OLG Saarbrücken Urteil vom 29.7.2004, 6 UF 12/04

Verfahrensfehlerhafte Vorabentscheidung über den Scheidungsausspruch: Widerspruch beider Eheleute gegen die Abtrennung von Folgesachen

Leitsätze

Ob eine unzumutbare Härte im Sinne von § 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO vorliegt, ist aus Sicht der Eheleute zu beurteilen; wenden sich beide Ehegatten gegen eine Abtrennung von Folgesachen, darf das Familiengericht die subjektiven Empfindungen der Eheleute nicht durch seine eigenen ersetzen.

Tenor

Auf die Berufung des Antragstellers wird das am 2. Dezember 2003 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - in Merzig - 20 F 213/98 - aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens - an das Familiengericht zurückverwiesen

Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden nicht erhoben.

Gründe

I.

Die Parteien haben am Juni 1981 die Ehe geschlossen, aus der drei Kinder - der bereits volljährige, schwerstbehinderte P., der am November 1986 geborene D. und die am Februar 1990 geborene J. - hervorgegangen sind. Die Parteien haben im gesetzlichen Güterstand gelebt. Die Antragsgegnerin hat die eheliche Wohnung am 2. Juni 1997 verlassen. Seither leben die Parteien getrennt. D. und J. leben im Haushalt des Vaters, P. - soweit er nicht aushäusig untergebracht ist - bei der Mutter.

Der Antragsteller hat mit Eingang am 13. Mai 1998, der Antragsgegnerin am 20. August 1998 zugestellt, auf Ehescheidung und Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge für D. und J. angetragen. Mit seiner am 9. April 1999 eingegangenen Klage hat er die Antragsgegnerin im Verbund auf Zahlung von Zugewinnausgleich in Anspruch genommen. Die Antragsgegnerin hat dem Scheidungsbegehren zugestimmt. In der Folgesache Zugewinnausgleich hat sie erstinstanzlich auf Klageabweisung angetragen. Mit ihrer am 31. August 1999 eingegangenen Stufenklage hat sie den Antragsteller im Verbund auf Auskunft und nachfolgend bezifferten nachehelichen Unterhalt in Anspruch genommen. Der Antragsteller hat insoweit erstinstanzlich um Klageabweisung gebeten.

Durch Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - in Merzig vom 7. Januar 1999 - 20 F 239/97 So - ist auf zuletzt einvernehmlichen Elternvorschlag die alleinige elterliche Sorge für P. der Antragsgegnerin und für D. und J. dem Antragsteller übertragen worden.

Durch das - am 2. Dezember 2003 verkündete - angefochtene Urteil, auf das ergänzend Bezug genommen wird, hat das Familiengericht die Ehe der Parteien geschieden (Ziffer 1) und den Versorgungsausgleich durchgeführt (Ziffer 2). Durch Beschluss vom 11. Dezember 2003 (Bl. 139 der Unterakte GÜ) hat es die Folgesachen nachehelicher Unterhalt und Zugewinnausgleich - gestützt auf § 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO - „abgetrennt" und Termin zur Weiterverhandlung bestimmt.

Mit seiner Berufung bittet der Antragsteller um Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Familiengericht. Er rügt eine Verletzung der §§ 623 Abs. 1, 628 ZPO.

Die Antragsgegnerin beantragt ebenfalls die Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung an das Familiengericht.

II.

Die Berufung des Antragstellers ist zulässig.

Die Abtrennung einer Folgesache durch das Familiengericht kann - unabhängig davon, ob sie im Scheidungsurteil selbst oder durch einen gesonderten Beschluss erfolgt ist - nur durch ein Rechtsmittel gegen den Scheidungsausspruch angefochten werden (BGH, FamRZ 1996, 1070, 1071; FamRZ 1996, 1333; Senatsurteile vom 11. März 2004 - 6 UF 71/03 -, vom 11. Mai 2000 - 6 UF 164/99 - und vom 19. Dezember 1996 - 6 UF 19/96 -; Zöller/Philippi, ZPO, 24. Aufl., § 628, Rz. 13).

