VG Saarlouis Urteil vom 5.12.2013, 2 K 1907/11

haushaltsrechtliche Voraussetzungen für die Zahlung der Verwendungszulage gemäß § 46 Abs. 1 BBesG

Leitsätze

Die Verwendungszulage gemäß § 46 Abs. 1 BBesG darf im Regelfall nicht gezahlt werden, wenn dem höher bewerteten Dienstposten nicht fest eine Planstelle dieser Wertigkeit zugeordnet ist, sondern die sog. Topfwirtschaft praktiziert wird.

Rechtsmittel-AZ: 1 E 426/13

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ersichtlichen Kostenschuld abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Der am xx.xx.xxxx geborene Kläger wurde am 01.10.2010 zum Steueramtsrat ernannt und zeitgleich in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 eingewiesen. Mit Ablauf des 30.04.2011 wurde er wegen Erreichens der gesetzlichen Altersgrenze in den Ruhestand versetzt und erhält seitdem Versorgungsbezüge nach dem Saarländischen Beamtenversorgungsgesetz (BeamtVGSaar).

Mit Schreiben vom 04.11.2011 beantragte er beim Beklagten die Gewährung einer Zulage gemäß § 46 Abs. 1 BBesG. Zur Begründung trug er vor, er sei vor seiner Pensionierung beim Finanzamt S. seit über 22 Jahren auf einem Dienstposten tätig gewesen, der nach der Besoldungsgruppe A 12 bewertet gewesen sei. Ihm stehe deshalb die Zahlung einer Zulage zu, da er die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise im Sinne des § 46 Abs. 1 BBesG wahrgenommen habe und die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllt gewesen seien. Die erforderliche Beförderungsreife habe er gehabt. Aus Gründen, die er nicht zu vertreten habe, sei er jedoch erst kurz vor seiner Ruhestandsversetzung am 30.04.2011 zum 01.10.2010 zum Steueramtsrat ernannt worden. Auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.04.2011 -2 C 30.09- weise er ausdrücklich hin. Er fordere den Beklagten auf, ihm die ihm zustehende Zulage für die unverjährte Zeit zu gewähren, und bitte um Rückäußerung bis spätestens 05.12.2011.

Nach ergebnislosem Ablauf der Rückäußerungsfrist hat der Kläger am 27.12.2011 die vorliegende Klage erhoben, mit der er sein Begehren auf Gewährung einer Zulage weiterverfolgt.

Er betont noch einmal, dass ihm die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise vor 22 Jahren übertragen worden seien und er trotz einer vorhandenen Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 und der erforderlichen Beförderungsreife erst zum 01.10.2010 befördert worden sei. Das Bundesverwaltungsgericht habe nunmehr in seiner Entscheidung vom 28.04.2011 -2 C 30.09- klargestellt, dass die Zulage auch zu gewähren sei, wenn die übertragenen Aufgaben dauerhaft erfüllt werden sollten. Auch die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen gemäß §§ 23, 29 SLVO hätten bei ihm vorgelegen. Eines Vorverfahrens gemäß § 54 Abs. 2 BeamtStG hätte es im vorliegenden Fall nicht bedurft, da über seinen Antrag auf Gewährung der Zulage nicht in angemessener Frist sachlich entschieden worden sei. Wegen der drohenden Verjährung der Ansprüche sei gemäß § 75 Satz 2 VwGO eine kürzere Frist als drei Monate geboten gewesen. Es sei ihm auch nicht möglich gewesen, die beanspruchte Zulage früher beim Beklagten zu beantragen, weil das Bundesverwaltungsgericht erst Mitte des Jahres entschieden habe, dass die Zulage auch bei einer dauerhaften Übertragung der Aufgaben einer höheren Besoldungsgruppe zu gewähren sei. Das vollständige Urteil sei erst im Juli 2011 auf der Homepage des Bundesverwaltungsgerichts veröffentlicht worden. Abgesehen davon, dass ihm im Anschluss an die Veröffentlichung des Urteils ein entsprechender Prüfungszeitraum zuzubilligen gewesen sei, habe er erst im November 2011 durch eine Empfehlung des Beamtenbundes Saar erfahren, dass die vollständige Urteilsbegründung nun vorliege und entsprechende Anträge gestellt werden sollten. Dem Beklagten hingegen müsse als zuständigem Ministerium für Besoldungsfragen dieses Urteil früher bekannt gewesen sein, so dass er sich auf eine Vielzahl von eingehenden Anträgen habe vorbereiten können. Auch müsse der Beklagte nicht in jedem Fall aufs Neue alle einzelnen Voraussetzungen prüfen. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Beklagte den entsprechenden Sachverhalt einmal geprüft und dabei verschiedene Kriterien entwickelt habe, ob er die Zulage gewähre oder nicht. Im Übrigen hätte es dem Beklagten auch freigestanden, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten, um eine vorzeitige Klageerhebung zu verhindern. Somit lägen hier besondere Umstände vor, die die Klage bereits vor Durchführung eines Vorverfahrens zulässig machten.

