VG Saarlouis Beschluß vom 28.9.2011, 5 L 785/11

Nutzung eines als Ferienwohngebäude genehmigten Hauses zu Dauerwohnzwecken

Leitsätze

Nutzungsuntersagung gegen die Nutzung eines als Ferienwohngebäude genehmigten Hauses zu Dauerwohnzwecken

Rechtsmittel-AZ: 2 B 397/11

Tenor

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.

Der Streitwert wird auf 9.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antragsteller wendet sich gegen die baurechtliche Verfügung des Antragsgegners vom 11.07.2011, mit der ihm unter Anordnung des Sofortvollzugs und Androhung und Festsetzung von Zwangsgeldern in Höhe von jeweils 500,-- Euro untersagt wurde, ab dem 01.09.2011 die auf dem Grundstück in A., A-Straße 4, A., nachstehend aufgeführten Ferienwohnungen in dem Ferienwohngebäude

a. die Wohnung im Dachgeschoss links,

b. die Wohnung im Dachgeschoss rechts,

c. die Wohnung im Erdgeschoss links,

d. die Wohnung im Erdgeschoss rechts,

e. die Wohnung im Kellergeschoss links und

f. die Wohnung im Kellergeschoss rechts zum illegalen Dauerwohnen durch andere Personen zu nutzen oder nutzen zu lassen. Herr A. darf eine Wohnung als Betreiberwohnung nutzen.

I.

Das Grundstück A-Straße 4, auf dem sich das Gebäude des Antragstellers befindet, liegt im Geltungsbereich des vorhabenbezogenen Bebauungsplans "M. " der Gemeinde A., der das Gebiet als Sondergebiet für Freizeit und Erholung ausweist. Mit Bescheid der Gemeinde A. vom 13.11.2006 wurde für das genehmigungsfreie Vorhaben „Neubau eines Ferienwohngebäudes mit angebauter unterkellerter Garage“ verschiedene Befreiungen von den Festsetzungen des Bebauungsplanes erteilt.

Mit Schreiben vom 27.08.2010 und 09.09.2010 teilte die Gemeinde A. dem Antragsgegner mit, dass für das Ferienwohngebäude Gewerbeanmeldungen und Gewerbeummeldungen sowie 12 polizeiliche Meldungen (9 mit Haupt- und 3 mit Nebenwohnsitz) vorlägen. Die Gemeinde bitte das Bauaufsichtsamt um Überprüfung. Die Meldungen bzgl. der Haupt- und Nebenwohnsitze wurden mit Schreiben der Gemeinde vom 09.11.2010 noch einmal bestätigt. Außerdem wurde festgestellt, dass auch der Antragsteller seit 19.03.2010 mit Hauptwohnsitz "A-Straße 4, A., gemeldet ist und folgendes Gewerbe angemeldet hat: "Betrieb einer Ferienwohnanlage, Vermietung von Ferienwohnungen und Verabreichung von Speisen und Getränke an Hausgäste sowie Partyservice". Von den anderen Personen waren unter anderem folgende Gewerbe angemeldet: Immobilienservice (Bewertung und Beratung), Verkauf von Schmuck usw., Trockenbau. Mit Schreiben vom 07.12.2010 wurde der Antragsteller darauf hingewiesen, dass sein Ferienwohngebäude nicht so genutzt werde, wie es der Bebauungsplan "M." mit der Ausweisung als Sondergebiet "Freizeit und Erholung" vorsehe. Eine nachträgliche Genehmigungsfreistellung könne für die ausgeübte Nutzung "Mehrfamilienhaus mit gewerblicher Nutzung" nicht erteilt werden, weil für das gegenständliche Grundstück eine touristische Nutzung vorgesehen sei. Dem Antragsteller wurde außerdem angekündigt, dass bei einer fortgesetzten Nutzung entgegen der Genehmigungsfreistellung und des Bebauungsplanes "M. " eine Nutzungsuntersagung erlassen werde. Mit Schreiben vom 07.01.2011 teilte der Antragsteller mit, dass für sein Ferienwohngebäude eine Sonderregelung getroffen worden sei als Betreiberwohnung und Ferienwohnung und dass es auch so genutzt würde. Das Hotel sei Pächter des Ferienhauses seit dem 03.02.2007. Bezüglich der gemeldeten Personen bzw. der Gewerbeanmeldungen gab der Antragsteller an, dass ihm diese Personen nicht bekannt seien und vielleicht eine Verwechslung mit den Hausnummern vorliegen würde.