Der Antragsteller ist auch nicht deswegen an der Anfechtung des Scheidungsausspruches gehindert, weil er mit seinem Scheidungsantrag in der Sache durchgedrungen ist. Wenn einem Scheidungsantrag zu Unrecht vor der Entscheidung über eine Folgesache stattgegeben wird, schafft dies nämlich - für jeden Ehegatten - eine neue selbständige Beschwer, der mit Rechtsmitteln gegen das Scheidungsurteil begegnet werden kann (BGH, FamRZ 1996,1070; FamRZ 1986, 898; FamRZ 1984, 254, 255); denn beide Ehegatten haben einen Anspruch darauf, nur geschieden zu werden, wenn gleichzeitig über die Folgesachen entschieden wird (Zöller/Philippi, a.a.O., Rz. 13 und 16; Schwab/Maurer, Handbuch des Scheidungsrechts, 4. Aufl., Teil I, Rz. 395). So auch hier.

Im Übrigen ist es auch als ein den Erfordernissen des § 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO entsprechender ausreichender Berufungsantrag anzusehen, wenn der Berufungskläger - wie hier der Antragsteller - lediglich die Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an die erste Instanz beantragt. Wenn sich aus dem Berufungsvorbringen keine dagegen sprechenden Anhaltspunkte ergeben, ist nämlich davon auszugehen, dass die Zurückverweisung nicht um ihrer selbst willen erstrebt wird, sondern um einen Sachantrag aus der ersten Instanz weiter zu verfolgen (vgl. BGH, FamRZ 1996, 1070; Senatsurteil vom 9. Dezember 1999 - 6 UF 85/99). So liegt der Fall hier, zumal der Antragsteller ausweislich der Berufungsbegründung mit seinem Rechtsmittel erklärtermaßen erreichen will, dass nach der beantragten Zurückverweisung der Sache an das Familiengericht zugleich mit dem Scheidungsausspruch über den geltend gemachten Zugewinnausgleichsanspruch entschieden werden kann (vgl. auch BGH, a.a.O.).

In der Sache hat das Rechtsmittel den angestrebten Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Familiengericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung.

Das Familiengericht hat verfahrensfehlerhaft die Folgesachen Zugewinnausgleich und nachehelicher Unterhalt abgetrennt und die Ehe vorab geschieden. Es liegt daher ein unzulässiges Teilurteil vor, das nach § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO der Aufhebung und Zurückverweisung unterliegt.

Die Vorabentscheidung über den Scheidungsausspruch nebst Versorgungsausgleich war schon deswegen verfahrensfehlerhaft, weil das Scheidungsurteil keine Begründung der Abtrennung der Folgesachen Zugewinnausgleich und nachehelicher Unterhalt enthält (Senatsurteil vom 11. März 2004 - 6 UF 71/03). Soll die Ehe - wie hier vorab geschieden werden, muss die einzelne Folgesachen abtrennende Entscheidung - spätestens aber das Scheidungsurteil (Schwab/Maurer, a.a.O., Rz. 394, m.w.N.) - Ausführungen darüber enthalten, dass die abgetrennten Folgesachen noch nicht entscheidungsreif sind und dass die übrigen Voraussetzungen des - hier als Grundlage für die Abtrennung allein in Betracht kommenden - § 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO erfüllt sind (Senat, a.a.O.; Zöller/Philippi, a.a.O., Rz. 14). Danach kann dem Scheidungsantrag vor der Entscheidung über eine Folgesache nur stattgegeben werden, wenn die gleichzeitige Entscheidung über die Folgesache den Scheidungsausspruch so außergewöhnlich verzögern würde, dass der Aufschub auch unter Berücksichtigung der Bedeutung der Folgesache eine unzumutbare Härte darstellen würde. Die fehlende Begründung konnte das Familiengericht durch den erst nach Verkündung des Scheidungsurteils ergangenen Abtrennungsbeschluss vom 11. Dezember 2003 nicht mehr in verfahrensrechtlich beachtlicher Weise nachholen. Im Übrigen trägt auch die in diesem Beschluss gegebene Begründung die Abtrennung schon deswegen nicht, weil konkrete Feststellungen zum Vorliegen einer unzumutbaren Härte - neben der reinen Verfahrensdauer - darin nicht getroffen sind.

