OLG Saarbrücken Urteil vom 16.5.2007, 9 UF 77/06

Nachehelichenunterhalt: Zumutbarkeit der Verwertung von Vermögen zur Deckung des Unterhaltsbedarfs

Leitsätze

Zur - hier bejahten - Frage, ob vorhandenes Vermögen zu Unterhaltszwecken zu verwerten ist (§ 1577 Abs. 1 und 3 BGB).

Tenor

Die Berufung der Antragstellerin gegen Ziffer 2. des Urteils des Amtsgerichts – Familiengericht – in Homburg vom 4. Mai 2006 – 10 F 41/04 S – wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlussberufung des Antragsgegners wird Ziffer 4. des Urteils des Amtsgerichts – Familiengericht – in Homburg vom 4. Mai 2006 – 10 F 41/04 S – teilweise abgeändert und die Kosten des ersten Rechtszugs der Antragstellerin zu 60 % und dem Antragsgegner zu 40 % auferlegt.

Die Kosten des zweiten Rechtszugs trägt die Antragstellerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Die am ... Februar 1944 geborene Antragstellerin und der am ... Oktober 1948 geborene Antragsgegner haben am 23. Juni 1980 die Ehe geschlossen, aus der der am ... Dezember 1980 geborene Sohn J. und die am ... März 1983 geborene Tochter K. hervorgegangen sind.

Seit Juni 2002 leben die Parteien getrennt. Auf den dem Antragsgegner am 11. März 2004 zugestellten Scheidungsantrag der Antragstellerin ist die Ehe seit 10. Oktober 2006 rechtskräftig geschieden.

Die Parteien streiten zweitinstanzlich, ob und wenn ja in welcher Höhe der Antragsgegner der Antragstellerin nachehelichen Unterhalt schuldet und in welcher Höhe die Kosten erster Instanz jeweils von den Parteien zu tragen sind.

Die derzeit 63 Jahre alte Antragstellerin ist Dipl.-Psychologin und hat zusätzlich die Befähigung zum Lehramt erworben. Bis März 1983 war sie im Rahmen einer halbschichtigen Beschäftigung als Psychologin beim N. L. angestellt.

Nach dem Umzug der Parteien nach H. hat sie im Jahr 1985 mit einem Versandhandel für Kindermode und Kinderstoffe begonnen.

Nach einem weiteren Umzug der Parteien nach H2 hat sie dort ab dem Jahr 1992 ein Geschäft für Kindermoden, zunächst in der ... Straße, später in der ... Straße 2 betrieben. Letztmalig sind insoweit im Steuerbescheid für das Jahr 2000 Verluste aus dem Gewerbebetrieb der Antragstellerin (10.726 DM) ausgewiesen. Seither geht die Antragstellerin keiner Erwerbstätigkeit mehr nach.

Seit Rechtskraft der Scheidung hat die Antragstellerin Beiträge für ihre Kranken- und Pflegeversicherung bei der T. Krankenkasse aufzuwenden.

Die Antragstellerin war Eigentümerin einer Eigentumswohnung in H..

Mit Gutachten des Dipl.-Kaufmanns C. W. vom 19. Dezember 2005 wurde der Verkehrswert der Eigentumswohnung mit 122.500 EUR festgestellt.

Die Wohnung war belastet mit einer Eigentümergrundschuld von 50.000 DM zu Gunsten der Antragstellerin. Diese Grundschuld hat die Antragstellerin zur Sicherung von Darlehensansprüchen an die <Bankbezeichnung1> im Mai 2003 abgetreten und zwar betreffend ein Darlehen, das sie dort im Mai 2003 in Höhe von 25.500 EUR, Kontonummer: ...4, aufgenommen hat und das nicht in einer Summe an sie ausgezahlt wurde, sondern ihr auf Abruf zur Verfügung stand. Das Darlehen, als dessen Verwendung „Erbauseinandersetzung“ angegeben war, wurde von der Antragstellerin im Dezember 2005 mit einem Betrag von 20.559,89 EUR vollständig abgelöst. Zweitinstanzlich hat die Antragstellerin unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag aus dem vorgenannten Darlehen beglichene Aufwendungen von insgesamt 20.909,33 EUR behauptet, wobei bezüglich der Aufwendungen im Einzelnen auf die Ausführungen der Antragstellerin in ihrer Berufungsbegründung Bezug genommen wird.

Mit notariellem Vertrag vom 23. November 2005 – Urkundenrollen-Nr. .../2005 EN, Notar Dr. E., H. – hat die Antragstellerin die vorgenannte Wohnung zum Preis von 122.500 EUR verkauft, wobei als Übergabetag der 15. Dezember 2005 bestimmt und der Kaufpreis bis spätestens 14. Dezember 2005 zu zahlen war. Die Antragstellerin hat einen Kontoauszug vorgelegt, wonach ihr von dem Notar am 20. Dezember 2005 ein Restkaufpreis von 97.000 EUR überwiesen worden ist.

Die Antragstellerin ist weiterhin Eigentümerin einer Eigentumswohnung in H., O.-str.. Die Kaltmiete belief sich zunächst auf 467,84 EUR monatlich.

Die Summe der gezahlten Nebenkosten war in der Steuererklärung für das Jahr 2003 mit 1.682 EUR angegeben. Die Werbungskosten beliefen sich auf insgesamt 3.026 EUR, hiervon 319,16 EUR für Grundsteuer und 345 EUR für Abschreibung.

Nachdem die frühere Mieterin die Wohnung zum 31. März 2005 gekündigt hatte, stand die Wohnung zwei Monate leer und wurde sodann nach Renovierung ab Juni 2005 für eine monatliche Kaltmiete von 500 EUR weitervermietet.