Die Gemeinde A. teilte auf entsprechende Anfrage am 14.03.2011 mit, dass ihr kein Pachtverhältnis bezüglich des Ferienwohngebäudes A-Straße 4 bekannt sei. Auch würde keine Verwechslung bezüglich der Hausnummern vorliegen. Das Hotel würde unter der Hausnummer 40 geführt und das Ferienwohngebäude unter der Hausnummer 4. Daher wäre die Auskunft über die Meldedaten sowie über die Gewerbedaten korrekt erteilt worden. Außerdem hätte sich am 01.03.2011 eine weitere Person mit Hauptwohnsitz unter der Anschrift "A-Straße 4" angemeldet. Auf Nachfrage habe diese die Auskunft erteilt, sie habe einen unbefristeten Mietvertrag mit dem Antragsteller geschlossen. Auch seine Freundin würde sich in den nächsten Tagen dort mit Hauptwohnsitz anmelden. Am 05.05.2011 wurde in Anwesenheit des Antragstellers durch zwei Mitarbeiter des Bauaufsichtsamtes eine Besichtigung der Räumlichkeiten bzw. der 6 Wohnungen durchgeführt. Gemäß dem Aktenvermerk vom 09.05.2011 wurden dabei folgende Feststellungen getroffen:

Die Wohnung im Dachgeschoss links war zum Zeitpunkt der Ortsbesichtigung für drei Monate an einen Montagearbeiter vermietet. Aufgrund der vorhandenen Gegenstände im Bad sowie in der Küche ist ein dauerhaftes Wohnen gegenüber einem Ferienaufenthalt erkennbar.

Die Wohnung im Dachgeschoss rechts war nicht bewohnt. Es waren aber noch Gegenstände in der Wohnung von der letzten Mieterin vorhanden.

Die Wohnung im Erdgeschoss rechts war erkennbar nur als Ferienwohnung vermietet.

Die Wohnung im Erdgeschoss links war an einen Monteurarbeiter vermietet. Auch hier konnte der Eindruck einer längerfristigen Nutzung gewonnen werden.

Die Wohnung im Kellergeschoss rechts war an eine Vertreterin im Gastronomiebereich vermietet. Es konnte auch eine längerfristige Nutzung festgestellt werden.

Die Wohnung im Kellergeschoss links war an einen Mann vermietet, der im Baugewerbe arbeitet, so dass auch hier eine längerfristige Nutzung stattfindet.

Der Antragsteller habe angegeben, dass nur eine Nutzung als Ferienwohnung wirtschaftlich nicht rentabel sei.

Mit Schreiben vom 12.05.2011 wurden dem Antragsteller die Feststellungen anlässlich der Ortsbesichtigung am 05.05.2011 mitgeteilt. Dabei wurde nochmals darauf hingewiesen, zu welchem Zweck ein Ferienwohngebäude mit 6 Ferienwohnungen genutzt werden solle. Dabei solle eine Nutzung durch Erholungssuchende (Feriengäste) im ständigen Wechsel stattfinden. Außerdem wurde dem Antragsteller nochmals die Gelegenheit gegeben, die Nutzung des Ferienwohngebäudes entsprechend freiwillig umzusetzen. Mit Schreiben vom 16.06.2011 teilte der Antragsteller mit, dass ein Ferienwohngebäude auch zum dauernden Nutzen geeignet sein könne. Nach seiner Auffassung bestehe keine Notwendigkeit baurechtmäßige Zustände herzustellen, da ein dauerndes Wohnen nicht stattfinden würde. Seine Mieter würden auch die vorhandenen touristischen Möglichkeiten ausschöpfen, wodurch der Sinn des "Sondergebietes Freizeit und Erholung" dann erfüllt wäre.

Mit Bescheid vom 11.07.2011 erließ der Antragsgegner gegen den Antragsteller unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die streitgegenständliche Nutzungsuntersagung. Zur Begründung führt er aus, das gegenständliche Ferienwohngebäude mit den 6 Ferienwohnungen befinde sich innerhalb des Bebauungsplanes und sei dort mit der Bezeichnung N8 angegeben. Durch den Bebauungsplan sei ein Sondergebiet "Freizeit und Erholung" festgesetzt worden. Durch die vorgenannte Festsetzung solle eine touristische Nutzung sichergestellt werden, die sich dahingehend darstelle, dass Feriengäste oder Erholungssuchende im ständigen Wechsel die Ferienwohnungen in diesem Gebäude nutzten. Da eine dauerhafte Nutzung durch die Festsetzung des Gebietscharakters "Sondergebiet Freizeit und Erholung" im Bebauungsplan nicht vorgesehen sei, bestehe für die tatsächliche Nutzung der 6 Wohnungen, wie sie vom Antragsteller umgesetzt werde, keine baurechtliche Genehmigung bzw. keine Genehmigungsfreistellung. Die Nutzung der Ferienwohnungen durch Dauermieter erfolge daher illegal und könne auch nicht nachträglich genehmigt werden, da der Bebauungsplan diese Form der Nutzung nicht vorsehe und keine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes erteilt werde. Außerdem habe die Gemeinde A. selbst mitgeteilt, dass sie diese Form der Nutzung in dem Ferienwohngebäude nicht billige. Aus der Zweckbestimmung "Ferienwohngebäude" ergebe sich eindeutig, dass die Wohnungen zum zeitlich begrenzten also nicht andauernden Aufenthalt in der Freizeit, z. B. am Wochenende oder im Urlaub, dienten. Es würde daher der vorgenannten Zweckbestimmung widersprechen, wenn sich jemand dort aufhalten würde, um seinem Beruf nachzugehen. Dieser Zweck widerspreche der touristischen Nutzung.