Mit Bescheid vom 02.01.2012 hat der Beklagte die Gewährung einer Zulage gemäß § 46 Abs. 1 BBesG an den Kläger abgelehnt. Zur Begründung hat er ausgeführt, das für beamtenrechtliche Grundsatzfragen zuständige Ministerium für Inneres, Kultur und Europa habe abschließend über die Zahlung von Zulagen nach § 46 BBesG unter Würdigung der Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.04.2011 -2 C 30.09-, -2 C 27.10- und -2 C 48.10- entschieden. Damit ein Zulagenanspruch gegeben sei, müssten folgende Voraussetzungen erfüllt sein: 1. Laufbahnrechtliche Voraussetzungen 2. Ununterbrochene Wahrnehmung der Aufgaben für mehr als 18 Monate 3. Haushaltsrechtliche Voraussetzungen. Zunächst dürften einer Beförderung des Beamten in das höherwertige Amt keine laufbahnrechtlichen Hindernisse entgegenstehen. Solange eine Beförderung des Vakanzvertreters in das funktionsgerechte Statusamt nicht möglich sei, dürfe die Zulage nicht gewährt werden. Voraussetzung für das Entstehen des Zulagenanspruchs sei weiterhin, dass die Aufgaben des höherwertigen Amtes 18 Monate ununterbrochen wahrgenommen würden. Erst nach Ablauf dieser Frist komme die Zahlung einer Zulage überhaupt in Betracht. Ferner müsse eine feste haushaltsrechtliche Verknüpfung zwischen dem konkreten Dienstposten und einer vakanten Planstelle vorliegen. Es reiche nicht aus, dass eine weitere im Haushaltsplan vorgesehene Planstelle, die einem anderen Dienstposten zugeordnet sei, besetzt werden könne. Erfasst seien nur die Fälle der Vakanzvertretung, in denen es an einem Stelleninhaber mit funktionsgerechtem Statusamt fehle. In den Fällen der Verhinderungsvertretung scheide demgegenüber eine Zulagengewährung aus, weil die Haushaltsmittel bereits für die Besoldung des an der Dienstausübung gehinderten Stelleninhabers benötigt würden. Die in den o. g. Urteilen zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.04.2005 -2 C 29.04- mache deutlich, dass es die Intention des Gesetzgebers gewesen sei, einen Anspruch auf die Zulage nur dann zu gewähren, wenn dies keine Mehrbelastung des Haushalts zur Folge habe. Diese Intention finde auch im Wortlaut des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG Ausdruck, wonach die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung „dieses Amtes“ vorliegen müssten. Grundlage für die obigen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts sei die direkte haushaltsrechtliche Verknüpfung zwischen dem konkreten Amt und dem entsprechenden Statusamt einer vakanten, dem übertragenen höherwertigen Dienstposten zugeordneten haushaltsrechtlichen Planstelle. Da eine Stellenbewirtschaftung im Sinne einer bloßen „Topfwirtschaft“ wegen der fehlenden haushaltsrechtlichen Verknüpfung von Dienstposten und Planstelle das Entstehen eines Zulagenanspruchs von vornherein ausschließe, könnten die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts im Bereich der Steuerverwaltung allenfalls bei den Leitungsämtern nachgeordneter Behörden zutreffen, bei denen Ämter z.B. besoldungsrechtlich durch das Gesetz konkretisiert würden. In den übrigen Bereichen der Steuerverwaltung erfolge jedenfalls keine feste gesetzliche Verknüpfung zwischen Dienstposten und Planstelle. Nach der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes im Urteil vom 06.04.2011 -1 A 19/11- bestehe bei der so genannten Topfwirtschaft ein „Überhang“ von höher bewerteten Dienstposten gegenüber den Planstellen der entsprechenden Wertigkeit. Würden freie Planstellen sodann nach Maßgabe des Bestengrundsatzes vergeben, verbiete es sich aber, eine wegen Beachtung des Bestengrundsatzes unterbliebene Beförderung durch die Gewährung einer Zulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG „aufzufangen“.