Nachdem die Nachfolgemieter ebenfalls zum 28. Februar 2006 gekündigt hatten, wurde die Wohnung ab April 2006 erneut vermietet.

Im vorgenannten Gutachten des Dipl.-Kaufmanns W. vom Dezember 2005 wurde der Verkehrswert dieser Wohnung mit 65.000 EUR festgestellt.

In den vorliegenden Steuerbescheiden für die Jahr 2004 und 2005 sind die Nettoeinnahmen der Antragstellerin aus Vermietung und Verpachtung im Jahr 2004 mit insgesamt 8.412 EUR und im Jahr 2005 mit 2.642 EUR angegeben. Für das Jahr 2006 hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 30. April 2007 Verluste aus Vermietung und Verpachtung von insgesamt 6.874 EUR behauptet.

Schließlich war die Antragstellerin Miteigentümerin zu ½ eines Ferienhauses mit Erbbaurecht in S./Ostsee, und zwar in Erbengemeinschaft mit ihrem Bruder H. B. nach ihrer im Juni 2002 verstorbenen Mutter.

Das Haus war nach den Angaben der Antragstellerin aufgrund eines testamentarischen Vermächtnisses mit einem anerkannten Pflichtteil zu Gunsten ihres ältesten – unter Betreuung stehenden – Bruders U. B. belastet, aufgrund dessen an diesen lebenslang monatliche Zahlungen von 51,13 EUR (100 DM) von der Antragstellerin zu erbringen sind.

Nach Angaben der Antragstellerin wurde das Haus zwischenzeitlich zu einem Preis von 18.000 EUR verkauft.

Sie hat nach dem Tod ihrer Mutter diverse Nachlassgegenstände bewerten lassen. Auch hat sie bei verschiedenen Banken Nachforschungen über Geldvermögen ihrer verstorbenen Mutter angestellt.

In einem vor dem Landgericht in Hamburg – 319 O 141/04 – am 1. Februar 2006 geschlossenen Vergleich hat sich u.a. die Antragstellerin (dortige Antragsgegnerin zu 2) verpflichtet, an ihren Bruder U. B., vertreten durch einen Betreuer, einen Betrag von 19.000 EUR zu zahlen. Der Bruder verpflichtete sich demgegenüber, keine weiteren Pflichtteilsansprüche mehr gegen die Antragstellerin geltend zu machen. Weiterhin wurde Einigkeit erzielt, dass die laufenden Unterhaltsleistungen in Höhe von je 51,13 EUR von der Antragstellerin weiterhin gezahlt werden.

Der Antragsgegner hat der Antragstellerin nach der Trennung der Parteien im Jahr 2002 monatlichen Unterhalt von 895 EUR, im Jahr 2003 monatlichen Unterhalt von 800 EUR und ab Januar 2004 bis einschließlich Mai 2006 monatlichen Unterhalt von durchschnittlich 700 EUR gezahlt, wobei die Zahlungen ab Januar 2004 unter Vorbehalt und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erfolgt sind.

Der am ... Dezember 1980 geborene Sohn J. und die am ... März 1983 geborene Tochter K. der Parteien haben ihre Ausbildungen noch nicht abgeschlossen.

Die Parteien haben sich – wie in der mündlichen Verhandlung klargestellt – im Zusammenhang mit der Trennung dahingehend geeinigt, dass der Antragsgegner allein für den Barunterhalt der beiden Kinder aufkommen soll und dass diesen jeweils 600 EUR monatlichen für ihren Unterhalt zur Verfügung stehen sollen. Gezahlt hat der Antragsgegner an die beiden Kinder ab Januar 2004 Unterhalt wie folgt: an K. von Januar bis Dezember 2004 monatlich 600 EUR, an J. von Januar bis August 2004 monatlich 550 EUR und von September bis Dezember 2004 monatlich 600 EUR, an beide Kinder monatlich je 600 EUR von Januar bis August 2005 sowie monatlich je 554 EUR von September 2005 bis einschließlich Juni 2006 und wiederum monatlich je 600 EUR seit Juli 2006, wobei in vorgenannten Beträgen das dem Antragsgegner zufließende Kindergeld von jeweils monatlich 154 EUR enthalten ist. Die vorübergehende Reduzierung auf je 554 EUR monatlich ab September 2005 erfolgte im Einvernehmen mit den beiden Kindern und wurde der Antragstellerin vom Antragsgegner im November 2005 schriftlich mitgeteilt.

Der derzeit 58 Jahre alte Antragsgegner ist Dipl.-Psychologe und in der Klinik M. tätig. Seine Arbeitszeit hat er aufgrund einer mit seinem Arbeitgeber vor der Trennung der Parteien getroffene Abrede ab Oktober 2002 um 6,5 Stunden wöchentlich auf 32 Stunden wöchentlich reduziert. Im Jahr 2006 hat er aus dieser untervollschichtigen Tätigkeit zu versteuernde Bruttoeinkünfte von insgesamt 60.495,23 EUR erzielt, wobei das Einkommen seit Januar 2005 nach Steuerklasse I/2 versteuert wird.

Für Kranken- und Pflegeversicherung hat der Antragsgegner seit Januar 2005 monatlich 542,84 EUR aufzuwenden. Von seinem Arbeitgeber hat er hierzu Zuschüsse von insgesamt 3.142,14 EUR im Jahr 2006 erhalten.

Der Antragsgegner ist zusätzlich nebenberuflich selbständig tätig (Verfasser von Fachbüchern, Vorträge). Seine Einkünfte aus dieser selbständigen Tätigkeit haben sich nach dem vorgelegten Steuerbescheid auf 12.139 EUR im Jahr 2005 belaufen.