Die zurzeit ausgeübte Nutzung verstoße daher gegen formelles sowie materielles Baurecht. Würden Anlagen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert worden seien, genutzt, so könne die Nutzung gemäß § 82 Abs. 2 LBO untersagt werden. Allein die formelle Illegalität begründe bereits ausreichend das angeordnete Nutzungsverbot.

Die Anordnung des Sofortvollzuges gemäß auf § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO erfolge, weil das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Baurechtsnormen schwerer wiege als das Interesse der diesen Belangen zuwider handelnden Personen an einem Aufschub bis zur Erlangung der Rechtsgewissheit über die Rechtsbeständigkeit der angeordneten Maßnahmen. Dies sei aus dem Gedanken herzuleiten, dass den Pflichtigen während der Dauer eines unter Umständen langwierigen Verwaltungsverfahrens durch ihr rechtswidriges Verhalten (illegale Nutzung von Ferienwohnungen zum dauerhaften Wohnen) ein Vorteil im Vergleich zu einem sich rechtstreu verhaltenden Bürger zu versagen ist. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Nutzungsverbotes sei auch erforderlich, weil nur so die Wirksamkeit der mit Genehmigungspflicht verbundenen, vorbeugenden Nutzungsuntersagung gesichert werden kann. Ein Erfolg der Pflichtigen im Eilverfahren würde ihnen die Möglichkeit eröffnen, nach wie vor den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit nach § 87 Abs. 1 Nummer 7 LBO zu erfüllen, was im Ergebnis mit der Einheit der Rechtsordnung in einem nicht auflösbaren Widerspruch stehen würde.

Gegen diesen ihm am 15.07.2011 zugestellten Bescheid erhob der Antragsteller am 08.08.2011 beim Antragsgegner Widerspruch, der mit Schriftsatz vom 19.08.2011 begründet wurde.

Am 31.08.2011 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht einstweiligen Rechtsschutz beantragt. Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend, der Antragsgegner habe sich bereits im Zuge einer Ortsbesichtigung am 13.01.2010 ein Bild von der Nutzung des Ferienwohngebäudes machen können. Spätestens seit diesem Zeitpunkt sei ihm daher die angeblich unzulässige Nutzung der Ferienwohnungen bekannt gewesen. Eine besondere Dringlichkeit, die eine Anordnung der sofortigen Vollziehung des Bescheids vom 11.07.2011 rechtfertigen könnte, sei daher offenkundig nicht gegeben. Außerdem könne das mit dem zu vollziehenden Verwaltungsakt verfolgte öffentliche Interesse auch auf andere Weise, z.B. durch Anordnung einer Auflage, hinreichend sichergestellt werden. Die Begründung entspreche nicht den Anforderungen gemäß § 80 Abs. 3 VwGO, da sie sich lediglich in formelhaften Ausführungen erschöpfe.

Die Bescheidbegründung fuße weitgehend auf Vermutungen und Behauptungen, die durch nichts belegt bzw. gerechtfertigt seien. Der lediglich gewonnene "Eindruck einer längerfristigen Nutzung" sei insoweit in keinem Falle ausreichend, um die Nutzungsuntersagung zum angeblichen Dauerwohnen zu rechtfertigen. Selbst wenn eine längerfristige Nutzung vorliegen würde, besage dies noch lange nichts darüber, ob dies tatsächlich eine illegale Dauerwohnnutzung sei, die den Festsetzungen des Bebauungsplans widerspreche. In der Vergangenheit seien keine Dauerwohnverhältnisse seitens des Antragstellers eingegangen worden. Die bloße polizeiliche Meldung verschiedener Personen unter der genannten Anschrift sei insoweit nicht geeignet, entsprechende Anhaltspunkte für eine Dauerwohnnutzung herzuleiten. Er habe insoweit keinen Einfluss darauf, wer sich unter der besagten Anschrift polizeilich melde. Auch eine gewerbliche Nutzung werde unter der Anschrift nicht ausgeübt. Sein Gewerbe sei seinerzeit unter der Anschrift A-Straße in A. gemeldet gewesen. Die Vergabe einzelner Hausnummern sei erst nachträglich erfolgte. Hierbei sei es offensichtlich zu der irrtümlichen Zuordnung zu der Anschrift A-Straße 4 gekommen.