Gegen diesen ihm am 04.01.2012 zugestellten Ablehnungsbescheid hat der Kläger am 03.02.2012 Widerspruch erhoben, über den der Beklagte zunächst nicht entschieden hat. Zur Begründung hat der Kläger vorgetragen, er erfülle sowohl die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für das Amt eines Steueramtsrats als auch das Erfordernis einer ununterbrochenen Aufgabenwahrnehmung für mehr als 18 Monate. Entgegen der Auffassung des Beklagten liege auch die erforderliche vakante Planstelle vor. Auch wenn im Bereich der Steuerverwaltung die so genannte Topfwirtschaft praktiziert werde, führe dies nicht dazu, dass der Anspruch auf Gewährung einer Zulage nicht bestehe. Das Bundesverwaltungsgericht habe in seiner Entscheidung vom 28.04.2011 ausgeführt, das Merkmal der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen sei nur eingefügt worden, um zu vermeiden, dass durch die Gewährung der Zulage Mehrkosten entstünden. Die Zulage solle aus bereitstehenden Haushaltsmitteln bestritten werden. Dies sei auch bei der praktizierten Topfwirtschaft möglich. Hier könne der Dienstherr selbst den Stellenplan weiter konkretisieren. Dass dies nicht bereits durch den Gesetzgeber geschehe, habe lediglich gesetzestechnische Gründe, führe aber nicht dazu, dass dem Dienstherrn zur Besetzung einer entsprechenden Planstelle keine Haushaltsmittel zur Verfügung stünden. Vielmehr müsse der Dienstherr in Bereichen, in denen höhere Dienstposten benötigt würden, Planstellen zur Besetzung der Dienstposten schaffen. Dass beim Finanzamt S. Planstellen für den Dienstposten A 12 benötigt worden seien, ergebe sich schon daraus, dass er -der Kläger- seit mehr als 22 Jahren die Tätigkeiten eines solchen Dienstpostens wahrgenommen habe, ohne auf eine entsprechende Stelle befördert zu werden. Auch habe es in dieser Zeit mehrere Beförderungsrunden auf Stellen der Besoldungsgruppe A 12 gegeben, bei denen er jedoch trotz Bestbeurteilungen nicht zum Zuge gekommen sei. Die Argumentation des Beklagten, bei einer Topfwirtschaft könne grundsätzlich keine Zulage gewährt werden, überzeuge im Übrigen schon deshalb nicht, weil der Anwendungsbereich des § 46 BBesG dann faktisch leerliefe. Eine haushaltsrechtliche Verknüpfung verschiedener Dienstposten mit entsprechenden Planstellen werde vom Gesetzgeber nur noch in wenigen Ausnahmefällen vorgenommen. Überwiegend würden den Dienstherren im Haushaltsplan Mittel zugewiesen, über die diese dann verfügen könnten. Für die haushaltsrechtliche Verknüpfung im Sinne des § 46 BBesG reiche es jedoch aus, wenn der Dienstherr im Rahmen der Topfwirtschaft auf eine Stelle Zugriff nehmen könne.

Mit gerichtlicher Verfügung vom 10.06.2013 hat die Kammer den Beteiligten mitgeteilt, dass sie beabsichtige, das Verfahren analog § 75 Satz 3 VwGO zur Durchführung des Vorverfahrens auszusetzen. Maßgebend hierfür sei, dass die am 27.12.2011 bei Gericht eingegangene Klage zwar „vorzeitig“ erhoben worden sein dürfte mit der Folge, dass sie bei Klageeingang nicht nach Maßgabe des § 75 Satz 1 VwGO zulässig gewesen sei, dass das Gericht ungeachtet dessen allerdings nicht berechtigt sein dürfte, diese als unzulässig abzuweisen, nachdem der Kläger gegen den Bescheid des Beklagten vom 02.01.2012, mit dem der Antrag auf Zulagengewährung noch vor Ablauf der dreimonatigen Sperrfrist des § 75 Satz 2 VwGO abgelehnt worden sei, fristgerecht Widerspruch erhoben habe und somit die prozessuale Möglichkeit bestehe, nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens entweder die Klage unter Einbeziehung des Widerspruchsbescheides als Verpflichtungsklage weiterzuführen oder aber den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären oder die Klage zurückzunehmen.