Ausweislich der vorliegenden Steuerbescheide für 2004 und 2005 hat der Antragsgegner neben den von seinem Gehalt einbehaltenen Steuern und Solidaritätszuschlag weitere – vierteljährlich zu leistende - Steuervorauszahlungen von insgesamt jeweils 1.656 EUR jährlich erbracht. Für das Jahr 2006 sind nach dem Steuerbescheid für das Jahr 2005 im letzten Quartal höhere Vorauszahlungen ausgewiesen. Die Vorauszahlungen für 2007 betragen nach dem Steuerbescheid für 2005 insgesamt jährlich 2.508 EUR.

Der Antragsgegner hatte Steuernachzahlungen in 2006 für 2004 von 3.475,38 EUR und für 2005 von 411,48 EUR zu erbringen.

Der Antragsgegner hat für das Jahr 2005 Beiträge zur Berufshaftpflicht von 11,31 EUR, zur Gewerkschaft von 567,48 EUR und zu verschiedenen Berufsverbänden und Arbeitskammer von insgesamt 585,88 EUR belegt.

Er hat für 2005 berufsbedingte Fahrtkosten von jährlich 2.002,50 EUR sowie weitere berufsbedingte Aufwendungen von insgesamt über 3.000 EUR geltend gemacht.

Nach dem Tod seiner Mutter – am 9. März 1999 – wurde der Antragsgegner zusammen mit seinen beiden Geschwistern Erbe. Sein Anteil an der Erbschaft hat sich nach den unangegriffenen Angaben des Antragsgegners im Parallelverfahren auf rund 110.000 DM belaufen. Den ihm hieraus verbliebenen Restbetrag hat er zusammen mit seinen übrigen Ersparnissen im Jahr 2000 mit einem Gesamtbetrag von (3 x 33.500 =) 100.500 DM in drei verschiedenen Fonds angelegt, wobei sich der Wert zunächst infolge schlechter Kursentwicklung auf rund 29.000 EUR vermindert hatte, im Oktober 2006 nach Angaben des Antragsgegners aber wieder rund 40.000 EUR betragen haben soll. Ausschüttungen werden nicht vorgenommen. Über weiteres Vermögen verfügt der Antragsgegner unstreitig nicht.

Mit ihrem am 27. Januar 2004 eingereichten, dem Antragsgegner am 11. März 2004 zugestellten Antrag hat die Antragstellerin auf Scheidung der Ehe der Parteien angetragen und mit Antrag vom 14. Oktober 2004 den Antragsgegner im Verbund auf nachehelichen Unterhalt von 1.200 EUR monatlich ab Rechtskraft der Scheidung in Anspruch genommen.

Der Antragsgegner hat ebenfalls Scheidung der Ehe der Parteien begehrt und um Zurückweisung des Antrags der Antragstellerin auf nachehelichen Unterhalt gebeten.

Die Parteien haben erstinstanzlich u.a. über den Umfang der Erwerbstätigkeit der Antragstellerin während des Zusammenlebens der Parteien gestritten sowie über den Wert der im Alleineigentum stehenden Wohnungen der Antragstellerin in H..

Das Familiengericht hat Beweis erhoben gemäß Beschluss vom 21. April 2005.

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 7. Juli 2005 sowie das Gutachten des Dipl.-Kaufmanns W. vom 19. Dezember 2005 verwiesen.

Durch Verbundurteil vom 4. Mai 2006, auf das Bezug genommen wird, hat das Familiengericht die Ehe der Parteien geschieden (Ziffer 1; rechtskräftig seit 10. Oktober 2006), die Klage der Antragstellerin auf nachehelichen Unterhalt abgewiesen (Ziffer 2), den öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich zu Gunsten der Antragstellerin dergestalt im Wege des Splittings bzw. des erweiterten Quasi-Splittings durchgeführt, dass es Rentenanwartschaften in Höhe von monatlich insgesamt 518,98 EUR zugunsten der Antragstellerin übertragen bzw. begründet (Ziffer 3) hat, und die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufgehoben hat (Ziffer 4).

Gegen die Entscheidung zum nachehelichen Unterhalt richtet sich die Berufung der Antragstellerin, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag auf nachehelichen Unterhalt ab Rechtskraft der Scheidung in Höhe von 1.100 EUR monatlich weiterverfolgt.

Der Antragsgegner bittet um Zurückweisung der Berufung unter Verteidigung der angefochtenen Entscheidung.

Mit seiner Anschlussberufung wendet er sich gegen die Kostenentscheidung des Familiengerichts und begehrt, dass die Kosten für die abgewiesene Unterhaltsklage vollumfänglich der Antragstellerin auferlegt werden.

Die Antragstellerin bittet um Verwerfung der Anschlussberufung.

Die beigezogenen Akten des Amtsgerichts – Familiengericht – in Homburg – 10 F 477/04, 9 UF 79/06 – waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die zulässige Berufung der Antragstellerin bleibt in der Sache ohne Erfolg, während die – wie in der mündlichen Verhandlung erörtert – zwar überflüssige, aber ebenfalls zulässige Anschlussberufung des Antragsgegners (BGHZ 17,397; Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., § 524, Rz. 35, m.w.N.) begründet ist und zu einer Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung zu Gunsten des Antragsgegners in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang führt.

Im Ergebnis zu Recht geht das Familiengericht davon aus, dass die Antragstellerin vom Antragsgegner keinen nachehelichen Unterhalt verlangen kann, da sie sich – jedenfalls derzeit - aus ihren Einkünften und Vermögen selbst unterhalten kann, weil ihr unter den gegebenen Umständen auch die Verwertung eines Teils ihres Vermögens zu Unterhaltszwecken zumutbar ist (§ 1577 Abs. 1 u. 3 BGB).