Die Nutzung der Wohnung widerspreche nicht den Festsetzungen des Bebauungsplans, da die betreffenden Wohnungen in der Vergangenheit stets an einen wechselnden Benutzerkreis vermietet worden seien. Die durch den Antragsgegner getroffenen Feststellungen im Zuge der Ortsbesichtigung seien - selbst wenn man sie als richtig unterstelle - nicht geeignet, den angefochtenen Bescheid zu tragen, da in keiner der betreffenden Wohnungen eine illegale Dauerwohnnutzung habe festgestellt werden können. Die Bescheidbegründung beruhe insoweit im Wesentlichen auf Vermutungen. Im Übrigen sei die Nutzungsuntersagung zum illegalen Dauerwohnen bereits deshalb nicht gerechtfertigt, da der Antragsgegner mit einer entsprechenden Auflage das Gleiche hätte erreichen können. Insbesondere sei es dem Antragsteller nicht zuzumuten, die fraglichen Wohnungen nur für Zeiträume unter drei Monaten zu vermieten, da hierin noch kein illegales Dauerwohnen zu sehen sei.

Richtig sei, dass es verschiedene Personen und Firmen gebe, die regelmäßig für längere und kürzere Zeiträume Ferienwohnungen bei ihm buchten. Eine Dauerwohnnutzung ist erst dann anzunehmen, wenn die Nutzungsdauer ein Jahr überschreite, was vorliegend nicht der Fall sei. Die Nutzung durch Personen, die auch einer Berufstätigkeit nachgingen, stehe dem Merkmal der Erholungssuchung nicht entgegen, da auch diese Personen nach Feierabend der Erholung dienende Aktivitäten ausübten. Dem angefochtenen Bescheid fehle es darüber hinaus an der erforderlichen Bestimmtheit, da für den Antragsteller nicht ersichtlich sei, was von Antragsgegnerseite mit dem Begriff des "illegalen Dauerwohnens" überhaupt gemeint sein solle. Es läge auch nicht in seinem Verantwortungsbereich hinaus, wenn Personen die Anschrift der Ferienwohnung missbrauchten, um dort ihren Hauptwohnsitz anzumelden. Hiervon habe er keinerlei Kenntnis gehabt. Nach Kenntniserlangung sei er dazu übergegangen, die Feriengäste ausdrücklich auf den Umstand hinzuweisen, dass bei der Nutzung einer Ferienwohnung ein Hauptwohnsitz oder eine Gewerbeanmeldung nicht erfolgen dürfe. Der Antragsgegnerseite sei im Übrigen bereits außergerichtlich mitgeteilt worden, dass seit 01.01.2010 auch durch die Hotelanlage Ferienwohnungen angemietet und an Hotelgäste weitervermietet würden.

Der Antragsteller beantragt,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 11.07.2011 wiederherzustellen,

hilfsweise, die Anordnung der sofortigen Vollziehung aufzuheben.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Er wiederholt im Wesentlichen die Begründung des angegriffenen Bescheides.

II.

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die im Bescheid des Antragsgegners vom 11.07.2011 unter Ziffer 1. ausgesprochene und für sofort vollziehbar erklärte Verfügung ist zulässig, aber unbegründet.

Hinsichtlich der Zulässigkeit des Antrages bestehen keine Bedenken. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des beim Antragsgegner am 08.08.2011 eingegangenen Widerspruchs des Antragstellers gegen die im Bescheid vom 11.07.2011 enthaltene Nutzungsuntersagung ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. VwGO statthaft, da insoweit gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO der Sofortvollzug angeordnet wurde.

Der Antrag hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Die vom Gericht zu treffende Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO richtet sich danach, ob ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der angegriffenen Verfügung schriftlich hinreichend begründet wurde (§ 80 Abs. 3 VwGO) und ob es gegenüber dem Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs schwerer wiegt (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO). Im Rahmen der Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten des Widerspruchs zu berücksichtigen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ist in der Regel abzulehnen, wenn der Rechtsbehelf nach dem derzeitigen Erkenntnisstand offensichtlich aussichtslos ist; umgekehrt überwiegt bei einer offensichtlichen Erfolgsaussicht des Widerspruchs das Aussetzungsinteresse des Antragstellers (vgl. Kopp, VwGO, 16. Aufl., § 80 Rz. 158).

Der Antragsgegner hat das aus seiner Sicht bestehende besondere öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung in einer den formalen Erfordernissen des § 80 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO genügenden Weise ausreichend dargelegt, indem er darauf abgestellt hat, dass der Antragsteller durch sein rechtswidriges Verhalten nicht besser gestellt sein dürfe, als solche Personen, die sich an die öffentlich-rechtlichen Vorschriften hielten. In derartigen "typischen Interessenlagen" ist der Verweis auf die im Normalfall gebotene kurzfristig wirksame Unterbindung derartiger Gesetzesverstöße als ausreichend anzusehen.

