VG Saarlouis Beschluß vom 12.7.2016, 2 L 258/16

Beförderung; Heranziehung von Hilfskriterien bei der Auswahl zur Beförderung zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Kandidaten

Leitsätze

Ergibt sich nach Ausschöpfung aller unmittelbar leistungsbezogenen Erkenntnisquellen, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss.



Als nicht sachgerecht ist dabei das Hilfskriterium der längeren Verweildauer in der gesamten Laufbahn (hier: des gehobenen Dienstes) jedenfalls dann anzusehen, wenn einem Bewerber deshalb der Vorzug gebühren soll, weil ihm angeblich die Möglichkeit eines ebenso schnellen Aufstiegs in den bisherigen Beförderungsämtern seiner Laufbahn, wie ihn der Konkurrent im Bundesdienst vollzogen hat, in der Landesverwaltung verwehrt geblieben ist.

Tenor

Dem Antragsgegner wird einstweilen untersagt, der Beigeladenen ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 g.D. zu übertragen, bevor über das Beförderungsbegehren der Antragstellerin zum Beförderungstermin ...2016 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Gründe

Das von der Antragstellerin mit ihrem Antrag sinngemäß verfolgte Begehren, dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, der Beigeladenen zum Beförderungstermin ...2016 vor ihr ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 zu übertragen, hat nach Maßgabe des Tenors Erfolg.

Nach gegenwärtigem Erkenntnisstand ist hinreichend wahrscheinlich, dass die zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners dem Anspruch der Antragstellerin auf verfahrens- und sachfehlerfreie Entscheidung über ihr Beförderungsbegehren nicht gerecht wird. Dies rechtfertigt den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin.

Nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 Beamtenstatusgesetz sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu vergeben. Der Bewerberauswahl für die Besetzung eines öffentlichen Amtes dürfen nur Kriterien zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Ein Bewerber kann deshalb verlangen, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Anspruch ist erfüllt, wenn der Dienstherr die Bewerbung ablehnt, weil er in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG einen anderen Bewerber für besser geeignet hält. Nur in den seltenen Ausnahmefällen, in denen ein Bewerber eindeutig am besten geeignet ist, hat dieser einen Anspruch auf Erfolg im Auswahlverfahren. Ansonsten folgt aus einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruches ein Anspruch auf erneute Entscheidung über die Besetzung,

ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts; siehe etwa Beschlüsse vom 27.9.2011 - 2 VR 3.11 -, Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1, vom 25.10.2011 - 2 VR 4.11 -, Buchholz 11 Art 33 Abs. 2 GG Nr. 50, und vom 20.6.2013 - 2 VR 1.13 -, BVerwGE 147, 20, jeweils zitiert nach juris.

In Bezug auf die Einschätzung der Eignung eines Beamten für ein Beförderungsamt steht dem Dienstherrn grundsätzlich ein weiter Beurteilungsspielraum zu, gegenüber dem sich die gerichtliche Nachprüfung darauf zu beschränken hat, ob der Dienstherr den rechtlichen Rahmen und die anzuwendenden Begriffe zutreffend gewürdigt, ob er richtige Sachverhaltsannahmen zu Grunde gelegt und ob er allgemeine Wertmaßstäbe beachtet und sachfremde Erwägungen unterlassen hat. Dabei bleibt es der Entscheidung des Dienstherrn insbesondere auch überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen er das größere Gewicht beimisst. Den von Art. 33 Abs. 2, § 9 BeamtStG geforderten Leistungsbezug weisen diejenigen Merkmale auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maß der Bewerber den Anforderungen des angestrebten Beförderungsamtes voraussichtlich gewachsen ist. Der Leistungsvergleich muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist,

BVerwG, Beschlüsse vom 27.9.2011 - 2 VR 3.11 -, vom 25.10.2011 - 2 VR 4.11 - und vom 20.6.2013 - 2 VR 1.13 -, a.a.O..

Sofern der Dienstherr - wie hier - nicht wegen der Besonderheit des Beförderungsamtes spezielle Anforderungen an die Eignung der Beamten stellt, ist der im Rahmen der Eignungsprognose gebotene Leistungsvergleich somit in erster Linie anhand ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen. Daneben können auch ältere dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel herangezogen werden, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben, indem sie vor allem bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Ihre zusätzliche Berücksichtigung bei der Auswahl ist mit Blick auf den in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsgrundsatz geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist,

BVerwG, Urteil vom 30.6.2011 - 2 C 19.10 -, BVerwGE 140, 83 mit zahlreichen weiteren Nachweisen aus dessen Rechtsprechung.

