OVG Saarlouis Beschluß vom 23.8.2010, 1 A 331/09

Medizinprodukt; Arzneimittelbegriff; Beihilfefähigkeit

Leitsätze

Für das saarländische Beihilferecht ist (auch) für den Zeitraum vor dem 1.1.2009 von einem im Vergleich zum Arzneimittelgesetz weiter gefassten beihilferechtlichen Arzneimittelbegriff auszugehen, nach welchem die Einstufung eines ärztlich verordneten Mittels als Medizinprodukt der Beihilfefähigkeit nicht zwingend entgegensteht.

Tenor

Unter Abänderung des aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 3. März 2009 ergangenen Urteils des Verwaltungsgerichts des Saarlandes - 3 K 892/08 - wird der Beklagte unter teilweiser Abänderung des Bescheids vom 6. Juni 2008 und unter Aufhebung des Widerspruchsbescheids vom 12. August 2008 verpflichtet, dem Kläger eine weitere Beihilfe von 9 EUR zu gewähren.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Beschluss ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 9 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der 1952 geborene Kläger ist als Justizvollzugsbeamter im saarländischen Landesdienst mit einem Bemessungssatz von fünfzig vom Hundert beihilfeberechtigt.

Mit Beihilfebescheid vom 6.6.2008 lehnte der Beklagte die Gewährung einer Beihilfe für die dem Kläger von Prof. Dr. med. M., Chefarzt der Augenklinik, verordneten Mittel „Tears again Augenspray“ und „ARTELAC Advanced MDO Augentropfen“ (Rechnungsbeträge: 13,50 EUR und 12,50 EUR) ab.

Mit seinem Widerspruch vom 8.7.2008 legte der Kläger im Einzelnen dar, dass er wegen der durch eine Autoimmunerkrankung im Anfangsstadium und durch Nebenwirkungen, ausgelöst durch eine medikamentöse Behandlung seiner rheumatischen Erkrankung, verursachten schwergradigen Trockenheit seiner Augen dringend auf die Anwendung der ihm ärztlich verordneten Mittel angewiesen sei; nur so könnten nach Einschätzung von Prof. Dr. M. die bereits eingetretenen Hornhautschäden vor einer Verschlimmerung bewahrt werden. Darüber hinaus verhindere bzw. lindere die regelmäßige Anwendung der verschriebenen Mittel Beschwerden und Schmerzen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 12.8.2008 wurde der Widerspruch des Klägers zurückgewiesen. Zur Begründung heißt es im Wesentlichen:

Bei der Prüfung der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für Arzneimittel seien § 5 Abs. 1 Nr. 6 i. V. m. § 5 Abs. 2 BhVO sowie die Richtlinien zu § 5 Abs. 2 Buchstabe a BhVO zu beachten. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 BhVO umfassten die beihilfefähigen Aufwendungen die Kosten für Arzneimittel. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (u. a. Urteil vom 30.5.1996, ZBR 1996, 314) sei dabei von einem engen beihilferechtlichen Arzneimittelbegriff auszugehen, so dass es keine Rolle spiele, ob ein Präparat nach Art und Dosierung seines Wirkstoffes, seiner Darreichungsform, seiner Bezeichnung oder seiner Präsentation am Markt wie ein Arzneimittel in Erscheinung trete oder im Einzelfall ein Heilerfolg darauf zurückgeführt werden könne. Mittel, die keine Arzneimittel seien, seien nicht beihilfefähig. Eine Präzisierung lasse sich dabei zunächst aus dem Arzneimittelgesetz entnehmen. Medizinprodukte seien wegen § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG grundsätzlich nicht als Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinne anzusehen (Urteil des VG des Saarlandes vom 15.11.2005, 3 K 288/05). Die Feststellung, ob es sich um ein beihilfefähiges Arzneimittel handele, treffe die Festsetzungsstelle anhand verschiedener Verzeichnisse wie beispielsweise der „Roten Liste“. In dieser Liste seien die dem Kläger verordneten Mittel als Medizinprodukte aufgeführt. Die Aufwendungen seien daher nicht beihilfefähig. Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn erfordere nicht den Ausgleich jeglicher aus Anlass von Krankheitsfällen entstandener Aufwendungen und auch nicht deren Erstattung in jeweils vollem Umfange. Der das Beihilferecht beherrschende Grundsatz der Subsidiarität belasse dem Dienstherrn bei der Konkretisierung seiner Fürsorgepflicht einen erheblichen Spielraum, innerhalb dessen er Voraussetzungen, Umfang sowie Art und Weise der Beihilfe bestimmen könne. Die im Rahmen der Konkretisierung der Fürsorgepflicht durch die Beihilfevorschriften notwendige Typisierung, Generalisierung und Pauschalierung könne dabei zwar im Einzelfall zu Härten und Nachteilen führen, die allerdings, so lange sie nicht existenzbedrohend seien, nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hingenommen werden müssten.