Daraufhin hat der Beklagte unter dem 26.06.2013 einen Widerspruchsbescheid erlassen, mit dem er den Widerspruch des Klägers gegen den ablehnenden Bescheid vom 02.01.2012 als unbegründet zurückgewiesen hat. In den Gründen des Bescheides ist ausgeführt, die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Gewährung einer Zulage seien nicht gegeben. Die für die Zulagengewährung notwendige Feststellung einer freien Planstelle sei nicht möglich, wenn - wie in den Fällen der sog. Topfwirtschaft - eine Planstelle nicht konkret einem einzelnen Dienstposten zugeordnet sei. Dies sei ständige Verwaltungspraxis seit der Neuregelung des § 46 BBesG durch das Gesetz zur Reform des öffentlichen Dienstrechts vom 24.02.1997 (BGBl. I 1997, S. 322). In der saarländischen Steuerverwaltung werde die Topfwirtschaft praktiziert. Dabei existierten weniger Planstellen im Haushalt als Dienstposten der entsprechenden Wertigkeit vorhanden seien. Künftig frei werdende Planstellen würden nach Maßgabe des Bestengrundsatzes vergeben. Die Anwendung der Topfwirtschaft in der Steuerverwaltung sei rechtmäßig. Insbesondere widerspreche sie nicht den Grundsätzen des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 30.06.2011 -2 C 19.10-. Bei einer rechtmäßig praktizierten Topfwirtschaft verbiete es sich aber, eine wegen Beachtung des Bestengrundsatzes unterbliebene Beförderung durch die Gewährung einer Zulage nach § 46 BBesG aufzufangen. Entgegen der Auffassung des Klägers erforderten die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Gewährung der Zulage nach § 46 BBesG eine kongruente Vakanz von Dienstposten und Planstelle. Eine generell fehlende Zuordnung von (vakanten) Planstellen zu bestimmten Dienstposten hindere folglich das Entstehen einer Zulage nach § 46 BBesG.

Mit Schriftsatz vom 17.07.2013, bei Gericht eingegangen am 22.07.2013, hat der Kläger erklärt, dass das anhängige Klageverfahren nach Ergehen des Widerspruchsbescheides fortgeführt werde. Er ist der Ansicht, der Widerspruchsbescheid sei rechtswidrig und verletze ihn in seinen Rechten. Würde man der Meinung des Beklagten folgen, liefe die Zulage des § 46 BBesG faktisch leer. Zur Vermeidung einer Überfrachtung der Haushaltspläne werde in fast allen Bereichen der Verwaltung die Topfwirtschaft praktiziert. Dies führe jedoch dazu, dass der Dienstherr in Bereichen, in denen höhere Dienstposten benötigt würden, Planstellen zur Besetzung der Dienstposten schaffen müsse. Durch die Verpflichtung zur Zahlung einer Zulage solle gerade verhindert werden, dass Beamte über mehrere Jahre hinweg einen höherwertigen Dienstposten ausübten, jedoch nicht entsprechend bezahlt würden. Dies begegne verfassungsrechtlichen Bedenken, da es zu einer dauerhaften Trennung von Statusamt und Funktion führen würde. Sinn und Zweck der Topfwirtschaft könne es nicht sein, Beförderungen vorzunehmen und an anderer Stelle, wo die Dienstposten dringend benötigt würden, durch die Übertragung höherer Dienstposten ohne entsprechende Beförderungen Haushaltsmittel einzusparen. Vielmehr müssten die im „Topf“ verfügbaren Beförderungen dort vorgenommen werden, wo - teilweise über Jahrzehnte - höhere Dienstposten ohne entsprechende Beförderung wahrgenommen würden. In der Steuerverwaltung habe es in der Zeit, in der er -der Kläger- den höherwertigen Dienstposten innegehabt habe, mehrere Beförderungsrunden auf Stellen der Besoldungsgruppe A 12 gegeben. Obwohl er stets mit der Note „sehr gut“ bewertet worden sei und die zu besetzende Stelle schon seit über 20 Jahren innegehabt habe, sei er bei keiner dieser Beförderungsrunden zum Zuge gekommen.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 02.01.2012 in der Form des Widerspruchsbescheides vom 26.06.2013 zu verpflichten, ihm eine Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppen A 11 und A 12 für den Zeitraum vom 01.01.2008 bis zum 30.09.2010 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat ursprünglich die Auffassung vertreten, die Klage sei unzulässig. Dem Kläger fehle das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis, denn die Klage sei ersichtlich allein darauf angelegt, die Verjährung von außergerichtlich verspätet geltend gemachten Ansprüchen zu hemmen. Außerdem sei die Klage bei Eingang mangels ordnungsgemäßen Vorverfahrens unzulässig gewesen, da die Voraussetzungen des § 75 VwGO nicht vorgelegen hätten.