Nach § 1577 Abs. 3 BGB braucht der Berechtigte den Stamm seines Vermögens nicht zu verwerten, soweit die Verwertung unwirtschaftlich oder unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse unbillig wäre (vgl. hierzu: BGH, FamRZ 1986, 560; FamRZ 1985, 360; FamRZ 1985, 357; FamRZ 2000, 153).

Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat das Familiengericht zu Recht im Hinblick auf das der Antragstellerin aus dem Verkauf der Eigentumswohnung in der <Straßenname> im Dezember 2005 zugeflossene Vermögen verneint. Die Frage der Unwirtschaftlichkeit der Verwertung stellt sich nicht mehr, nachdem die Antragstellerin selbst den Verkauf der vorgenannten Wohnung vorgenommen hat und die Verwertung von nicht angelegtem Kapitalvermögen regelmäßig nicht als unwirtschaftlich angesehen werden kann. Auch stellt sich die Verwertung eines Teils des Vermögens der Antragstellerin in Form des ihr aus dem Verkauf der Wohnung <Straßenname> zugeflossenen Erlöses zum Bestreiten ihres Unterhalts unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse vorliegend nicht als unbillig dar. Insoweit kommt zur Überzeugung des Senats dem Umstand maßgebliche Bedeutung zu, dass die Antragstellerin neben dem Verkaufserlös unstreitig jedenfalls noch Eigentümerin einer weiteren Eigentumswohnung ist, die vermietet und unbelastet ist und deren Wert vom Sachverständigen auf 65.000 EUR veranschlagt worden ist. Der Antragsgegner verfügt hingegen lediglich über Fondsanteile, deren aktuellen Wert er mit 40.000 EUR angegeben hat und aus denen er keine laufenden Einkünfte erzielt. Hinzu kommt, dass er – von der Antragstellerin unangegriffen – behauptet hat, dass er einen nicht unerheblichen Anteil seines Vermögens in naher Zukunft zum Ankauf eines Ersatzfahrzeugs einsetzen muss, da sein PKW bereits 11 Jahre alt und reparaturanfällig ist, er aber ein zuverlässiges Fahrzeug berufsbedingt benötigt. Demnach ist die Vermögenssituation der Antragstellerin, selbst wenn sie den Verkaufserlös betreffend die Wohnung <Straßenname> vollständig zu Unterhaltszwecken einzusetzen hat, immer noch deutlich besser als die des Antragsgegners. Hierbei ist noch nicht berücksichtigt, dass die Antragstellerin ihr Gesamtvermögen bislang nicht nachvollziehbar dargelegt hat. Sie hat zwar behauptet, von dem ihr aus dem Verkauf der Eigentumswohnung und des Ferienhauses zugeflossenen Betrag von insgesamt 131.500 EUR verfüge sie allenfalls noch über 92.000 EUR, da sie 20.900 EUR für im einzelnen aufgelistete Ausgaben verwandt und im Übrigen an ihren Bruder U. 19.000 EUR aufgrund eines Vergleichs vor dem Landgericht Hamburg habe zahlen müssen. Auch hat sie zuletzt im Schriftsatz vom 30. April vorgetragen, nach Zahlung des Vergleichsbetrages an ihren Bruder und von Verfahrenskosten belaufe sich ihr definitiv noch vorhandenes Geldvermögen nur noch auf 75.000 EUR.

Hierauf kann sie sich aber nicht mit Erfolg berufen, da sie trotz ausdrücklichen Hinweises im angefochtenen Urteil auch zweitinstanzlich eine Aufstellung des Nachlasses nach ihrer Mutter nicht vorgelegt hat, so dass nicht beurteilt werden kann, ob zur Deckung dieser Aufwendungen weiteres Nachlassvermögen zur Verfügung stand. Soweit die Antragstellerin nunmehr ein Testament ihrer Mutter vorgelegt hat, rechtfertigt dies – wie in der mündlichen Verhandlung ausführlich erörtert - keine andere Sicht. Unabhängig davon, dass sich hieraus der Umfang und Wert des Nachlasses nicht entnehmen lässt, hat die Antragstellerin nämlich danach zusammen mit ihrem Bruder H. jedenfalls noch das Auto, den Hausrat und die persönlichen Gegenstände ihrer Mutter geerbt, wobei – worauf der Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung zutreffend hingewiesen hat - mangels Angaben der Antragstellerin jegliche Grundlagen im Tatsächlichen fehlen, um den Wert vorgenannter Erbschaftsgegenstände zu schätzen. Zwar hat die Antragstellerin unstreitig nach dem Tod ihrer Mutter diverse Nachlassgegenstände bewerten lassen, das Ergebnis der Bewertung hat sie jedoch nicht offen gelegt. Auch die insoweit gebotenen, aber nicht erfolgten Darlegungen gehen zu Lasten der Antragstellerin. Schließlich ist auch weder die – nach den unangegriffenen Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil – ersichtlich in der mündlichen Verhandlung angekündigte Vorlage der Abrechnung der Erbschaft, noch auch nur die Vorlage des Erbscheins erfolgt.

Aus dem gleichen Grund kann sich die Antragstellerin auch nicht auf die Notwendigkeit einer Darlehensaufnahme berufen, zumal noch nicht einmal schlüssig dargelegt ist, aus welchen Gründen ihr vom Notar insgesamt nur ein Betrag von 97.000 EUR aus dem Wohnungsverkauf überwiesen worden sein soll, zumal der Ablösebetrag für das Darlehen nur 20.559,89 EUR betragen hat und der Käufer der Wohnung nach dem vorgelegten Kaufvertrag alle mit dem Vertrag und seiner Durchführung verbundenen Kosten und Abgaben zu tragen hatte.