Mit der am 12.9.2008 bei Gericht eingegangenen Klage hat der Kläger sein Vorbringen im Widerspruchsverfahren ergänzt und weiter vertieft.

Der Beklagte ist dem Klagebegehren entgegengetreten.

Mit aufgrund mündlicher Verhandlung vom 3.3.2009 ergangenem Urteil hat das Verwaltungsgericht das auf Gewährung einer weiteren Beihilfe von 9 EUR gerichtete Begehren abgewiesen. In den Entscheidungsgründen heißt es im Wesentlichen:

Die angefochtenen Bescheide stünden mit den Beihilfevorschriften im Einklang. Beihilfefähig seien gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 BhVO (in der für den streitgegenständlichen Zeitraum noch anwendbaren, vor Inkrafttreten der Verordnung vom 8.12.2008 - Amtsbl. Seite 2109 - gültig gewesenen Fassung) die vom Arzt nach Art und Umfang schriftlich verordneten Arzneimittel, Verbandmittel und dergleichen, abzüglich des unter den Buchstaben a) bis c) jeweils aufgeführten Eigenanteils. Hiervon ausgehend seien die vom Kläger geltend gemachten Aufwendungen für die Mittel „Tears again Augenspray“ und „Artelac Advanced MDO Tropfen“ schon nach § 5 Abs. 1 Nr. 6 BhVO nicht beihilfefähig, denn es handele sich bei den Mitteln nicht um Arzneimittel im Sinne der Vorschrift, so dass es eines Rückgriffs auf die vom Beklagten herangezogenen Richtlinien zu § 5 Abs. 2 Buchstabe a) BhVO insoweit nicht bedürfe. Bei den streitgegenständlichen Mitteln handele es sich ausweislich der sogenannten „Roten Liste“ um Medizinprodukte. Medizinprodukte seien nach § 3 Nr. 1 Buchstabe a) des Medizinproduktegesetzes - MPG - unter anderem alle einzeln oder miteinander verbunden verwendeten Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die vom Hersteller zur Anwendung für Menschen mittels ihrer Funktionen zum Zwecke der Erkennung, Verhütung, Überwachung, Behandlung oder Linderung von Krankheiten zu dienen bestimmt seien und deren bestimmungsgemäße Hauptwirkung im oder am menschlichen Körper weder durch pharmakologisch oder immunologisch wirkende Mittel noch durch Metabolismus erreicht werde, deren Wirkungsweise aber durch solche Mittel unterstützt werden könne. Es bestehe kein Zweifel daran, dass die in Rede stehenden Mittel in der „Roten Liste“ zutreffend als Medizinprodukte im Sinne des § 3 MPG aufgeführt seien. Medizinprodukte im Sinne des § 3 MPG seien - abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Ausnahmefall des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG - gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG aber keine Arzneimittel. Sie gehörten zwar in Gestalt der hier streitgegenständlichen Mittel zu den Stoffen und Zubereitungen aus Stoffen, die dazu bestimmt seien, durch Anwendungen am oder im menschlichen Körper Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen und unterfielen damit dem zunächst weiter gefassten Arzneimittelbegriff des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG. § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG nehme sie für das Arzneimittelrecht dann aber ausdrücklich aus dem Geltungsbereich des Arzneimittelbegriffs heraus. Hiervon ausgehend werde in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zum Beihilferecht (mit beachtlichen Gründen) die Auffassung vertreten, der beihilferechtliche Begriff des Arzneimittels sei mit dem engen, unter Berücksichtigung der in § 2 Abs. 3 AMG aufgeführten Einschränkungen geltenden Arzneimittelbegriff des Arzneimittelrechts nicht deckungsgleich, vielmehr könnten auch Medizinprodukte je nach ihrer Zweckbestimmung als Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinne einzustufen sein. Demgegenüber sei nach der Rechtsprechung der erkennenden Kammer

