die Kläger auf ihrem Grundstück die unzulässige Aufschüttung einschließlich der zugehörigen Stützwand aus Florsteinen entfernt haben. Denn auch nach deren Entfernung bleibt der durch die altbestehende Betonstützmauer bestimmte Höhenunterschied von 1,30 m immer noch erhalten und eine Umwehrung ist weiter erforderlich. Der als Umwehrung auf die Stützmauer gesetzte Lattenzaun hat selbst nur eine Höhe von ca. 90 cm und unterschreitet damit selbst die nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 b) LBO zulässige Höhe von 2,00 m erheblich. Die Ausführung als Holzlattenzaun stellt auch eine offene Umwehrung i.S. des § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 b) 2. Hs. LBO dar. Der auf der Betonstützwand errichtete Zaun ist damit in der Abstandsfläche zulässig und die Voraussetzungen für den Erlass einer Beseitigungsanordnung lagen insoweit nicht vor.

Der Bescheid des Beklagten vom 31.03.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.11.2009 ist daher insoweit aufzuheben.

Im Hinblick auf die Rechtswidrigkeit der unter Ziffer 2. getroffenen Verfügung ist auch die zugehörige Zwangsgeldandrohung und –festsetzung aufzuheben. Hinsichtlich der Androhung und Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 1.000,-Euro für den Fall der Nichtbefolgung der unter Ziffer 1. im Bescheid vom 31.03.2009 enthaltenen Verfügung hat die Klage dagegen keinen Erfolg. Insoweit entsprechen Androhung und Festsetzung des Zwangsgeldes auch im Übrigen den Vorschriften der §§ 13 ff., 20 SVwVG.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, bestand für einen Kostenausspruch zu seinen Gunsten kein Anlass (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 VwGO nicht vorliegen.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 52 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG. Das Gericht ist der Auffassung, dass ein Betrag in Höhe von 2.000,-- Euro angemessen ist für den Wert der Anlage sowie die Kosten für die Beseitigung der streitgegenständlichen Bauteile. Die Androhung und bedingte Festsetzung des Zwangsgeldes wirkt sich nicht streitwerterhöhend aus (vgl. Ziffer 1.6.2 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 07./08. Juli 2004 beschlossenen Änderungen).