Ergibt sich nach Ausschöpfung aller unmittelbar leistungsbezogenen Erkenntnisquellen, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen. Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung,

BVerwG, Urteil vom 30.6.2011 - 2 C 19.10 -, BVerwGE 140, 83; Beschlüsse vom 27.9.2011 - 2 VR 3.11 -, vom 25.10.2011 - 2 VR 4.11 - und vom 22.11.2012 - 2 VR 5.12 -, zitiert nach juris, m.w.N.; std. Rechtsprechung; siehe auch OVG des Saarlandes, Beschluss vom 21.9.2006 - 1 W 38/06 -.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze erweist sich die zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners aller Voraussicht nach zum Nachteil der Antragstellerin als rechtsfehlerhaft.

Zwar ist der Antragsgegner zu dem rechtlich nicht zu beanstandenden Zwischenergebnis gelangt, dass die Antragstellerin und die Beigeladene bei Zugrundelegung ihrer jeweiligen aktuellen sowie der vorausgegangenen Beurteilung als im Wesentlichen gleich geeignet für die Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 g.D. anzusehen sind. Seine Entscheidung, dass die Beigeladene vor der Antragstellerin zu befördern sei, weil sie eine "deutlich längere Verweildauer in der gesamten Laufbahn des gehobenen Dienstes und das höhere Dienstalter" aufweise (vgl. Konkurrentenmitteilung vom ...2016), hält der rechtlichen Überprüfung indes nicht stand.

Die Beurteilung der Sach- und Rechtslage beruht im Einzelnen auf folgenden Erwägungen:

Zutreffend hat der Antragsgegner die Auswahl zwischen den für eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 (g.D.) zum Beförderungstermin A. 2016 in Betracht kommenden beiden Beamtinnen zunächst an den Ergebnissen der aktuellen dienstlichen Regelbeurteilungen (Beurteilungszeitraum 1.7.2011 bis 30.6.2015) ausgerichtet. Danach waren sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene, die im Gesamturteil ihrer dienstlichen Beurteilung jeweils die Höchstnote 1 ("übertrifft die Anforderungen in ganz besonderem, außergewöhnlichen Maße") aufweisen, im Wesentlichen gleich beurteilt. Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass der Antragsgegner im Weiteren dem aufgrund eines Vergleichs der die Gesamtnote tragenden Einzelkriterien bzw. im arithmetischen Mittel festzustellenden Leistungsvorsprung der Beigeladenen keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen hat. Im vorliegenden Verfahren begründete er dies unter Bezugnahme auf die eine Bildung der Gesamtbeurteilung aus dem arithmetischen Mittel nicht zulassenden Beurteilungsrichtlinien für seinen Geschäftsbereich vom 25.6.2013 ergänzend damit, dass der feststellbare Unterschied im arithmetischen Mittel der einzelnen Beurteilungsmerkmale mit 1,2 (Antragstellerin) gegenüber 1,0 (Beigeladene) bei insgesamt 20 Einzelmerkmalen nur marginal sei und eine unterschiedliche Gewichtung der aktuellen Beurteilungen nicht tragen könne,

dazu etwa: Beschlüsse der Kammer vom 30.9.2009 – 2 L 622/09 – und – 2 L 627/09 – zu einer im Wesentlichen gleich guten Beurteilung bei einer Abweichung im arithmetischen Mittel von 0,4; ferner Beschluss des OVG des Saarlandes vom 4.8.2000 – 1 W 6/00 -.

Von einem Gleichstand der Bewerberinnen hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung geht der Antragsgegner nach seinen Erläuterungen zur Antragserwiderung auch mit Blick auf die Vorbeurteilungen für den Zeitraum 1.1.2010 bis 30.6.2011 aus, in welchem beide Beamtinnen jeweils die Bestnote erzielt haben. Dazu führt er in rechtlich nicht zu beanstandender Weise aus, dass die jeweiligen Vorbeurteilungen in verschiedenen Ministerien mit unterschiedlichen Beurteilungssystemen erstellt worden seien und selbst dann, wenn an die Antragstellerin (die innerhalb der Bandbreite der Note 1 des für sie damals geltenden Beurteilungssystems 10 von maximal 12 Punkten erreichte) die bestmögliche Note vergeben worden wäre, dies nicht zu einem Leistungsvorsprung gegenüber der Beigeladenen führen würde.

Ausgehend von der Einschätzung des Antragsgegners, die Antragstellerin und die Beigeladene seien im Wesentlichen gleich qualifiziert, erweist sich die getroffene Auswahlentscheidung indes als rechtsfehlerhaft, weil die herangezogenen Hilfskriterien für eine Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen rechtlich nicht tragfähig sind.