Urteile vom 18.3.2008 - 3 K 829/07 -, vom 15.11.2005 - 3 K 288/05 - und vom 27.8.2003 - 3 K 198/02 -,

unter Berücksichtigung der entsprechenden Kommentarliteratur

Schröder/Beckmann/Weber, Beihilfevorschriften des Bundes und der Länder, Teil 1/6, BhV § 6 Anm. 5,

jedoch von einem engen, die Einschränkung des § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG berücksichtigenden beihilferechtlichen Arzneimittelbegriff auszugehen, weshalb ein Beihilfeanspruch für Medizinprodukte ausscheide. An dieser Rechtsprechung halte die Kammer fest. Es sei nämlich davon auszugehen, dass sich die saarländische Beihilfeverordnung in § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 BhVO bewusst den engen Arzneimittelbegriff des Arzneimittelgesetzes mit dem darin geregelten Ausschluss von Medizinprodukten zu eigen gemacht habe, um so eine Angleichung der Beihilfe an die Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung zu bewirken und einer ausufernden Beihilfegewährung angesichts der unüberschaubaren Vielfalt der auf dem Markt erhältlichen, der Gesundheit dienenden Mittel durch eine klare und – in dem von der Behörde zu bewältigenden „Massenverfahren Beihilfe“ - praktikable Abgrenzung der beihilfefähigen Arzneimittel (im engeren Sinne) von den Medizinprodukten entgegenzuwirken. Aus den Arzneimittel-Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen ergebe sich nichts anderes. Die damit gegebene Beschränkung der Beihilfegewährung verletze nicht den Wesenskern der dem Dienstherrn gegenüber dem Beamten obliegenden Fürsorgepflicht. Der Kläger werde prüfen müssen, ob der von ihm behauptete Behandlungserfolg nicht auch durch ein - beihilfefähiges - Arzneimittel erreicht werden könne.

Gegen das ihm am 10.3.2009 zugestellte Urteil hat der Kläger am 14.4.2009 (Dienstag nach Ostern) die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt, mit welcher er sein Begehren auf Gewährung einer weiteren Beihilfe von 9 EUR weiterverfolgt. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor:

Die saarländische Beihilfeverordnung gehe nicht von einem engen Arzneimittelbegriff im Sinne des AMG aus, so dass auch Medizinprodukte je nach ihrer Zweckbestimmung als Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinne einzustufen seien. Entgegen der im erstinstanzlichen Urteil vertretenen Auffassung ergebe sich ein Anspruch auf Beihilfe für die verordneten synthetischen Tränenflüssigkeiten auf der Grundlage der nach Anlage 2 zur BhVO entsprechend anwendbaren Arzneimittel-Richtlinien -AMR- des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen. Im Abschnitt J der AMR 2009 sei neuerdings die Verordnungsfähigkeit von Medizinprodukten bei medizinischer Notwendigkeit geregelt. Die Behandlung mit Tränenersatzflüssigkeiten sei als Standardtherapie bei Autoimmunerkrankungen und trockenen Augen (Sjörgren-Syndrom) anzusehen. Das genannte Syndrom könne nicht auf andere Weise behandelt werden. Im Übrigen sei nicht nachzuvollziehen, dass Beamte bei der Krankenversorgung im Rahmen der Beihilfe schlechter gestellt sein sollten als gesetzlich Versicherte, die einen Anspruch auf Erstattung der Kosten für Tränenersatzmittel abzüglich der Zuzahlung hätten.

Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil mit dem Hinweis, dass nicht bestritten werde, dass die dem Kläger verschriebenen Mittel dazu geeignet seien, durch Anwendung am oder im menschlichen Körper Leiden oder Beschwerden zu lindern oder zu verhüten. Im Übrigen gehe der Kläger in seiner Berufungsbegründung fälschlicherweise von der Rechtslage des Jahres 2009 aus, die im vorliegenden Fall irrelevant sei. Es könne deshalb dahingestellt bleiben, ob das „neue“ Recht den Arzneimittelbegriff in enger Anlehnung an die AMR 2009 sehe.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Verwaltungsunterlagen (1 Heft) Bezug genommen.

Der Senat hat die Beteiligten zu einer Beschlussentscheidung nach § 130 a VwGO angehört.

II.

Der Senat hält die zulässige Berufung einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich. Er macht daher nach Anhörung der Beteiligten von der durch § 130 a Satz 1 VwGO eröffneten Möglichkeit Gebrauch, der Berufung durch Beschluss stattzugeben.

Entgegen der im angefochtenen Urteil vertretenen Auffassung ist die zulässige Klage begründet.

Anspruchsgrundlage für den streitgegenständlichen Beihilfeanspruch ist § 5 Abs. 1 Nr. 6 BhVO

vgl. zur vorläufigen Weitergeltung der BhVO in der bis zum 31.12.2008 geltenden und damit für den hier streitigen Beihilfefall maßgeblichen Fassung ausführlich Beschluss des Senats vom 10.7.2006 - 1 Q 80/05 -, Leitsätze in SKZ 2007, 36 (Nr. 7), unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteile vom 17.6.2004 - 2 0.02 -, BVerwGE 121, 103 = NVwZ 2005, 713 = ZBR 2005, 42, und vom 28.10.2004 - 2 C 34.03 -, NVwZ 2005, 710 = ZBR 2005, 169.

Beihilfefähig sind gemäß Satz 1 der genannten Vorschrift (u.a.) die Aufwendungen für aus Anlass einer Erkrankung vom Arzt nach Art und Umfang schriftlich verordneten Arzneimittel, Verbandmittel und dergleichen abzüglich des unter den Buchstaben a) bis c) jeweils aufgeführten Eigenanteils

dies sind nach Buchstabe a) bei einem Apothekenabgabepreis bis 16 Euro für die hier verordneten Mittel jeweils 4 Euro.

Das Verwaltungsgericht verneint die Arzneimitteleigenschaft der in Rede stehenden Mittel „Tears again Augenspray“ und „Artelac Advanced MDO Augentropfen“ mit der Begründung, es handele sich bei diesen Mitteln um Medizinprodukte und nicht um Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes. Es geht mithin von einem engen, die Einschränkung des § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG in der für den Streitfall maßgeblichen Fassung vom 12.12.2005, BGBl. I S. 3394, bzw. in der Neufassung vom 17.7.2009, BGBl. S. 1990, wonach – von hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen – Medizinprodukte keine Arzneimittel sind, berücksichtigenden beihilferechtlichen Arzneimittelbegriff aus. Folgt man für das Beihilferecht diesem engen Arzneimittelbegriff, so scheidet ein Beihilfeanspruch des Klägers aus.

Soweit für den Senat ersichtlich, wird dieser enge, streng an das Arzneimittelgesetz angelehnte Arzneimittelbegriff für das Beihilferecht in der übrigen Rechtsprechung indes nicht vertreten. Davon ausgehend, dass die Beihilfevorschriften grundsätzlich – so auch im Saarland – keine Definition des Begriffs „Arzneimittel“ enthalten, sondern diesen voraussetzen, kann die Begriffsbestimmung des § 2 AMG angesichts des ganz andersartigen Zwecks dieses Gesetzes, der dahin geht, für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln zu sorgen (vgl. § 1 AMG), nicht ohne Weiteres auf das Beihilferecht übertragen werden, das die Beteiligung des Dienstherrn an Kosten der Krankenbehandlung der Beamten und ihrer Angehörigen regelt. Die arzneimittelrechtliche Definition kann allerdings als Ausgangspunkt für die Bestimmung der im Beihilferecht verwendeten gleichlautenden Begriffe dienen

so BVerwG, Urteil vom 30.5.1996 - 2 .95 -, ZBR 1996, 314 = DÖD 1996, 259 = NVwZ-RR 1997, 367.

