VG Saarlouis Beschluß vom 30.12.2011, 5 L 1863/11

Eilrechtsschutzantrag einer Gemeinde gegen eine Baugenehmigung wegen formell fehlerhafter Ersetzung des Einvernehmens

Leitsätze

Die Ersetzung des Einvernehmens durch die Untere Bauaufsichtsbehörde, die unter Verstoß gegen die landesrechtlichen Formvorschriften vorgenommen wird, ist im Verhältnis zur betroffenen Gemeinde ebenso wie die zugehörige Baugenehmigung rechtswidrig.

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 24.11.2011 wird angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsgegner und die Beigeladene jeweils zur Hälfte.

Der Streitwert wird auf 15.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin wendet sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung für die Errichtung einer Sichtschutzwand.

Das Vorhabengrundstück befindet sich in A-Stadt, Gemarkung …, Flur …, Parzellen Nrn. … und ... Das Grundstück liegt im Außenbereich entlang der L 141, die A-Stadt mit … verbindet. Mit Antrag vom 30.11.2009 beantragte die Beigeladene die Erteilung eines Vorbescheides für die Errichtung einer Sichtschutz-Wand und die Anlegung einer geschotterten Fläche. Nachdem die Antragstellerin hierfür ihr Einvernehmen nicht herstellte, nahm die Beigeladene ihren Vorbescheidsantrag zurück. Unter dem 23.06.2010 beantragt die Beigeladene im vereinfachten Verfahren die Baugenehmigung für die Errichtung einer Sichtschutzwand und die Anlegung einer geschotterten Fläche. Der Landesbetrieb für Straßenbau erteilte mit Bescheid vom 10.09.2010 eine Ausnahmegenehmigung nach § 24 Abs. 2 SStrG für das Vorhaben der Beigeladenen. Das Landesamt für Umwelt- und Arbeitsschutz teilte mit Schreiben vom 24.09.2010 dem Antragsgegner mit, dass nach einem Ortstermin gegen das Vorhaben der Beigeladenen keine Einwände mehr erhoben würden. Die Antragstellerin stellte mit Schreiben vom 17.11.2010 ihr Einvernehmen nur zur Anlegung einer geschotterten Fläche her, nicht jedoch für die Errichtung einer Sichtschutzwand. Hierauf stellte die Beigeladene unter dem 10.02.2011 jeweils im vereinfachten Verfahren zwei Bauanträge für die Errichtung einer Sichtschutzwand und für die Anlegung einer geschotterten Fläche. Mit Bauschein vom 03.05.2011 wurde die Genehmigung für die Anlegung einer geschotterten Fläche (975 m²) zum Abstellen von Pferdeanhängern erteilt.

Mit Schreiben vom 24.03.2011 bat der Antragsgegner um Überprüfung der Ablehnung des Einvernehmens durch die Antragstellerin und wies darauf hin, dass geplant sei, das fehlende Einvernehmen nach § 72 LBO zu ersetzen. Unter dem 06.05.2011 lehnte die Antragstellerin die Herstellung des Einvernehmens nach § 36 BauGB zu dem Bauvorhaben „Errichtung einer Sichtschutzwand“ ab. Zur Begründung ist in dem Schreiben ausgeführt, der von der Beigeladenen gewünschte Sichtschutz für die auf ihrem Grundstück gehaltenen Pferde sowie das Fernhalten von Unbefugten könne auch mit einer in der Landwirtschaft üblichen Umzäunung hergestellt werden. Außerdem würden durch das Vorhaben die hohen Investitionskosten der Gemeinde für einen Krötentunnel konterkariert. Bauvorhaben im Außenbereich seien nach § 35 BauGB grundsätzlich nicht erwünscht, da der Außenbereich von Bebauung freizuhalten sei.