Nach Fortführung des Klageverfahrens unter Einbeziehung des ablehnenden Widerspruchsbescheides durch den Kläger und der Aufforderung an den Beklagten, zur Begründetheit der - nunmehr als Verpflichtungsklage zulässigen - Klage Stellung zu nehmen, hat der Beklagte angeregt, den Rechtsstreit im Hinblick auf das anhängige Revisionsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht 2 B 80.12 (richtig: 2 C 16.13), in dem es um die auch hier streitgegenständliche Frage gehe, ob und unter welchen Voraussetzungen bei einer sog. Topfwirtschaft ein Anspruch auf Zahlung einer Zulage nach § 46 Abs. 1 BBesG in Betracht kommen könne, auszusetzen.

Mit Beschluss vom 04.09.2013 -2 K 1907/11- hat das Kammer das Verfahren daraufhin nach Anhörung der Beteiligten in entsprechender Anwendung des § 94 VwGO ausgesetzt. Auf die Beschwerde des Klägers vom 25.09.2013 hat das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes diesen Aussetzungsbeschluss mit Beschluss vom 31.10.2013 -1 E 426/13- wieder aufgehoben, da die Voraussetzungen für eine entsprechende Anwendung des § 94 VwGO nicht vorlägen.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsunterlagen des Beklagten (Personalakte des Klägers) Bezug genommen; er war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

Die Klage bleibt ohne Erfolg.

Zwar ist sie nunmehr als Verpflichtungsklage zulässig, nachdem der Beklagte unter dem 26.06.2013 einen Widerspruchsbescheid erlassen hat, mit dem er den Widerspruch des Klägers vom 03.02.2012 gegen den ablehnenden Bescheid vom 02.01.2012 als unbegründet zurückgewiesen hat, und der Kläger daraufhin innerhalb der Frist des § 74 VwGO erklärt hat, dass er die bereits am 27.12.2011 erhobene Klage unter Einbeziehung des Widerspruchsbescheides fortführen will.

In der Sache bleibt der Klage allerdings der Erfolg versagt, da die materiellen Voraussetzungen für eine Zulagengewährung gemäß § 46 Abs. 1 BBesG nicht vorliegen. Nach dieser Vorschrift ist einem Beamten, dem die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen werden, nach achtzehn Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage zu zahlen, wenn in diesem Zeitpunkt die haushalts- und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen.

Zwar ist durch die höchstrichterliche Rechtsprechung zwischenzeitlich geklärt, dass die Verwendungszulage nach § 46 Abs. 1 BBesG - bei Erfüllung der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen - auch dann zu zahlen ist, wenn dem Beamten der im Vergleich zu seinem Statusamt höher bewertete Dienstposten nicht nur zeitlich beschränkt, sondern - wie hier - auf Dauer bzw. endgültig übertragen worden ist.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 28.04.2011 -2 C 30.09, 27.10 und 48.10-, juris; anders noch OVG des Saarlandes, Urteil vom 06.04.2011 -1 A 19/11-, juris.

Auch ist im konkreten Fall nicht zweifelhaft, dass der Kläger die Aufgaben des höherwertigen Amtes - hier die Tätigkeit eines „Sachbearbeiters Personengesellschaften“ beim Finanzamt S. - mehr als achtzehn Monate ununterbrochen wahrgenommen hat und dass er in dem streitgegenständlichen Zeitraum auch die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Statusamtes - sog. Beförderungsreife - erfüllt hat.

Die Zulagengewährung scheitert indes an den fehlenden haushaltsrechtlichen Voraussetzungen. Insoweit hat der Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass hierfür eine feste haushaltsrechtliche Verknüpfung zwischen dem konkreten Dienstposten und einer vakanten Planstelle vorliegen müsste, woran es im Fall der vom Beklagten im Bereich der Steuerverwaltung praktizierten Topfwirtschaft, bei der eine größere Anzahl an höher bewerteten Dienstposten einer kleineren Zahl an Planstellen der entsprechenden Wertigkeit gegenüber steht, jedoch fehlt.