Unter Arzneimitteln im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 6 BhVO sind deshalb grundsätzlich Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen zu verstehen, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung am oder im menschlichen Körper Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen

§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG a.F.; vgl. auch § 2 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 AMG i.d.F. vom 17.7.2009, BGBl. I S. 1990.

Einen Anhaltspunkt dafür, ob ein bestimmtes Präparat ein Arzneimittel im medizinischen Sinne ist, kann seine Zulassung oder Registrierung als Arzneimittel (§ 2 Abs. 4 AMG) und auch die Erwähnung des Mittels in der vom Bundesverband der pharmazeutischen Industrie herausgegebenen „Roten Liste“ oder in sonstigen Listen über erprobte Arzneimittel bieten. Der Umstand, dass Präparate weder als Arzneimittel registriert noch in einer solchen Liste aufgeführt sind, rechtfertigt allerdings noch nicht die Annahme, dass ihnen der Arzneimittelcharakter im beihilferechtlichen Sinne fehlt. Denn nach Sinn und Zweck der Beihilfevorschriften

vgl. etwa § 3 Abs. 1 Nr. 1 BhVO, wonach beihilfefähig Aufwendungen sind, die in Krankheitsfällen, bei Maßnahmen zur Früherkennung von Krankheiten und zur Gesundheitsvorsorge erwachsen, sowie § 4 Abs. 1 Nr. 1 BhVO, wonach die notwendigen Aufwendungen in angemessenem Umfange in Krankheits- und Pflegefällen zur Wiedererlangung der Gesundheit, zur Besserung oder Linderung von Leiden, für die Beseitigung oder zum Ausgleich angeborener oder erworbener Körperschäden beihilfefähig sind,

ist entscheidend nicht auf eine formale Einordnung, sondern auf den materiellen Zweckcharakter bzw. darauf abzustellen, ob nach objektiven Maßstäben von dem Mittel eine therapeutische Wirkung zu erwarten ist. Hinsichtlich des materiellen Zweckcharakters ist die - nach wissenschaftlicher oder allgemeiner Verkehrsanschauung bestehende - objektive Bestimmung entscheidend, also die Eignung des jeweils in Rede stehenden Mittels, durch Einwirkung auf den menschlichen Körper der Heilung oder Linderung einer Krankheit zu dienen

so überzeugend VGH Baden-Württemberg, Urteile vom 11.3.2010 - 10 S 3090/08 -, dokumentiert bei Juris (Tz. 23-25), Leitsätze in DVBl. 2010, 795, und vom 19.1.2010 - 4 S 1816/07 -, dokumentiert bei Juris (Tz. 20-23), Leitsatz in NVwZ-RR 2010, 369; ebenso zum Abstellen auf den materiellen Zweckcharakter sowie darauf, ob nach objektiven Maßstäben von dem Mittel eine therapeutische Wirkung zu erwarten ist, OVG Niedersachsen, Urteil vom 25.5.2004 – 5 LB 15/03 -, dokumentiert bei Juris (Tz. 22); von diesem beihilferechtlichen Begriffsinhalt geht auch das OVG Nordrhein-Westfalen in seinem Urteil vom 28.10.1999 - 12 A 315/97 -, DÖD 2000, 136 = RiA 2001, 50, aus; verneint wird im konkreten Fall indes die therapeutische Wirksamkeit des verordneten Mittels; in diesem Sinne auch BayVGH, Urteil vom 28.4.1993 - 3 B 92.3836 -, ZBR 1993, 347 = IÖD 1993, 232; im Grundsatz ebenso OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 9.5.2005 - 2 A 10106/05.OVG -, ZBR 2006, 203; vgl. dazu, dass - im umgekehrten Fall - die Zulassung oder Registrierung nach dem Arzneimittelgesetz oder die Aufführung eines Mittels in der vom Bundesverband der pharmazeutischen Industrie herausgegebenen „Roten Liste“ wegen der unterschiedlichen Zweck- und Zielsetzung des Arzneimittelrechts und des Beihilferechts keine entscheidende Bedeutung im Rahmen der Auslegung der beihilferechtlichen Vorschriften hat, OVG Hamburg, Urteil vom 17.6.1994 - Bf I 17/93 -, ZBR 1995, 245 = DÖD 1995, 206 = DRiZ 1995, 438.