Mit Bauschein vom 24.11.2011 wurde der Beigeladenen die Baugenehmigung für die "Errichtung einer Sichtschutzwand“ erteilt. Zur Begründung für die Ersetzung des Einvernehmens ist in dem Bescheid ausgeführt, die Antragstellerin verweise in ihrer Begründung für die Versagung des Einvernehmens auf die ursprüngliche Stellungnahme des Landesamtes für Umwelt- und Arbeitsschutz vom 10.03.2010. Dies seien aber rechtliche Gesichtspunkte, die nicht der Beurteilung der Gemeinde unterlägen. Da das Landesamt für Umwelt- und Arbeitsschutz mit Schreiben vom 24.09.2010 dem Bauaufsichtsamt mitgeteilt habe, dass es gegen die Errichtung eines Sichtschutzmauer keine Einwände mehr habe, stünden einer Erteilung einer baurechtlichen Genehmigung keine rechtlichen Hindernisse mehr entgegen. Die weitere Begründung für die Versagung des Einvernehmens könne die Antragstellerin aus der Planungshoheit heraus nicht geltend machen. Da das Vorhaben aus den vorgenannten Gründen nach § 35 BauGB zulässig sei, habe die Antragstellerin das Einvernehmen zu Unrecht versagt.

Mit Schriftsatz vom 09.12.2011 - am selben Tag beim Antragsgegner eingegangen - hat die Antragstellerin gegen den ihr am 30.11.2011 zugestellten Bauschein Widerspruch erhoben.

Am 13.12.2011 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht einstweiligen Rechtsschutz gegen das Bauvorhaben der Beigeladenen beantragt. Zur Begründung macht sie geltend, das Ersetzen des Einvernehmens durch den Antragsgegner stelle einen Eingriff in die grundgesetzlich garantierte Planungshoheit der Gemeinde dar. Da die Beigeladene bereits vor Einreichen des Bauantrages mit der Errichtung der Sichtschutzmauer begonnen hätte, sei davon auszugehen, dass nach der nunmehr erteilten Baugenehmigung die Baumaßnahme fortgesetzt bzw. fertig gestellt werde. Es werde ein Zustand geschaffen, der den bauplanungsrechtlichen Bestimmungen über die Nichtzulässigkeit des Vorhabens im Außenbereich widerspreche.

Die Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruches gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung anzuordnen

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Er trägt vor, die Begründung für die Versagung des gemeindlichen Einvernehmens beziehe sich auf rechtliche Gesichtspunkte, die primär der Beurteilung der Fachbehörde - hier dem Landesamt für Umweltschutz und Arbeitssicherheit - unterlägen. Dieses habe mitgeteilt, dass es gegen die Errichtung einer Sichtschutzmauer keine Einwände habe. Die weiter vorgetragenen Gründe für das Versagen des Einvernehmens könne die Antragstellerin nicht unter Hinweis auf die Planungshoheit geltend machen. Die Optimierung der Nutzung des Krötentunnels sei für die Versagung des Einvernehmens kein bauplanungsrechtlicher Belang. Der Krötentunnel könne zwar künftig nicht ideal nutzbar sein, er bleibe jedoch grundsätzlich funktionsfähig. Da das Vorhaben nach § 35 BauGB bauplanungsrechtlich zulässig sei und die Antragstellerin das Einvernehmen zu Unrecht versagt habe, sei es nach § 36 BauGB zu ersetzen gewesen.