Schließlich ist der Antragstellerin aus dem Wohnungserlös auch kein weiterer Notgroschen zuzubilligen, da sie – unabhängig davon, in welchem Umfang weiteres Nachlassvermögen vorhanden war – jedenfalls über eine weitere unbelastete Wohnung verfügt, aus der sie Mieteinnahmen erzielt und durch die sie im Notfall hinreichend abgesichert ist. Dies stellt auch keine Ungleichbehandlung gegenüber dem Antragsgegner dar, da dessen Vermögen – wie vorstehend ausgeführt – deutlich niedriger einzuschätzen ist.

Allerdings dient das Vermögen dazu, den Unterhalt des Berechtigten ergänzend zu dessen sonstigen erzielten bzw. erzielbaren Einkünften auf Lebenszeit zu sichern (BGH, FamRZ 1985, 354), so dass die Berechnung des Familiengerichts, das eine anteilige Verteilung auf einen Zeitraum von 10 Jahren vorgenommen hat, keinen Bestand haben kann. Vielmehr ist der Antragstellerin folgend der Verteilungszeitraum beginnend mit der Rechtskraft der Scheidung und orientiert an der statistischen Lebenserwartung (85 Jahre) hier mit einer Zeitspanne von rund 22,5 Jahren zu bemessen.

Zudem kommt es abweichend vom Familiengericht und den von diesem vorgenommenen – überwiegend fiktiven und aufgrund der vorgelegten Belege auch nicht in allen Punkten nachvollziehbaren Vergleichsberechnungen - für die Beurteilung eines möglicherweise gegenüber dem Antragsgegner trotz der zumutbaren Verwertung von Teilen des Vermögens verbleibenden Unterhaltsanspruchs der Antragstellerin maßgeblich auf die Höhe des Bedarfs der Antragstellerin nach den ehelichen Lebensverhältnissen an (§ 1577 Abs. 1 BGB). Insoweit kann dem Familiengericht auch nicht beigetreten werden, dass – jedenfalls dem Grunde nach – kein Unterhaltsanspruch der Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner nach § 1573 BGB besteht.

Das Maß des Unterhalts bestimmt sich nach § 1578 Abs. 1 S. 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen der Parteien, wobei maßgeblicher Zeitpunkt für den hier in Rede stehenden Anspruch auf nachehelichen Unterhalt die Rechtskraft der Scheidung (hier: 10. Oktober 2006) ist.

Danach ist für die Bedarfsbemessung von den vom Antragsgegner aus angestellter Tätigkeit erzielten Nettoeinkünften auszugehen, die nach der Verdienstabrechnung für Dezember 2006, die die aufgelaufenen Jahreswerte ausweist, bei einem Gesamt-Brutto von 60.495,23 EUR insgesamt 36.020,46 EUR betragen haben. Diese haben unzweifelhaft die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien im hier maßgeblichen Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung geprägt, so dass – entgegen der Auffassung des Antragsgegners – keine Veranlassung besteht, auf fiktive, aus vollschichtiger Tätigkeit erzielbare Einkünfte abzustellen.

Abzüge für die monatlichen Abführungen von 200 EUR an die Pensionskasse sind nicht vorzunehmen. Zwar handelt es sich hierbei um eine angemessene zusätzliche Altersvorsorge. Ausweislich der vorgelegten Verdienstabrechnungen ist in dem dort ausgewiesenen „Gesamt-Brutto“ aber ein Teil des Gehalts des Antragsgegners in Höhe von monatlich 200 EUR nicht enthalten, der nicht versteuert, sondern von seinem Arbeitgeber unmittelbar an die P. b. Pensionskasse AG abgeführt wird.

Fortschreibend abzusetzen sind die Beiträge des Antragsgegners zur Kranken- und Pflegeversicherung in der zuletzt belegten Höhe von (monatlich 542,84 EUR x 12) insgesamt 6.514,08 EUR unter Berücksichtigung des für das Jahr 2005 ausgewiesenen Arbeitgeberzuschusses von 3.142,14 EUR.

Weiterhin sind auch die Einkünfte des Antragsgegners aus selbständiger Tätigkeit in die Bedarfsberechnung einzustellen, deren Aufnahme vom Antragsgegner unstreitig bereits vor der Trennung der Parteien beabsichtigt war, so dass keine Gründe erkennbar sind, diese nicht als eheprägend zu behandeln. Da die insoweit im Jahr 2006 erzielten Einkünfte nicht bekannt sind, hält es der Senat für angemessen die im Jahr 2005 erzielten Einkünfte von 12.139 EUR fortzuschreiben.

Entsprechend sind die Steuervorauszahlungen wie im Jahr 2005 mit insgesamt 1.656 EUR in Abzug zu bringen. Zwar lässt sich dem vom Antragsgegner vorgelegten Steuerbescheid für das Jahr 2005 entnehmen, dass der Antragsgegner in den Jahren 2006 und 2007 tatsächlich höhere Steuervorauszahlungen zu leisten hatte bzw. zu leisten hat. Unabhängig davon, dass insoweit substantiierter Sachvortrag des Antragsgegners fehlt, erscheint ein höherer Abzug aber deshalb nicht gerechtfertigt, weil die Einkünfte des Antragsgegners aus selbständiger Tätigkeit für 2006 nicht bekannt sind und daher eine Fortschreibung der insoweit im Jahr 2005 erzielten Einkünfte vorzunehmen ist.