Nach der herrschenden obergerichtlichen Rechtsprechung,

vgl. OVG des Saarlandes, Urteil vom 06.04.2011 -1 A 19/11-, a.a.O. (das Urteil ist rechtskräftig, nachdem die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision durch Beschluss des BVerwG vom 06.03.2013 -2 B 95.11- zurückgewiesen wurde); OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12.09.2012 -OVG 4 B 36.11-, juris (diesbezüglich ist derzeit ein Revisionsverfahren beim BVerwG anhängig -2 C 16.13-); OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 08.06.2010 -1 L 50/10-, juris

der sich die Kammer anschließt, sind die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes im Sinne des § 46 Abs. 1 BBesG erst dann erfüllt, wenn eine kongruente Vakanz zwischen Dienstposten und Planstelle besteht. Die Notwendigkeit, in Fällen der Vakanzvertretung eine Zulage zu gewähren, d.h. die durch die Ausweisung der Planstelle bereitgestellten Mittel auszugeben, soll den Dienstherrn anhalten, Stellen im Einklang mit der Ämterordnung des Besoldungsgesetzes zu besetzen. Eine bloße - vorübergehende - Verhinderung des Amts- und Stelleninhabers an der Amtsausübung genügt demgegenüber nicht, weil die Haushaltsmittel bereits für die Besoldung des an der Dienstausübung gehinderten Stelleninhabers benötigt werden.

Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12.09.2012, a.a.O., unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 28.04.2005 -2 C 29.04-, Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 3

Ein solches Verständnis des - als einheitlicher Rechtsbegriff zu verstehenden - Tatbestandsmerkmals „vorübergehend vertretungsweise“ unter Berücksichtigung der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen setzt für eine „vertretungsweise“ Aufgabenwahrnehmung im Sinne des § 46 Abs. 1 BBesG notwendigerweise das Vorhandensein einer - freien und besetzbaren - Planstelle voraus, die diesem Aufgabengebiet zugeordnet ist und deren potentieller Stelleninhaber in den der Stelle zugeordneten Aufgabengebieten vertreten wird. Denn mit der Übertragung „dieses Amtes“ ist das Amt im statusrechtlichen Sinne gemeint, dem das vertretungsweise wahrgenommene Amt im konkret-funktionellen Sinne der Bewertung nach zugeordnet ist. Ausschließlich ein Amt im statusrechtlichen Sinne kann Maßstab für die Bewertung von Aufgaben sein; allein die Übertragung eines solchen Amtes kann laufbahnrechtliche und haushaltsrechtliche Voraussetzungen haben. Nur bei im Haushalt entsprechend bereitgestellten Mitteln für eine Planstelle können die dieser Stelle zugeordneten Aufgabengebiete im Fall ihrer Vakanz entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts „vorübergehend“ bis zu der (Neu- oder Erst-)Besetzung des Amtes im statusrechtlichen Sinne in Vertretung wahrgenommen werden. In einem solchen Fall ist jede Aufgabenübertragung - sei es über Jahre - „vorübergehend“, da davon auszugehen ist, dass die dem Aufgabengebiet zugeordnete Planstelle besetzt werden und selbst eine als „dauerhaft“ oder „endgültig“ bezeichnete vertretungsweise Aufgabenwahrnehmung letztlich ein Ende haben wird. Fehlt es jedoch schon an einer entsprechenden Planstelle, ist eine vorübergehende „vertretungsweise“ Aufgabenwahrnehmung im Sinne des § 46 Abs. 1 BBesG nicht möglich - unabhängig von der tatsächlichen Dauer dieser Aufgabenübertragung. Es gibt in einem solchen Fall schlichtweg keine Vakanz, die vertreten werden könnte.

Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12.09.2012, a.a.O.