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie führt aus, sie habe im Jahre 2008 gemeinsam mit ihrem Mann das Anwesen … gekauft, mit der Auflage dort Landwirtschaft zu betreiben. Teil des geplanten Gesamtkonzeptes sei eine Mauer, die sich über die Gesamtheit der Straßenfront beginnend am Stallgebäude erstrecke. Diese diene zum Schutz der Tiere vor den vorbeifahrenden Autos und auch dem Schutz der Personen in ihren Autos oder Passanten auf dem stark frequentierten Radweg. Hierzu sei ein Zaun ungeeignet. Die Vorbesitzerfamilie habe mit dem Landesamt für Straßenbau Verträge unterzeichnet, die die Krötenleiteinrichtung und den auf der anderen Seite befindlichen Radweg beträfen. Davon hätten sie an dem Tag erfahren, als die Bagger auf ihrem Grundstück angeliefert worden seien. Bei einem Ortstermin mit dem Landesamt für Straßenbau und dem Landesamt für Umwelt- und Arbeitsschutz sei eine einvernehmliche Lösung gefunden und eine mehrfache Z-Form der Mauer festgelegt worden, die die Funktion der Leitbleche der Krötenleitanlage übernehme. Durch entsprechende Öffnungen gelangten die Kröten zu ihren traditionellen Laichplätzen. Als sie im Frühjahr 2009 mit dem Mauern begonnen habe, sei sie vom Bürgermeister der Antragstellerin auf die Notwendigkeit einer Baugenehmigung hingewiesen worden. Ihre daraufhin eingereichte Bauvoranfrage sei vom Landesamt für Umwelt- und Arbeitsschutz und der Antragstellerin abgelehnt worden. Bei einem Termin im Sommer 2010 habe sich der Vertreter des Landesamtes für Umwelt- und Arbeitsschutz vor Ort davon überzeugen können, dass die bereits teilweise errichtete Mauer einwandfrei mit der Krötenleiteinrichtung harmonierte. Ihrem danach eingereichter Bauantrag hätten dann alle bis auf die Antragstellerin zugestimmt. Diese Entscheidung sei für sie nicht akzeptabel, da sich die Gemeinde zum Einen zu Beginn unterstützend hinter die Renovierung eines der ältesten urkundlich erwähnten Anwesen gestellt und jegliche Unterstützung zugesichert habe. Zum Anderen könne sie sich nicht vorstellen, dass die Gemeinde die Kosten der Krötenleiteinrichtung trage, die angeblich durch ihr Bauvorhaben "Gartenmauer" konterkariert werde. Diese seien vom Landesamt für Straßenbau getragen worden, das dem Vorhaben zugestimmt habe. Die stillgelegte Landwirtschaft sei wiederbelebt worden und auf den umgrenzenden Wiesen weideten ca. 16 Pferde.

II.

1. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 09.12.2011 gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 24.11.2011 anzuordnen, hat Erfolg.

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Hs. i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO statthaft, da auch Widersprüche und – gegebenenfalls – Anfechtungsklagen von Gemeinden nach § 212a Abs. 1 BauGB keine aufschiebende Wirkung haben. Dies gilt nach § 72 Abs. 4 LBO auch hinsichtlich der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens.

Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 25.03.2011 - 2 B 100/11 -.

Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg.

Die im Rahmen dieses Verfahrens vorzunehmende summarische Überprüfung nach Maßgabe der §§ 80 a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO setzt für die begehrte Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs eine Verletzung der dem Schutz der Antragstellerin dienenden Rechte mit „überwiegender Wahrscheinlichkeit“ voraus, die bereits mit den Erkenntnismöglichkeiten des Eilrechtschutzverfahrens festgestellt werden kann. Dieser Maßstab ergibt sich aus der in § 212 a Abs. 1 BauGB enthaltenen Entscheidung des Gesetzgebers, die aufschiebende Wirkung des Nachbarwiderspruches gegen die bauaufsichtliche Zulassung eines Vorhabens grundsätzlich auszuschließen.

Ständige Rechtsprechung des OVG des Saarlandes, siehe hierzu u.A. Beschlüsse vom 09.08.2001 - 2 V 4/01 - AS RP-SL 29, 182 = BRS 64 Nr. 191, vom 27.10.2003 - 1 W 34/03 -, vom 15.01.2009 - 2 B 376/07 -, m.w.N., vom 08.12.2010 - 2 B 308/10 -, IBR 2011, 171, vom 25.03.2011, a.a.O. und vom 04.04.2011 - 2 B 20/11 -.

Vorliegend ist die angegriffene Baugenehmigung im Verhältnis zur Antragstellerin rechtswidrig, weil der Antragsgegner nicht ordnungsgemäß das fehlende Einvernehmen der Antragstellerin ersetzt hat. Denn die vom Antragsgegner durch die Erteilung des Bauscheins vom 24.11.2011 entsprechend § 72 Abs. 3 Satz 1 LBO vorgenommene Ersetzung des Einvernehmens entspricht nicht den formellen Anforderungen des § 72 Abs. 3 LBO.