Die vom Antragsteller im Jahr 2006 für die Jahre 2004 und 2005 geleisteten Steuernachzahlungen sind – dem nach höchstrichterlicher Rechtsprechung geltenden sog. „In-Prinzip“ (vgl. etwa: BGH, FamRZ 1991, 670) folgend - mit 3.475,38 EUR und 411,48 EUR einkommensmindernd zu berücksichtigen.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin bestehen keine Bedenken, Einkommenssteuer und Solidaritätszuschlag in dargelegter Höhe auch unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen. Insoweit kommt es letztlich nicht darauf an, ob es dem Antragsgegner – wie die Antragstellerin behauptet, der Antragsgegner bestreitet – zuzurechnen ist, dass er von der Möglichkeit des begrenzten Realsplittings keinen Gebrauch gemacht hat und hierdurch bedingte Steuervorteile nicht in Anspruch genommen hat, wovon bei der gegebenen Sachlage allerdings nicht ausgegangen werden kann. Denn den Unterhaltsschuldner trifft eine Obliegenheit zur Geltendmachung des Realsplittings nur insoweit, als er den Unterhaltsanspruch anerkannt hat, dieser rechtskräftig feststeht oder soweit er den Unterhaltsanspruch freiwillig erfüllt (BGH, Urteil vom 28. Februar 2007 – XII ZR 37/05). Dies ist aber bezüglich des hier streitgegenständlichen nachehelichen Unterhalts nicht der Fall, da der Antragsgegner jeglichen nachehelichen Unterhaltsanspruch der Antragstellerin in Abrede stellt und im Übrigen auch Zahlungen auf nachehelichen Unterhalt nicht an die Antragstellerin erbracht hat.

Fahrtkosten sind in der vom Antragsgegner für das Jahr 2005 geltend gemachten, von der Antragstellerin akzeptierten Höhe von 2.002,50 EUR jährlich fortschreibend auch im hier streitgegenständlichen Zeitraum ab 10. Oktober 2006 zu berücksichtigen.

Gleiches gilt für die Aufwendungen für Berufsverbände, Gewerkschaft e.t.c., die der Antragsgegner mit rund 1.164 EUR für das Jahr 2005 belegt und deren unterhaltsrechtliche Berücksichtigungsfähigkeit die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 6. November 2006 ausdrücklich eingeräumt hat, wobei die geringfügige Abweichung in der Höhe darauf beruht, dass die Antragstellerin - ersichtlich versehentlich – die Beiträge zu den Berufsverbänden (DGVT, fags und ZHH) statt in belegter Höhe von insgesamt 185,68 EUR jährlich nur mit 165 EUR jährlich angesetzt hat.

Dahinstehen kann vorliegend, ob und inwieweit auch im hier streitgegenständlichen Zeitraum berufsbedingte Aufwendungen in der vom Antragsgegner für das Jahr 2005 im Einzelnen dargelegt und überwiegend auch belegten Höhe von über 3.000 EUR jährlich [für Fachliteratur von 1.149,48 EUR, für Arbeitsmaterialien von 508,45 EUR, für Korrespondenzkosten von 87 EUR, für Notebookabschreibung von 467 EUR, für anteilige Telefonkosten von (20 % =) 206,08 EUR, für anteilige Kontoführungsgebühren von (50 % =) 65,87 EUR, für anteilige Miet- und Mietnebenkosten für seinen häuslichen Arbeitsbereich von (10 % =) 540 EUR sowie für Reise- und Hotelkosten von 333 EUR] fortschreibend im hier streitgegenständlichen Zeitraum zu berücksichtigen sind. Denn selbst wenn zugunsten der – diese Aufwendungen bestreitenden und ihre unterhaltsrechtliche Berücksichtigungsfähigkeit in Abrede stellenden - Antragstellerin unterstellt wird, dass die Voraussetzungen für eine fortschreibende Berücksichtigung nicht gegeben sind, führt dies letztlich – entsprechend den nachfolgenden Ausführungen –zu keinem für die Antragstellerin günstigeren Ergebnis.

Soweit die Antragstellerin behauptet, der Antragsgegner erziele steuerfreie Einkünfte von mehreren tausend EUR jährlich, weil ihm Fahrtkosten in höherem Umfang erstattet würden, als sie ihm tatsächlich entstehen, scheidet eine einkommenserhöhende Berücksichtigung aus. Ersichtlich handelt es sich hierbei nämlich – unabhängig davon, dass der Antragsgegner dem entschieden entgegen getreten ist - um eine bloße Behauptung „ins Blaue hinein“. Hierfür fehlen auch angesichts des hierzu erfolgten Sachvortrags des Antragsgegners Anhaltspunkte im Tatsächlichen.

Abzusetzen ist der vom Antragsgegner für die beiden gemeinsamen Kinder geleistete Unterhalt – nach bedarfsdeckender Berücksichtigung des vom Antragsgegner bezogenen Kindergeldes – in belegter Höhe von monatlich je 446 EUR im hier streitgegenständlichen Zeitraum. Unstreitig haben die Unterhaltsverpflichtungen gegenüber den gemeinsamen Kindern die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt, so dass sie bei der Bedarfsbemessung zu berücksichtigen sind. Dem immer wieder von der Antragstellerin angesprochenem unterhaltsrechtlichen Vorrang (§ 1609 Abs. 2 BGB) kommt nur im Fall der eingeschränkten Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten Bedeutung zu, die vorliegend aber nicht gegeben ist.

Das bedarfsprägende Einkommen des Antragsgegners beträgt daher bereinigt um den sog. Erwerbstätigenbonus rund 1.812 EUR monatlich.