Diese Voraussetzung erfüllen aber beispielsweise auch bestimmte Medizinprodukte, nämlich die nach § 3 Nr. 1 Buchstabe a) MPG, denn dabei handelt es sich nach der dort gegebenen Definition um Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die vom Hersteller zur Anwendung für Menschen mittels ihrer Funktionen zum Zwecke der Erkennung, Verhütung, Überwachung, Behandlung oder Linderung von Krankheiten zu dienen bestimmt sind und deren bestimmungsgemäße Hauptwirkung im oder am menschlichen Körper weder durch pharmakologisch oder immunologisch wirkende Mittel noch durch Metabolismus erreicht wird, deren Wirkungsweise aber durch solche Mittel unterstützt werden kann. Deshalb vertritt – auch – das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen in seinem offenbar nicht veröffentlichten Urteil vom 14.5.2008 – 1 A 1701/07 – die Auffassung, dass jedenfalls solche Medizinprodukte unter den beihilferechtlichen Arzneimittelbegriff fallen.

Von einem über den durch das Arzneimittelgesetz festgelegten engen Arzneimittelbegriff hinausgehenden weiten (weiteren) Arzneimittelbegriff für das Beihilferecht gehen augenscheinlich auch - soweit ersichtlich - außer dem Verwaltungsgericht des Saarlandes bundesweit alle erstinstanzlichen Verwaltungsgerichte aus

vgl. u.a. die bereits vom Verwaltungsgericht (Seite 11) zitierten Urteile des VG Stuttgart vom 4.12.2008 - 12 K 6410/07 -, des VG Berlin vom 21.10.2008 - 26 A 19.07 -, des VG Köln vom 23.6.2008 - 19 K 4786/06 -, und des VG Aachen vom 3.5.2007 - 1 K 562/06 -, alle dokumentiert bei juris; ferner VG Regensburg, Urteil vom 18.2.2008 - RO 8 K 07.1650 -; VG Braunschweig, Urteil vom 6.3.2007 - 7 A 266/05 -; VG Stuttgart, Urteile vom 10.11.2008 - 12 K 414/08 - sowie vom 23.5.2007 - 17 K 2625/06 -, und VG Berlin, Urteil vom 23.4.2008 - 7 A 168.07 -, alle dokumentiert bei juris.

Es kann angesichts der aufgezeigten bundesweiten beihilferechtlichen Auslegung des Arzneimittelbegriffs nicht überzeugen, wenn das Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Urteil an seiner abweichenden Rechtsprechung festhält

zuletzt Urteil vom 18.3.2008 - 3 K 829/07 - sowie davor Urteile vom 15.11.2005 - 3 K 288/05 - und vom 27.8.2003 - 3 K 198/02 -,

wonach Medizinprodukte generell von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen sind. Soweit sich das Verwaltungsgericht dabei zur Stützung seiner Ansicht auf die „entsprechende Kommentarliteratur“ bezieht, bestätigt die angegebene Fundstelle

Seite 12 des Urteils: „Schröder/Beckmann/Weber, Beihilfevorschriften des Bundes und der Länder, Teil 1/6, BhV § 6 Anm. 5“,

die im erstinstanzlichen Urteil vertretene Auffassung, wonach ein Beihilfeanspruch für Medizinprodukte generell ausgeschlossen ist, gerade nicht. In dem genannten Kommentar wird der beihilferechtliche Arzneimittelbegriff allgemein in Anlehnung an das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30.5.1996 - 2 .95 –

a.a.O.