Bei im Wesentlichen gleicher Eignung von Konkurrenten – wie hier – kann der Dienstherr grundsätzlich frei darüber befinden, welche zusätzlichen Gesichtspunkte für die Auswahlentscheidung den Ausschlag geben sollen, ohne insoweit an eine bestimmte Reihenfolge möglicher Hilfskriterien gebunden zu sein,

BVerwG, Urteile vom 27.2.2003 - 2 C 16.02 -, Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10 und vom 16.8.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58, jeweils zitiert nach juris; OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 21.9.2006 -1 W 38/06 - und vom 10.4.2006 - 1 W 14/06 -.

Der Dienstherr muss aber die besondere Bedeutung der einzelnen Gesichtspunkte, auf die er abstellen will, plausibel begründen (vgl. bereits oben). Daran fehlt es vorliegend.

Für nicht sachgerecht hält die Kammer die konkrete Anwendung des zuvörderst herangezogenen Hilfskriteriums der längeren Verweildauer in der gesamten Laufbahn des gehobenen Dienstes. Dieses hat der Antragsgegner dahingehend schriftsätzlich erläutert, dass überdurchschnittlich schnelle oder langsame Entwicklungsverläufe in der bisherigen gesamten Laufbahn berücksichtigt werden sollten bzw. in den Blick genommen worden sei, wie lange insgesamt bei den Bewerberinnen die Entwicklung bis in das Amt der Besoldungsgruppe nach A 12 gedauert habe. Insoweit sei festzustellen, dass die Entwicklung bei der Beigeladenen "3 Jahre" länger gedauert habe als bei der Antragstellerin. Der Rückgriff auf dieses Kriterium sei auch deshalb geboten gewesen, weil die Antragstellerin im Laufe ihres Berufslebens von einer Bundesbehörde zum Land gewechselt sei und sie bei der Bundesbehörde "die Besoldungsstufen bis zu A 12 wesentlich schneller durchlief, als dies im hiesigen Landesdienst regelmäßig der Fall ist."

Mit Blick auf diese Ausführungen des Antragsgegners bestehen bereits grundsätzliche Bedenken gegen das Auswahlkriterium der längeren Verweildauer in der gesamten Laufbahn des gehobenen Dienstes. Es vermag nämlich nicht einzuleuchten, weshalb ein langsamerer Verlauf des Aufstiegs bis in ein Beförderungsamt nach A 12 als Vorteil im Rahmen eines Auswahlverfahrens für eine weitere Beförderung zu werten sein soll. Ebenso gut wäre es möglich, eine langsamere Entwicklung als negativ anzusehen, da dicht aufeinanderfolgende Beförderungen auf entsprechend gute Leistungen bzw. dienstliche Beurteilungen hinweisen. Diese Überlegung zeigt, dass das vom Antragsgegner herangezogene Kriterium ambivalent ist und in der Art und Weise, wie es vorliegend angewendet wird, die Gefahr willkürlicher Entscheidungen birgt. Dies gilt umso mehr, als ganz unterschiedliche, oft auch rein verwaltungsinterne Faktoren, wie etwa eine Mindestwartezeit für Beförderungen, die betreffende Entwicklung innerhalb der Laufbahn beeinflussen.

Soweit der Antragsgegner mit dem Kriterium einem Nachteil Rechnung zu tragen gedenkt, der der Beigeladenen angeblich dadurch entstanden sei, dass die Antragstellerin nur in der Bundesverwaltung deutlich schneller von einem Amt nach A 9 bis A 12 habe aufsteigen können, und zwar in etwas mehr als vier Jahren gegenüber einer bei der Beigeladenen über knapp acht Jahre verlaufenden Entwicklung, so vermag auch dieser Gesichtspunkt nicht zu überzeugen. Abgesehen davon nämlich, dass auch insoweit grundsätzliche Bedenken bestehen, variiert das Ergebnis je nachdem, welchen zeitlichen Abschnitt man betrachtet. So war die Beigeladene zunächst ebenfalls nicht Angehörige der saarländischen Verwaltung, sondern erreichte in der obersten Landesverwaltung von Baden-Württemberg sogar ein Jahr früher als die Antragstellerin in der Bundesverwaltung ein Amt nach A 11. Nach ihrer Versetzung in die Landesverwaltung des Saarlandes zum ...2006 wurde sie sodann bereits rund zweieinhalb Jahre später (Beförderungstermin: ...2008) zur Regierungsamtsrätin (A 12) ernannt. Die Antragstellerin wurde zwar deutlich früher als die Beigeladene bzw. zum ...2004 in ein Amt nach A 12 befördert bzw. zum ...2004 in eine entsprechende Planstelle beim Bund eingewiesen, wartet aber seither - nach zwischenzeitlicher Versetzung in den Landesdienst des Saarlandes - auf eine weitere Beförderung. Sie weist daher das vom Antragsgegner vorliegend zwar offenkundig erkannte (vgl. die von ihm eingereichte tabellarische Übersicht), aber nicht berücksichtigte höhere Rangdienstalter auf.