Unabhängig davon, dass mangels einer ausreichenden Begründung nicht nachprüfbar ist, ob das Familiengericht das ihm nach § 628 ZPO eingeräumte Ermessen erkannt und fehlerfrei ausgeübt hat (dazu Senat, a.a.O.), sind die Voraussetzungen des § 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO nach Aktenlage auch derzeit noch nicht gegeben. Denn ungeachtet der Frage einer außergewöhnlichen Verzögerung - davon ist bei einer hier vorliegenden Verfahrensdauer von mehr als zwei Jahren in der Regel auszugehen (vgl. BGH, FamRZ 1986, 898, 899; Senat, a.a.O.; Zöller/Philippi, a.a.O., Rz. 5, m. w. N.) - kann unter den gegebenen Umständen jedenfalls das Vorliegen einer unzumutbaren Härte aus Sicht beider Parteien nicht festgestellt werden. Unabdingbare Voraussetzung für das Vorliegen einer unzumutbaren Härte i.S. von § 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO ist es nämlich, dass dies von den Eheleuten auch so empfunden wird, weil das Familiengericht nicht die subjektiven Empfindungen der Eheleute durch seine eigenen ersetzen kann, sondern deren subjektives Betroffensein aus objektiver Sicht nachvollziehen muss (Schwab/Maurer, a.a.O., Teil I, Rz. 391). So liegt der Fall hier nicht, nachdem sich beide Parteien - aus unterschiedlicher Interessenlage - gegen die Ehescheidung unter Abtrennung der Folgesachen Zugewinnausgleich und nachehelicher Unterhalt wenden, zumal sie bereits der erstinstanzlichen Anregung des Familiengerichts, Anträge auf Abtrennung zu stellen, nicht nachgekommen bzw. - die Antragsgegnerin - sogar ausdrücklich entgegengetreten sind.

Die fehlerhafte Abtrennung unter Verstoß gegen § 628 Satz 1 ZPO ist ein wesentlicher Verfahrensmangel, der bereits die - antragsgemäße (vgl. im Übrigen § 538 Abs. 2 Satz 3 ZPO) - Aufhebung des Scheidungsurteils und die Zurückverweisung der Sache zwecks Wiederherstellung des Scheidungsverbunds nach sich zieht, soweit die abgetrennten Folgesachen - wie hier - noch in der Vorinstanz anhängig sind (Zöller/Philippi, a.a.O., Rz. 14, m. w. N.; Schwab/Maurer, a.a.O., Teil I, Rz. 395 sowie Johannsen/Henrich/Sedemund-Treiber, Eherecht, 4. Aufl., § 628 ZPO, Rz. 15, jeweils m.w.N.). Ob das Familiengericht den Parteien vor der Abtrennung in Anbetracht der Bedeutung des Scheidungsverbunds hierzu in geeigneter Form rechtliches Gehör gewährt hat (dazu etwa BGH, FamRZ 1986, 898, 900) bedarf bei dieser Sachlage keiner Entscheidung.

Von einer eigenen Sachentscheidung unter Einbeziehung der beim Familiengericht anhängig gebliebenen Folgesachen (dazu Zöller/Philippi, a.a.O., Rz. 14) sieht der Senat ab, weil diese noch nicht entscheidungsreif sind.

Die Zurückverweisung gibt dem Familiengericht im Übrigen auch Gelegenheit zu prüfen, ob die Entscheidung über den Versorgungsausgleich noch auf der Grundlage der bereits im Jahre 1999 erteilten Versorgungsauskünfte der Parteien getroffen werden kann.

Der die Gerichtskosten betreffend Ausspruch beruht auf § 8 GKG.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 i.V. mit Abs. 1 ZPO).