Auf Seiten der Antragstellerin sind dem Familiengericht folgend jedenfalls Erwerbseinkünfte aus einer geringfügigen Tätigkeit – ebenfalls bereinigt um den Erwerbstätigenbonus – mit monatlich 342,86 EUR einzustellen. Zwar war die Antragstellerin zum Zeitpunkt der Scheidung bereits 62 Jahre alt. Im Hinblick darauf, dass sie während des Zusammenlebens der Parteien – wovon das Familiengericht unter nicht zu beanstandender Beweiswürdigung ausgeht - ganz überwiegend einer Erwerbstätigkeit nachgegangen ist und keinerlei gesundheitliche Einschränkungen ihrer Erwerbsfähigkeit vorgetragen oder bekannt sind sowie aufgrund des vom Senat in der mündlichen Verhandlung von der Antragstellerin gewonnenen persönlichen Eindrucks, kann eine realistische Beschäftigungschance der Antragstellerin aber im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung nicht ausgeschlossen werden, wobei insoweit verbleibende Zweifel zu Lasten der Antragstellerin gehen. Hinreichende Bemühungen um eine danach für sie in Betracht kommende Tätigkeit, die spätestens nach Ablauf des Trennungsjahres hätten einsetzen müssen, hat die Antragstellerin aber nicht vorgetragen. Sie hat zwar behauptet, sich seit Oktober/November 2003 um eine Tätigkeit als Berufsbetreuerin beim Betreuungsamt in N., der örtlichen Betreuungsbehörde des Landkreises S., der Betreuungsbehörde in H2, dem Betreuungsamt der Stadt Z. sowie beim Betreuungsgericht in S. – vergeblich – bemüht zu haben. Des Weiteren hat sie Bewerbungen bei vier Firmen (H. B., W. H., C.- S. G., M.- M. H2) behauptet. Mit diesen wenigen von ihr konkret behaupteten Bemühungen um eine angemessene Erwerbstätigkeit, die zudem nicht belegt sind, genügt sie aber ihrer unterhaltsrechtlichen Obliegenheit bei weitem nicht.

Aufgrund ihrer langjährigen Tätigkeit im Einzelhandel kämen für die Antragstellerin insbesondere Stellen in diesem Bereich in Betracht, Möglichkeiten dürften sich aber auch in Beratungsstellen oder bei der Telefonseelsorge e.t.c. bieten. Die Aufnahme einer Putztätigkeit wurde und wird von ihr weder erwartet, noch wurde oder wird ihr diese vom Antragsgegner angesonnen.

Eine Bereinigung um den von der Antragstellerin an die beiden gemeinsamen Kinder gezahlten monatlichen Betrag von jeweils 46 EUR hat nicht zu erfolgen, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat. Denn nach dem durch den außergerichtlichen Schriftverkehr der Parteien belegten Sachvortrag des Antragsgegners waren die Parteien überein gekommen, dass er alleine für den Barunterhalt der Kinder aufzukommen hat und jedem der Kinder – einschließlich Kindergeld – monatlich 600 EUR zur Verfügung stellt. Zwar hatte der Antragsgegner – vorübergehend – die Unterhaltszahlungen an die beiden Kinder auf je 554 EUR monatlich reduziert. Unabhängig davon, dass diese Reduzierung nicht den hier streitgegenständlichen Zeitraum betraf, erfolgte sie aber auch im ausdrücklichen Einverständnis mit den beiden Kindern, wovon die Antragstellerin schriftlich vom Antragsgegner unterrichtet worden ist. Bei dieser Sachlage kann aber von einer ergänzenden Unterhaltsverpflichtung der Antragstellerin gegenüber den beiden Kindern nicht ausgegangen werden, ohne dass es darauf ankommt, dass auch nicht bekannt ist, in welchem Zeitraum die Antragstellerin die behaupteten Zahlungen an die Kinder erbracht hat bzw. noch erbringt.

Abzuziehen sind die Beiträge der Antragstellerin zur Kranken- und Pflegeversicherung. Allerdings können diese – abweichend von den Angaben der Antragstellerin in ihrer Berufungsbegründung - nicht mit monatlich 200 EUR angesetzt werden, sondern für den hier streitgegenständlichen Zeitraum durchgehend lediglich in der im Parallelverfahren belegten Höhe von rund 123 EUR monatlich.

Ein weiterer Abzug für die von der Antragstellerin behaupteten monatlichen Zahlungen an ihren Bruder U. von monatlich 51,13 EUR ist nicht vorzunehmen. Zwar hat die Antragstellerin eine entsprechende Verpflichtung belegt. Nach wie vor fehlt aber eine substantiierte und vollständige Darlegung des Nachlasses nach ihrer Mutter, so dass nicht beurteilt werden kann, ob die Antragstellerin hieraus über weitere – im vorliegenden Verfahren nicht angegebene – Mittel verfügt, mit der sie der vorgenannten Verpflichtung gegenüber ihrem Bruder nachkommen könnte.

Weiterhin sind der Antragstellerin Nettomieteinkünfte von monatlich 435 EUR aus der Vermietung ihrer Eigentumswohnung in der O.-str. in H. zuzurechnen. Soweit die Antragstellerin einen Abschlag von 30 % hiervon begehrt im Hinblick auf Mietausfall, Instandhaltungskosten e.t.c. kann sie keinen Erfolg haben. Dass sie insoweit für konkrete Aufwendungen Rückstellungen tätigt, hat sie selbst nicht behauptet, konkrete Aufwendungen im hier streitgegenständlichen Zeitraum hat sie nicht dargelegt, was gleichermaßen auch für die von ihr behaupteten Mindereinnahmen gilt. Auch hat sie weder den aktuellen Mietvertrag noch Nebenkostenabrechnungen - im Übrigen schon nicht mehr seit dem Jahr 2004 – vorgelegt. Der Abzug des Familiengerichts für Grundsteuer und Verwaltung ist zugunsten der Antragstellerin auf der Grundlage der für das Jahr 2003 vorliegenden Zahlen erfolgt, wobei die Antragstellerin trotz der entsprechenden Ausführungen im Urteil keine aktuelleren Belege vorgelegt hat. Soweit die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 30. April 2007 behauptet hat, sie habe im Jahr 2006 Verluste aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von 6.874 EUR erlitten, ist dieser Sachvortrag nach § 621 d ZPO als verspätet zurückzuweisen, nachdem der Antragsgegner den diesbezüglichen Sachvortrag bestritten hat und die Antragstellerin keine Belege vorgelegt hat, aus denen sich entsprechende, von ihr im Jahr 2006 getätigte Aufwendungen im Zusammenhang mit der Wohnung O.-str. in H. ergeben. Hierauf hat der Senat in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich hingewiesen.