Ausgehend davon kommt eine Zulagengewährung hier nicht in Betracht, denn in dem streitgegenständlichen Zeitraum fehlte eine vakante Planstelle, deren zugeordnete Aufgaben hätten vertreten werden können. Dies hätte vorausgesetzt, dass dem mit A 12 bewerteten Dienstposten des Klägers eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 zugeordnet gewesen wäre, also eine feste haushaltsrechtliche Verknüpfung zwischen dem konkreten Amt (Dienstposten) und dem entsprechenden Statusamt bestanden hätte. Bei der vom Beklagten praktizierten Stellenbewirtschaftung im Rahmen der sog. Topfwirtschaft ist dem konkret wahrgenommenen Dienstposten indes keine freie besetzbare Planstelle zugeordnet. Vielmehr steht hier eine größere Anzahl an höher bewerteten Dienstposten einer kleineren Zahl an Planstellen der entsprechenden Wertigkeit gegenüber. Diese Planstellen werden im Gegensatz zur Planstellenbewirtschaftung nicht bindend - etwa im Wege des Stellenplans als Teil des Haushaltsplans oder durch einen von der Verwaltung erlassenen Stellenbesetzungsplan - bestimmten Funktionsstellen zugeordnet, sondern von Fall zu Fall - im gehobenen Dienst des Beklagten regelmäßig bei den jährlich durchgeführten Beförderungsrunden - dort verwandt, wo eine Beförderungsmöglichkeit ausgeschöpft werden soll und eine frei werdende Planstelle nach Maßgabe des Bestengrundsatzes vergeben werden kann. Fehlt es aber an einer festen Verknüpfung von Dienstposten und Planstelle, kann die Verwendungszulage nach der zitierten Rechtsprechung nicht gewährt werden.

Soweit der Kläger hiergegen einwendet, auch wenn im Bereich der Steuerverwaltung die sog. Topfwirtschaft praktiziert werde, stehe dies einer Zulagengewährung nicht von vornherein entgegen, da der Dienstherr, dem im Haushaltsplan Mittel zugewiesen würden, den Stellenplan selbst konkretisieren und in Bereichen, in denen höhere Dienstposten benötigt würden, entsprechende Planstellen zur Besetzung der Dienstposten schaffen könne, dringt er damit nicht durch. Wie das OVG Berlin-Brandenburg in seinem Urteil vom 12.09.2012 (a.a.O.) überzeugend ausgeführt hat, reicht es für die im Sinne des § 46 Abs. 1 BBesG erforderliche kongruente Aufgabenzuweisung nicht aus, dass die für die Steuerverwaltung zur Verfügung stehenden Planstellen jährlich im Haushaltsplan für einzelne Behörden und Behördengruppen nach Besoldungsgruppen ausgewiesen werden. Damit eröffnet der Haushaltsgesetzgeber dem Dienstherrn zwar die Möglichkeit, in Übereinstimmung mit dem Stellenplan zum Haushaltsplan über eine Planstelle zu verfügen. Es obliegt aber der organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn, welchem von den entsprechend bewerteten Dienstposten er die Planstelle zuordnet und zu welchem Zeitpunkt er die Planstelle besetzt oder ob er die Planstelle unbesetzt lässt. Diese Entscheidung erfolgt grundsätzlich allein in Wahrnehmung öffentlicher Interessen und berührt keine eigenen Rechte einzelner Beamter.

Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12.09.2012, a.a.O., unter Hinweis auf BVerwG, Gerichtsbescheid vom 21.09.2005 -2 A 5.04-, juris

Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn der Dienstherr im konkreten Fall ausnahmsweise verpflichtet gewesen wäre, dem vom Kläger besetzten höherwertigen Dienstposten eine Planstelle der entsprechenden Wertigkeit (Besoldungsgruppe A 12) zuzuordnen. Hierfür könnte unter Umständen sprechen, dass der Kläger die Aufgaben dieses höherwertigen Dienstpostens mehr als 20 Jahre wahrgenommen hat, ohne befördert zu werden, obwohl es in dieser Zeit mehrere Beförderungsrunden auf Stellen der Besoldungsgruppe A 12 gegeben hat. Allerdings hat die Vertreterin des Beklagten in der mündlichen Verhandlung glaubhaft bekundet, dass die Beförderungsstellen in ihrem Geschäftsbereich jeweils unter Berücksichtigung des Art. 33 Abs. 2 GG nach Eignung, Leistung und Befähigung vergeben worden seien und der Kläger nur deshalb nicht früher zum Zuge gekommen sei, weil er im jeweiligen Auswahlverfahren hinter leistungsstärkeren Mitbewerbern habe zurücktreten müssen. Hiergegen ist rechtlich nichts einzuwenden. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass dem Beklagten gerichtlich überprüfbare Fehler bei der Anwendung der Topfwirtschaft unterlaufen wären und bei einer fehlerfreien Anwendung der Bewirtschaftungsregeln eine Planstelle gerade dem Dienstposten des Klägers zuzuweisen gewesen wäre.