Der schließlich im Weiteren herangezogene, nicht unmittelbar leistungsbezogene Gesichtspunkt des Dienstalters,

dazu: BVerwG, Urteil vom 28.10.2004 – 2 C 23/03 –, BVerwGE 122, 147, zitiert nach juris,

ist vorliegend wegen der nur unwesentlich früheren Ernennung der Beigeladenen zur Anwärterin am ...1994 gegenüber der am ...1994 ernannten Antragstellerin nicht geeignet, eine Vorzugswürdigkeit der Beigeladenen plausibel zu begründen. Nichts anderes gilt hinsichtlich des vom Antragsgegner im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ferner angeführten Kriteriums des Besoldungsdienstalters, welches kein in der Rechtsprechung (der Kammer) anerkanntes Hilfskriterium darstellt, mittlerweile durch das Erfahrungsdienstalter abgelöst worden ist und im Übrigen vorliegend allein deshalb bei der Beigeladenen um ca. ein Jahr (BDA: ...1994) höher ausfällt als bei der Antragstellerin (...1995), weil die Beigeladene ca. ein Jahr lebensälter ist. Das abweichende Ergebnis ist somit allein der Methode zur Berechnung des Besoldungsdienstalters (Monat der Vollendung des 21. Lebensjahres) geschuldet und daher als Hilfskriterium zur Begründung einer Auswahlentscheidung untauglich.

Letztlich bestehen auch formell-rechtliche Bedenken hinsichtlich einer ordnungsgemäßen Beteiligung des Personalrates gemäß § 80 Abs. 1a Ziff. 1 des Personalvertretungsgesetzes sowie der Frauenbeauftragten gemäß § 23 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 LGG. Zwar haben sowohl der Personalrat als auch die Frauenbeauftragte der Beförderung der Beigeladenen zugestimmt. Das an den Personalrat bzw. deren Vorsitzende gerichtete und auch der Frauenbeauftragten bekannt gegebene Schreiben vom 19.2.2016 zur Begründung der Auswahlentscheidung ist indes fehlerhaft und nur eingeschränkt geeignet, die Entscheidung nachvollziehbar darzulegen. So wird unzutreffend mitgeteilt, dass die Beigeladene am ...2002 zur Regierungsamtsrätin ernannt und ab dem ...2002 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 eingewiesen worden sei. Hier liegt erkennbar eine Verwechslung mit den für die Ernennung der Beigeladenen zur Regierungsamtfrau (A 11) einschlägigen Zeitdaten vor. Vor diesem Hintergrund einer insgesamt angeblich über 13 Jahre währenden Wartezeit für die Beigeladene heißt es weiter, im Kreis der Bestbeurteilten verfüge lediglich eine Mitbewerberin über eine längere Wartezeit im Amt der Besoldungsgruppe A 12. Die Beigeladene weise dieser gegenüber jedoch eine deutlich längere Wartezeit "in der gesamten Verweildauer in der Laufbahn des gehobenen Dienstes und das höhere Dienstalter auf." Angesichts dessen erscheint fraglich, ob für den Personalrat bzw. die Frauenbeauftragte die oben dargestellten Überlegungen des Antragsgegners zum Kriterium der Verweildauer in der gesamten Laufbahn des gehobenen Dienstes erkennbar wurden und sie in den Stand versetzt waren, an der Entscheidung ordnungsgemäß mitzuwirken. Dies bedarf vorliegend indes keiner weiteren Vertiefung.

Erweist sich nach alledem die zu Gunsten der Beigeladenen in dieser Form getroffene Auswahlentscheidung als rechtlich nicht tragfähig, ist dem Antrag auf Erlass der von der Antragstellerin begehrten einstweiligen Anordnung zu entsprechen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.

 

Beschluss

Der Streitwert wird gemäß §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG in Anlehnung an § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG auf die Hälfte des sich aus dieser Vorschrift ergebenden Hauptsachewertes und damit ausgehend von einem Endgrundgehalt von 4.665,37 EUR (vgl. die ab 1.7.2015 geltende Tabelle zur im Saarland geltenden Besoldungsordnung A) auf 13.996,11 EUR festgesetzt.