Vgl. OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 10.05.1999 - 2 W 3/99 - und vom 30.06.2009 - 2 B 367/09 -, m.w.N., jew. zit. nach juris.

Ansonsten würde der Antragsteller ohne den Sofortvollzug besser dastehen als derjenige, der eine genehmigungspflichtige Nutzung erst nach der Erteilung der Genehmigung aufnimmt. Aus diesem Grund kann dem Vollzugsinteresse auch nicht durch andere Maßnahmen Geltung verliehen werden.

Die Sofortvollzugsanordnung ist auch nicht zu beanstanden, weil der Antragsgegner nicht nach der Ortsbesichtigung vom 13.01.2010 umgehend eine sofort vollziehbare Nutzungsuntersagung erlassen hat. Insoweit ist es bereits verwunderlich, dass der Antragsteller geltend macht, es sei nicht bereits früher gegen ihn eingeschritten worden. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass zum Zeitpunkt der Ortsbesichtigung vom 13.01.2010 das Gebäude wohl noch nicht bezogen war, so dass keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Dauerwohnnutzung bestanden. Zudem ist es auf keinen Fall zu beanstanden, dass die Untere Bauaufsichtsbehörde, nachdem ihr – in diesem Fall durch die Schreiben der Gemeinde A. vom 27.08.2010 und vom 09.09.2010 – Anhaltspunkte dafür bekannt wurden, dass, entgegen den Angaben des Antragstellers in der Anzeige über das genehmigungsfreie Vorhaben vom 12.05.2006 und den Festsetzungen des Bebauungsplanes“, in dem Ferienhaus eine Dauerwohnnutzung stattfindet, den Sachverhalt weiter aufklärt, dem Antragsteller Gelegenheit gibt, freiwillig diese unzulässige Nutzung aufzugeben, und erst dann eine bauaufsichtliche Verfügung erlässt. Ein Grund die Anordnung des Sofortvollzuges für unzulässig zu erklären ist damit auf keinen Fall gegeben.

Bereits aus diesem Grund hat der Hilfsantrag keinen Erfolg, da eine Fehlerhaftigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung ausscheidet.

Unter Berücksichtigung der eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens geht die Kammer auch davon aus, dass der Widerspruch des Antragstellers gegen die im Bescheid vom 11.07.2011 getroffene Verfügung keine Aussicht auf Erfolg hat.

Der Antragsgegner hat sich als Rechtsgrundlage für den angegriffenen Bescheid auf § 82 Abs. 2 LBO gestützt. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die Benutzung baulicher Anlagen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften benutzt werden, untersagen.

Nach der ständigen Rechtsprechung der saarländischen Verwaltungsgerichte rechtfertigt allgemein bereits die ohne eine entsprechende, nach § 60 Abs. 1 LBO erforderliche Baugenehmigung aufgenommene Nutzung baulicher Anlagen den Ausspruch einer Nutzungsuntersagung auf der Grundlage des § 82 Abs. 2 LBO, es sei denn die betreffende Nutzung genießt Bestandsschutz oder ist offensichtlich genehmigungsfähig. Allein das Fehlen der erforderlichen Genehmigung für die Nutzung baulicher Anlagen berechtigt die Behörde in aller Regel, von dem ihr durch § 82 Abs. 2 LBO eingeräumten Eingriffsermessen im Sinne eines Entschlusses zum Erlass einer solchen Verfügung Gebrauch zu machen.

Grundlegend: OVG des Saarlandes, Urteil vom 09.03.1984 - 2 R 175/82 -, BRS 42 Nr. 227 = NVwZ 1985, 122 = DÖV 1985, 247 noch zu § 104 Abs. 1 LBO 1974 sowie Beschlüsse vom 01.02.1999 - 2 V 1/99 -, vom 03.07.2007 -2 B 319/07- vom 30.06.2009 - 2 B 367/09 -, und vom 08.12.2010 - 2 B 277/10 -, jew. zit. nach juris; vgl. auch Finkelnburg/Domberg/ Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsverfahren, 5. Aufl. 2008, Rdnr. 1287.

Verletzt wird der Anspruch des von der Verfügung Betroffenen auf eine fehlerfreie Ermessensausübung jedoch, wenn eine Begründung für die Ermessensentscheidung gegeben wird, die sich bei einer näheren Überprüfung als unzutreffend erweist.

Vgl. OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 10.08.1994 - 2 W 24/94 – und vom 02.02.2009 - 2 B 439/08 -, BRS 74 Nr. 201.