Schließlich sind in die Unterhaltsberechnung auch erzielte bzw. erzielbare Kapitaleinkünfte aus der gebotenen Anlage des der Antragstellerin aus dem Wohnungsverkauf bzw. dem Nachlass nach ihrer Mutter zugeflossenen Barvermögens einzustellen, wobei diese unter Würdigung der unangegriffenen Erklärungen der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat als eheprägend zu behandeln sind. Das der Antragstellerin zuzurechnende Kapital ist – entsprechend den vorstehenden Ausführungen – auf 122.500 EUR zu veranschlagen, wobei insoweit auch ergänzend auf die zutreffenden, vom Senat geteilten Erwägungen im Urteil Bezug genommen wird, die die Antragstellerin auch zweitinstanzlich nicht entkräftet hat.

Zu berücksichtigen ist allerdings, dass der Antragstellerin eine anteilige Verwertung anzusinnen ist, so dass derzeit eine mittelfristige Anlage nur bezüglich eines Betrages von rund 109.000 EUR verlangt werden kann, während der Senat es für angemessen erachtet, dass der Restbetrag von 13.500 EUR der Antragstellerin mit der Möglichkeit der kurzfristigen Disposition zur teilweise anteiligen Deckung ihres Unterhalts bis zum Beginn ihrer Altersrente zur Verfügung verbleibt. Ausgehend von einem zugunsten der Antragstellerin unterstellten, jedenfalls erzielbaren Zinssatz von lediglich 3 % ergeben sich demnach bis zum Rentenbeginn der Antragstellerin monatlich zuzurechnende Kapitaleinkünfte von rund 270 EUR monatlich.

Bei danach derzeit in die Bedarfsbemessung auf Seiten der Antragstellerin einzustellenden bereinigten Gesamteinkünften von 924,86 EUR ergibt sich ein ungedeckter Unterhaltsbedarf der Antragstellerin von derzeit rund 444 EUR monatlich.

Diesen kann sie aber durch zumutbare anteilige Verwertung ihres Barvermögens decken.

Denn ausgehend von einem zu verwertenden Vermögen von jedenfalls 122.500 EUR – entsprechend vorstehenden Ausführungen - steht der Antragstellerin bis zur Vollendung ihres 85 Lebensjahres ein anteiliger Betrag von monatlich rund 455 EUR durch die zumutbare Verwertung ihres aus dem Verkauf der Wohnung <Straßenname> erzielten Kaufpreises zur Verfügung, so dass sie ihren Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen derzeit selbst sicherstellen kann. Dies gilt umso mehr, als die Antragstellerin bei Einsetzen der Altersrente über eine mehr als doppelt so hohe Rente verfügen wird, als ihr fiktive Erwerbseinkünfte zugerechnet sind, so dass ihr ungedeckter, durch Vermögensverwertung zu deckender Bedarf voraussichtlich sinken wird, selbst wenn der Antragsgegner dem gemeinsamen Sohn der Parteien keinen Unterhalt mehr zu zahlen hat.

Bei dieser Sachlage ist die Berufung der Antragstellerin zurückzuweisen.

Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene, nicht nachgelassene Schriftsatz der Antragstellerin vom 10. Mai 2007 rechtfertigt keine andere Beurteilung, nachdem die dort aufgestellten Behauptungen, soweit sie entscheidungserhebliche Fragen betreffen, den insoweit erforderlichen substantiierten Sachvortrag – wie vorstehend ausgeführt und auch in der mündlichen Verhandlung ausführlich erörtert – nicht ersetzen.

Auf die Anschlussberufung des Antragsgegners ist die erstinstanzliche Kostenentscheidung gemäß § 93 a Abs. 1 S. 2 Nr. 2 ZPO zu ändern, da der Antragsgegner zu Recht geltend macht, dass die Aufhebung der Kosten gegeneinander unter Berücksichtigung, dass die Antragstellerin in der Folgesache nachehelicher Unterhalt voll unterlegen ist, unbillig erscheint.

Unter teilweiser amtswegiger Berichtigung des Streitwertbeschlusses des Familiengerichts vom 29. Juni 2006 dahingehend, dass der Streitwert betreffend die Folgesache nachehelicher Unterhalt auf 14.400 EUR festgesetzt wird und im Übrigen ausgehend von dem vom Familiengericht unangegriffen festgesetzten Streitwert von 8.700 EUR für die Scheidung und 6.227,76 EUR für den Versorgungsausgleich ergibt sich unter Berücksichtigung der erstinstanzlich angefallenen Kosten und Gebühren und unter Beachtung, dass die Kosten der Scheidung und der Folgesache Versorgungsausgleich gegeneinander aufzuheben sind, im Wege der gebotenen einheitlichen Kostenentscheidung eine Kostenquote von 60 % zu Lasten der Antragstellerin und von 40 % zu Lasten des Antragsgegners. Entsprechend ist die Kostenentscheidung in der angefochtenen Entscheidung abzuändern.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§ 543 ZPO).