ausgelegt; eine Festlegung zur beihilferechtlichen Einordnung der Medizinprodukte unterbleibt. Bei der Stützung seiner Auffassung auf die „entsprechende Kommentarliteratur“ lässt das Verwaltungsgericht zudem die Kommentierung von Barth/Rheinstädter

Beamtenrecht im Saarland, Band 2, C. Beihilfe- und Krankenfürsorgerecht - Stand: Januar 2010 (allerdings bezieht sich diese Kommentarstelle noch auf die BhVO, Stand Januar 2005) -,

unerwähnt. Dort

Anm. 19 zu § 5 BhVO (Seite 76),

heißt es, soweit hier von Bedeutung:

„Zum beihilferechtlichen Begriff des Arzneimittels, … der nicht mit dem arzneimittelrechtlichen Begriff genau übereinstimmt, gehört auch die Zweckbestimmung der Anwendung eines Präparates, nämlich ob sie auf eine unmittelbare Wirkung im Körper zur Heilung oder Linderung einer Krankheit gerichtet ist.“

Soweit das Verwaltungsgericht darüber hinaus sein früheres Urteil vom 15.11.2005 - 3 K 288/05 - erwähnt, ist anzumerken, dass dieses Urteil mit Blick auf einen vom Senat vorgeschlagenen und von den Beteiligten angenommenen Vergleich wirkungslos ist

vgl. Beschlüsse des Senats vom 2.3.2007 und 15.3.2007 - 1 R 32/06 -; der Beklagte bezieht sich im Widerspruchsbescheid vom 12.8.2008 ebenfalls auf das wirkungslose Urteil des Verwaltungsgerichts vom 15.11.2005 - 3 K 288/05 -.

Ebenso wenig wird die enge Auslegung des beihilferechtlichen Arzneimittelbegriffs durch den Hinweis (Seite 12 des erstinstanzlichen Urteils) auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18.12.1997 - 3 C 46.96 –

DVBl. 1998, 535,

sowie den Beschluss des OVG Nordrhein-Westfalen vom 14.8.2003 - 13 A 5022/00 –

dokumentiert bei juris

untermauert. Gegenstand beider Verfahren waren nämlich zulassungsrechtliche Probleme im Zusammenhang mit der Abgrenzung von Medizinprodukten/Arzneimitteln auf der einen und Kosmetika auf der anderen Seite.

Die weitere Begründung des Verwaltungsgerichts für das Festhalten an seiner bisherigen Rechtsprechung kann ebenfalls nicht überzeugen. Es ist durch nichts belegt, dass sich die saarländische Beihilfeverordnung (in der hier anzuwendenden Fassung) in § 5 Abs. 1 Nr. 6 BhVO „bewusst den engen Arzneimittelbegriff des Arzneimittelgesetzes mit dem darin geregelten Ausschluss von Medizinprodukten zu eigen gemacht hat, um so eine Angleichung der Beihilfe an die Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung zu bewirken und einer ausufernden Beihilfegewährung angesichts der unüberschaubaren Vielfalt der auf dem Markt erhältlichen, der Gesundheit dienenden Mittel durch eine klare und - in dem von der Behörde zu bewältigenden „Massenverfahren Beihilfe“ - praktikable Abgrenzung der beihilfefähigen Arzneimittel (im engeren Sinne) von den Medizinprodukten entgegenzuwirken“

siehe dazu Seite 12 des Urteils, vorletzter Absatz.

Die für den Streitfall anzuwendende Beihilfeverordnung beruht im Wesentlichen auf der Fassung vom 10.3.1987 (Amtsbl. S. 329). Auch wenn der ursprünglich verwendete Begriff „Heilmittel“

Amtsbl. 1987, 332; siehe auch die Ausführungsvorschriften zur BhVO in der Fassung vom 25.6.1987, GMBl. S. 190, hier „AV zu § 5 zu Nummer 6 Ziffer 1“,

in „Arzneimittel“ geändert wurde

vgl. dazu die Änderungsverordnung vom 19.3.1990, Amtsbl. 1990, 363 (364),

war damit keine Festlegung auf den spezifischen Begriffsinhalt des Arzneimittelgesetzes verbunden. Soweit in der Folge „Angleichungen“ an die Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung erfolgt sind (u.a. Berücksichtigung von Eigenanteilen, Begrenzung auf Festbeträge, Ausschluss von sog. Bagatellarzneimitteln etwa für Erkältungskrankheiten), blieb davon der beihilferechtliche Begriff des Arzneimittels unberührt.