Der Antragsgegner hat seine Ermessentscheidung hinsichtlich der unter I. Ziffer 1. getroffenen Verfügung zutreffend darauf gestützt, dass der Antragsteller ohne die erforderliche Baugenehmigung eine unzulässige Nutzungsänderung in seinem für die Nutzung als Ferienwohngebäude zugelassenen Hausanwesen vorgenommen hat. Einer Baugenehmigung bedurfte das vom Antragsteller errichtete Ferienwohngebäude gemäß § 63 Abs. 1 LBO nicht, da es den Festsetzungen des vorhabenbezogenen Bebauungsplan entspricht. Jede Änderung der Nutzung, die nicht mehr dem Bebauungsplan entspricht, bedarf jedoch der Genehmigung, da dann die Freistellungsregelung des § 63 LBO nicht eingreifen. Vorliegend muss auf Grund der vorliegenden Unterlagen davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller eine entsprechende Nutzungsänderung vorgenommen hat.

Eine Nutzungsänderung liegt vor, wenn durch die Verwirklichung eines Vorhabens die einer genehmigten Nutzung eigene Variationsbreite verlassen wird und durch die Aufnahme dieser veränderten Nutzung bodenrechtliche Belange neu berührt werden können, so dass sich die Genehmigungsfrage unter bodenrechtlichem Aspekt neu stellt. Die Variationsbreite der bisherigen Nutzung wird auch dann überschritten, wenn das bisher charakteristische Nutzungsspektrum durch die Änderung erweitert wird.

So BVerwG, Urteile vom 18.05.1990 - 4 C 49/89 -, ZfBR 1990, 245 = BauR 1990, 582 = BayVBl 1990, 726 = Buchholz 406.16 Grundeigentumsschutz Nr. 52 = NVwZ 1991, 264 = BRS 50 Nr. 166 und vom 18.11.2010 - 4 C 10/09 -, DVBl 2011, 358 = ZfBR 2011, 269 = BauR 2011, 623 = NVwZ 2011, 748, jew. m.w.N..

Dies ist hier gegeben, weil der Antragsteller zum Zeitpunkt des Einschreitens des Antragsgegners die in seinem Gebäude befindlichen Wohnungen zumindest überwiegend nicht mehr als Ferienwohnungen sondern zum Dauerwohnen vermietet hat.

§ 10 Abs. 4 Satz 1 BauNVO, der Sondergebiete für Ferienhäuser regelt, enthält zwar keine Legaldefinition des vom Normgeber verwandten Begriffs "Ferienhaus". Entscheidend für die Abgrenzung zum Dauerwohnen, das in Sondergebieten für Freizeit und Erholung nicht zulässig ist, ist die Dauerhaftigkeit der Benutzung der entsprechenden Gebäude. Wird also eine Ferienwohnung dauerhaft als Lebensmittelpunkt der betreffenden Bewohner und damit als Wohngebäude genutzt, liegt damit eine Nutzungsänderung im o.a. Sinne vor.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 03.08.1977 - VIII C 59.76 -, Buchholz 454.4 § 82 II. WoBauG Nr. 19 und vom 18.01.1991 - 8 C 63/89 -, BVerwGE 87, 299 = DÖV 1991, 507 = NVwZ 1991, 678 = Buchholz 454.71 § 1 WoGG Nr. 1; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 3.10.2006 - 7 A 4947/05 -, BauR 2007, 1009 = BRS 70 Nr. 187.

Maßgeblich ist daher, ob der Bewohner dieser Wohnung davon ausgeht, dass er diese nur vorübergehend zu Ferienzwecken nutzt oder ob dort seinen Lebensmittelpunkt hat, er also beabsichtigt sich auf längere Zeit ausschließlich dort aufzuhalten und auch über keine andere Wohnstätte verfügt, wobei es auf die reine Dauer der Nutzung nicht ankommt. Anhaltspunkte für eine Dauerwohnnutzung sind insbesondere die Ausstattung der Wohnungen, die Dauer des Mietvertrages, die Anmeldung der Bewohner im Melderegister sowie die vom Vermieter vorgesehene Art der Vermietung. So ist eine Nutzung eines Gebäudes für Ferienwohnungen nur dann anzunehmen, wenn diese vollständig möbliert vermietet wird. Wenn dagegen die Möblierung durch die Mieter erfolgt, so spricht dies für eine beabsichtigte Dauernutzung, da kein Mieter eine Ferienwohnung mit eigenen Möbeln ausstattet. Mietverträge für Ferienwohnungen dürfen immer nur befristet abgeschlossen werden. Auch eine Anmeldung im Melderegister belegt eine Dauerwohnnutzung, da bei einem Wohnen zu Ferienzwecken keine Meldung erfolgt.