Vgl. hierzu VG Gelsenkirchen, Urteil vom 04.02.2009 -1 K 962/07-, juris, wo die Zuordnung von Planstellen im Rahmen der Topfwirtschaft beanstandet wurde, da sie nicht nach dem Prinzip der Bestenauslese erfolgt war, sondern nur Beamte berücksichtigt wurden, die für eine Beförderung „vorgeschlagen“ worden waren; vgl. auch VG Koblenz, Urteil vom 20.03.2008 -2 K 1419/07.KO-, juris, welches in dem dort zu entscheidenden Fall einen Fehler bei der Umsetzung der Topfwirtschaft nicht feststellen konnte

Soweit der Kläger die Auffassung vertritt, er sei trotz Bestbeurteilungen nur deshalb nicht früher befördert worden, weil er im Jahr 2000 eine Auseinandersetzung mit dem damaligen Staatssekretär gehabt habe, lässt sich hierfür aus den Akten nichts herleiten. Wäre der Kläger tatsächlich zu Unrecht bei Beförderungen übergangen worden, hätte es nahegelegen, dass er zeitnah gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nimmt, um die konkrete Auswahlentscheidung überprüfen zu lassen. Nachdem er dies nicht erfolgreich getan hat, spricht aus heutiger Sicht nichts dafür, dass der Beklagte sich bei der Planstellenvergabe im Rahmen der jährlichen Beförderungsrunden von unsachgemäßen oder gar willkürlichen Erwägungen hätte leiten lassen. Ist aber von einer rechtmäßig praktizierten Topfwirtschaft auszugehen, verbietet es sich, eine wegen Beachtung des Bestengrundsatzes unterbliebene Beförderung des Klägers durch die Gewährung einer Zulage nach § 46 Abs. 1 BBesG „aufzufangen“.

Vgl. OVG des Saarlandes, Urteil vom 06.04.2011, a.a.O., m.w.N.

Verfassungsrechtliche Bedenken ergeben sich hieraus nicht. Soweit der Kläger geltend macht, die vom Beklagten praktizierte Stellenbewirtschaftung mit der Folge, dass Beamte über mehrere Jahre hinweg einen höherwertigen Dienstposten ausübten, jedoch nicht entsprechend bezahlt würden, führe zu einer dauerhaften Trennung von Statusamt und Funktion, ist einerseits darauf hinzuweisen, dass eine dauerhafte Entkopplung nicht vorliegt, solange eine Beförderung der Beamten noch möglich ist. Andererseits hat das OVG des Saarlandes in seinem Urteil vom 06.04.2011 (a.a.O.) überzeugend ausgeführt, dass eine Zulagengewährung gemäß § 46 Abs. 1 BBesG an dieser als verfassungswidrig beklagten Diskrepanz nichts ändern, sondern lediglich die finanziellen Auswirkungen - weitgehend - beseitigen würde. Hierauf bestehe aber kein Rechtsanspruch kraft Verfassungsrechts. Auch das Leistungsprinzip fordere nicht, dass jede Aufgabenerfüllung, die über die statusamtsgemäße Beschäftigung hinausgehe, finanziell honoriert werde. Damit stehe zugleich fest, dass die Entscheidung des Gesetzgebers, in der hier gegebenen Fallgestaltung für die Wahrnehmung höherwertiger Dienstaufgaben keinen finanziellen Ausgleich zu gewähren und den Beamten darauf zu verweisen, zuzuwarten, bis er nach dem Leistungsprinzip befördert werden könne, sich innerhalb des insoweit zuzugestehenden weiten Spielraums politischen Ermessens bewege. Dies gelte schon allgemein so, insbesondere aber für ein Haushaltsnotlagenland wie das Saarland.

Nach alledem kommt eine Zulagengewährung an den Kläger im konkreten Fall mangels Erfüllung der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen nicht in Betracht.

Auf die Klärung der Frage, ob der geltend gemachte Anspruch des Klägers auf Zulagengewährung für den Zeitraum vom 01.01.2008 bis zum 30.09.2010 zumindest teilweise - bezüglich des Jahres 2008 - verjährt wäre, nachdem die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB zum 31.12.2011 abgelaufen sein dürfte und bis zu diesem Zeitpunkt weder eine zulässige Klage noch ein Widerspruch erhoben war, die eine Hemmung der Verjährung hätten bewirken können, kommt es vor diesem Hintergrund nicht mehr an.

Die Kostenentscheidung der erfolglosen Klage folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

B e s c h l u s s

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG a.F. (vgl. § 71 Abs. 1 GKG n.F.) auf 11.565,79 Euro festgesetzt. Dieser Wert entspricht dem Differenzbetrag zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppen A 11 und A 12 für den Zeitraum vom 01.01.2008 bis zum 30.09.2010.