Aus den Ausführungsvorschriften zur BhVO „zu § 5 Abs. 1 zu Nummer 6“ in der für den Streitfall anzuwendenden Fassung

abgedruckt bei Schröder/Beckmann/Weber, Beihilfevorschriften des Bundes und der Länder, Band IV, SL 81 ff. (91),

ergibt sich ebenfalls kein Hinweis auf den Inhalt des der BhVO zugrunde liegenden beihilferechtlichen Arzneimittelbegriffs. Darauf, dass Nr. 4.1 der Richtlinien des Ministeriums für Inneres und Sport vom 15.4.2003

GMBl. S. 259 (261)

zu § 5 Abs. 2 Buchstabe a) BhVO zumindest von der Systematik her eher für einen weiten als für einen engen Arzneimittelbegriff spricht, hat bereits das Verwaltungsgericht auf Seite 10, 2. Absatz, des angefochtenen Urteils hingewiesen.

Anders stellt sich die Rechtslage bzw. die Rechtspraxis augenscheinlich nach dem ab dem 1.1.2009 gültigen Beihilferecht dar. Hier heißt es in der ab diesem Zeitpunkt gültigen „AV zu § 5 Abs. 1 zu Nummer 6“

abgedruckt bei Barth/Rheinstädter, a.a.O., S. 58 f.,

unter Ziffer 3.2:

„Im Rahmen der Bestimmungen über die Beihilfefähigkeit von Arzneimitteln sind auch Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die als Medizinprodukte nach § 3 des Medizinproduktegesetzes zur Anwendung am oder im menschlichen Körper bestimmt sind, beihilfefähig. Abschnitt J der Arzneimittelrichtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses und die dazu gehörende Anlage V sind entsprechend anzuwenden.“

Unter Zugrundelegung dieser geänderten „AV zu § 5 Abs. 1 zu Nummer 6“ geht der Beklagte bei der am 1.1.2009 in Kraft getretenen Beihilfeverordnung offenkundig von einem erweiterten Arzneimittelbegriff im beihilferechtlichen Sinne aus, nach dem jedenfalls im Grundsatz auch Medizinprodukte beihilfefähig sein können. Dies ist deswegen bemerkenswert, weil dem keine Änderung des Wortlautes der einschlägigen Bestimmung zugrunde liegt. Das spricht dafür, dass bereits zuvor im Beihilferecht ein weiter Arzneimittelbegriff galt.

Aber auch unabhängig von der seit dem 1.1.2009 geltenden Rechtslage ist für den Streitfall von einem im Vergleich zum Arzneimittelgesetz weiter gefassten beihilferechtlichen Arzneimittelbegriff auszugehen, nach welchem die Einstufung eines ärztlich verordneten Mittels als Medizinprodukt der Beihilfefähigkeit nicht zwingend entgegensteht. Entscheidend ist nach der aufgezeigten Rechtsprechung vielmehr die Bestimmung und objektive Eignung der beiden dem Kläger von Prof. Dr. M. verordneten Mittel, durch Einwirkung auf den menschlichen Körper zur Heilung oder Linderung einer Krankheit zu dienen. Davon ist nach dem detaillierten Vorbringen des Klägers im Verwaltungs- und Gerichtsverfahren klar auszugehen. Im Übrigen hat der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 30.4.2008 ausdrücklich erklärt, dass nicht bestritten werde, dass die streitgegenständlichen Mittel „dazu geeignet sind, durch Anwendung am oder im menschlichen Körper Leiden oder Beschwerden zu lindern oder zu verhüten“.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 - entspr.- und Abs. 2 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO.

Die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.

Die Streitwertfestsetzung rechtfertigt sich aus den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 3, 47 Abs. 1 GKG.