Hinsichtlich der Frage der Genehmigungsbedürftigkeit einer Nutzungsänderung von einem Gebäude mit Ferienwohnungen zu einem Wohnhaus zum Dauerwohnen ist auch zu beachten, dass für Bereiche mit als Dauerwohnung genutzten Wohngebäuden unterschiedliche städtebauliche Anforderungen zu stellen sind als gegenüber solchen mit ausschließlicher Nutzung als Ferienwohnungen. Dies zeigen auch die Regelungen des § 10 BauNVO für Wochen- und Ferienhausgebiete. Im vorliegenden Fall ist zudem zu beachten, nach den Regelungen des hier gültigen Bebauungsplanes eine Nutzung des Gebäudes zu Dauerwohnzwecken bauplanungsrechtlich unzulässig ist.

Dass der Antragsteller entgegen seinem Vortrag seine Wohnungen zumindest überwiegend zum Dauerwohnen vermietet hat, wird durch vielfältige Anhaltspunkte bestätigt. Dies betrifft zunächst den Umstand, dass sich nach dem Bezug des Gebäudes im Jahr 2010 neun Personen dort mit Erstwohnsitz gemeldet haben also diese Personen die Wohnungen nicht zu Ferienzwecken gemietet haben. Vielmehr wollen sie dort zumindest für einen längeren Zeitraum ihren Lebensmittelpunkt haben und sich ausschließlich dort aufzuhalten. Dass es dabei nach dem Vortrag des Antragstellers seit 2010 zu einem häufigeren Wechsel der Mieter gekommen ist und die Anmeldung im Melderegister ohne sein Zutun oder sogar gegen seinen Willen erfolgt ist, spielt dabei keine Rolle. Entscheidend ist, dass es der Antragsteller zugelassen oder sogar gewollt hat, dass die entsprechenden Bewohner die Wohnungen nicht zu Ferienzwecken gemietet haben, sondern um dort ihren Lebensmittelpunkt zu haben. Es widerspricht insoweit jeglicher Erfahrung, dass Personen, die eine Wohnung nur vorübergehend zu Ferienzwecken mieten, dort einen Wohnsitz anmelden.

Dass der Antragsteller eine Vermietung zum Dauerwohnen gewollt hat, wird sowohl durch die unvollständige Möblierung der Wohnungen belegt als auch durch seine eigenen Aussagen im Rahmen der Ortsbesichtigung vom 05.05.2011. Wie die beim Termin vom 05.05.2011 gefertigten Fotos anschaulich belegen, wurde ein Teil der Wohnungen nicht vom Antragsteller allein möbliert, sondern zumindest auch von den Mietern. Der Antragsteller selbst hat, wie sich aus dem Aktenvermerk zur Ortsbesichtigung vom 05.05.2011 ergibt, bekundet, eine Nutzung nur als Ferienwohnung sei wirtschaftlich nicht rentabel. Zudem hat nach Auskunft der Gemeinde A. ein Bewohner der Wohnungen dieser gegenüber bekundet, er habe mit dem Antragsteller einen unbefristeten Mietvertrag abgeschlossen. Auch die Gewerbeanmeldungen einiger Mieter unter der Adresse des vorgeblichen Ferienwohngebäudes spricht gegen eine Nutzung als Ferienhaus. Der Antragsteller hat bislang auch keine Belege für eine beabsichtigte Vermietung als Ferienwohnungen vorgelegt, wie z.B. Mietverträge, Werbung für Gäste o.ä.. Das Schreiben vom 09.12.2010, mit dem er eine Verpachtung des Gebäudes an den Inhaber des Hotel Restaurants behauptet, ist in keiner Weise geeignet, die übrigen Anhaltspunkte, die für eine Vermietung zu Dauerwohnzwecken sprechen, zu widerlegen. So hat der Antragsteller noch nicht einmal den entsprechenden Pachtvertrag vorgelegt. Der im Verwaltungsverfahren vorgelegte Vertrag vom 03.02.2007, der damit vor Fertigstellung des Gebäudes abgeschlossen worden ist, regelt in keiner Weise die Vermietung der im Gebäude des Antragstellers befindlichen Wohnungen. Nach alledem muss derzeit davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller die in seinem Gebäude befindlichen Wohnungen zumindest zum überwiegenden Teil zum Dauerwohnen vermietet, was zu einer genehmigungsbedürftigen Nutzungsänderung des Gebäudes führt.

Diese Nutzungsänderung ist auch nicht offensichtlich genehmigungsfähig, weil sie den Festsetzungen des einschlägigen Bebauungsplanes widerspricht. Die Voraussetzungen für eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB liegen ebenfalls offensichtlich nicht vor.

Die Nutzungsuntersagungsverfügung ist auch hinreichend bestimmt, da die Abgrenzung zwischen Dauerwohnen und der Nutzung als Ferienwohnung anhand der im Bescheid vom 11.07.2011 genannten Kriterien einfach durchzuführen ist. Der Antragsteller ist außerdem in dem Schreiben des Antragsgegners vom 12.05.2011 darauf hingewiesen worden, dass ein Ferienhaus eine Nutzung durch Erholungssuchende (Feriengäste) im ständigen Wechsel voraussetzt. Insofern ist für den Antragsteller die Abgrenzung einer Dauerwohnnutzung von der Nutzung als Ferienwohnung ohne weiteres möglich. Da zudem die Nutzung als Ferienwohnung vielfältige Ausprägungen, insbesondere auch hinsichtlich ihrer Dauer, aufweist – was im Übrigen auch vom Antragsteller selbst geltend gemacht wird –, war der Antragsgegner auch nicht gehalten, die zulässige Nutzung als Ferienwohnung noch näher zu konkretisieren.

Da rechtmäßige Zustände nur durch eine Untersagung der Dauerwohnnutzung geschaffen werden können, gibt es im vorliegenden Fall auch kein milderes Mittel. Insbesondere ist die vom Antragsteller genannte Möglichkeit einer Auflage nicht geeignet rechtmäßige Zustände zu schaffen. Denn auch eine Dauerwohnnutzung unter Auflagen, wobei sich die Frage stellt, welche Auflagen dies sein sollen, stellt eine genehmigungsbedürftige Nutzungsänderung dar und ist wegen Verstoßes gegen den Bebauungsplan nicht genehmigungsfähig.

Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs auch dann nicht stattzugeben wäre, wenn man den Vortrag des Antragstellers, dass ein Dauerwohnen dort nicht stattfinde, für schlüssig hielte. Dies könnte zwar gegen die Erforderlichkeit der Verfügung sprechen, würde aber gleichwohl im vorliegenden Verfahren im Rahmen der Interessenabwägung nicht einen Vorrang des Abwendungsinteresses des Antragstellers ergeben. Denn auch bei einer sogenannten "hauptsacheoffenen" Interessenabwägung, die dann in Betracht zu ziehen wäre, weil der Vortrag des Antragstellers ggf. der Überprüfung im Hauptsacheverfahren bedürfte, wären die Belange des Antragstellers gleichwohl grundsätzlich als nachrangig einzustufen. Denn das öffentliche Interesse an der Verhinderung der illegalen Nutzung eines Gebäudes und damit der Sicherstellung der Einhaltung des öffentlichen Baurechts hat eindeutig Vorrang gegenüber dem allenfalls ideellen Interesse des Antragstellers, nicht von der Verfügung des Antragsgegners belastet zu werden. Denn wenn der Vortrag des Antragstellers zutreffen sollte, dass er tatsächlich keine Vermietung zum Dauerwohnen in der Vergangenheit vorgenommen hat, wogegen allerdings sehr erheblich die bereits o.a. Indizien sprechen, so wird er von der Untersagung einer solchen Nutzung durch den Antragsgegner nicht belastet. Wäre der Vortrag des Antragstellers dagegen unzutreffend, so hätte er bei einer Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs die Möglichkeit bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens sein rechtswidriges Tun fortzusetzen, was jedoch im Hinblick auf das dargelegte öffentliche Interesse an der Untersagung nicht hinzunehmen ist.

Die Frage, ob eine dauerhafte Vermietung der Wohnungen im Moment stattfindet, kann für das vorliegende Verfahren letztlich offen bleiben. Dies ist nur maßgeblich für die Frage, ob der Antragsteller die im Bescheid vom 11.07.2011 angedrohten und aufschiebend bedingt festgesetzten Zwangsgelder verwirkt hat. Insoweit ist es seine Aufgabe durch Vorlage entsprechender Belege, z.B. Mietverträge, Verträge über die Möblierung etc., den Nachweis zu führen, dass er nach Ablauf der im Bescheid vom 11.07.2001 gesetzten Befolgungsfrist, keine Wohnungen zur dauerhaften Nutzung mehr vermietet hat.

Anhaltspunkte für eine Fehlerhaftigkeit der Befolgungsfrist sind nicht ersichtlich, da der Antragsteller nicht geltend gemacht, dass ihm wegen entgegenstehender Dauermietverhältnisse eine Befolgung der Verfügung nicht innerhalb der gesetzten Frist möglich ist.

Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Zwangsgeldbewehrungen nicht den rechtlichen Vorgaben des SVwVG entspricht, sind ebenfalls nicht ersichtlich.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 25 Abs. 2 Satz 1, 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG. Dabei geht die Kammer davon aus, dass das den Streitwert in der Hauptsache bestimmende Interesse an der Nutzungsuntersagung für jede der sechs Ferienwohnungen mit einem Jahreswert von 3.000,-- (12 x 250,--) Euro also insgesamt 18.000 Euro zu veranschlagen ist. Dieser Betrag ist bei Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren (vgl. Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit i.d.F. der am 07./08. Juli 2004 beschlossenen Änderungen - NVwZ 2004, 1327).