Nach § 72 Abs. 3 Sätze 3 und 4 LBO ist in den Fällen, in denen trotz fehlenden Einvernehmens der Gemeinde die Baugenehmigung erteilt werden soll, die Gemeinde vor Erteilung der Baugenehmigung anzuhören und ihr Gelegenheit zu geben, binnen angemessener Frist erneut über das gemeindlich Einvernehmen zu entscheiden. Diese Regelung setzt damit voraus, dass die Gemeinde von der Unteren Bauaufsichtsbehörde nach Beantragung einer Baugenehmigung zunächst um die Erteilung des Einvernehmens gebeten wird und, wenn sie dies ablehnt, ihr danach Gelegenheit gegeben wird, binnen angemessener Frist - erneut - über das gemeindliche Einvernehmen zu entscheiden. Erst wenn diese Frist abgelaufen ist, darf die Untere Bauaufsichtsbehörde das Einvernehmen der Gemeinde ersetzen.

Diesen Anforderungen genügt das im vorliegenden Fall ersetzte Einvernehmen nicht. Denn nachdem die Beigeladene unter dem 10.02.2011 zuletzt zwei getrennte Bauanträge jeweils für die Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung einer Sichtschutzwand und die Anlegung einer geschotterten Fläche gestellt hatte, hat der Antragsgegner die Antragstellerin nicht um Erteilung des Einvernehmens, sondern mit Schreiben vom 24.03.2011 - vor dem Hintergrund des für den vorangegangenen inhaltlich ähnlich gelagerten Bauantrag und das dort versagte Einvernehmen - um Überprüfung der Ablehnung des Einvernehmens gebeten und darauf hingewiesen, dass geplant sei, das fehlende Einvernehmen nach § 72 LBO zu ersetzen. Dieses Schreiben kann jedoch nicht als die nach § 72 Abs. 3 Satz 3 LBO erforderliche Anhörung nach der Ablehnung der Erteilung des Einvernehmens angesehen werden, weil zu diesem Zeitpunkt die Antragstellerin ihr Einvernehmen zu dem konkret zu bescheidenden Bauantrag überhaupt noch nicht abgelehnt hatte. Denn für die Frage der Erteilung des Einvernehmens kann nicht auf das Schreiben der Antragstellerin vom 17.11.2010 abgestellt werden, mit dem sie ihr Einvernehmen zur Anlegung einer geschotterten Fläche hergestellt hatte, nicht jedoch für Errichtung einer Sichtschutzwand. Dieses Einvernehmen betraf nämlich ein anderes Genehmigungsverfahren. Die Beigeladene hatte unter dem 23.06.2010 die Baugenehmigung für die Errichtung einer Sichtschutzwand und die Anlegung einer geschotterten Fläche beantragt. Zu diesem Antrag stellte die Antragstellerin ihr Einvernehmen teilweise her. Der Antragsgegner führte danach aber bzgl. des fehlenden Einvernehmens für die Errichtung einer Sichtschutzwand nicht das Verfahren nach § 72 Abs. 3 LBO durch, sondern die Beigeladene stellte zwei neue Bauanträge, mit denen die ursprünglich in einem Baugenehmigungsverfahren zusammengefassten zwei Vorhaben getrennt wurden. Damit waren aber auch zwei Genehmigungsverfahren durchzuführen, in denen jeweils auch die Einholung des Einvernehmens der Antragstellerin erforderlich war. Daher kann das Schreiben vom 24.03.2011 nicht als eine Anhörung gemäß § 72 Abs. 3 Satz 3 LBO angesehen werden, sondern nur als Bitte um Erteilung des Einvernehmens nach § 36 BauGB. Nachdem die Antragstellerin mit Schreiben vom 06.05.2011 die Herstellung des Einvernehmens zu dem Bauvorhaben „Errichtung einer Sichtschutzwand“ abgelehnt hatte, hätte daher der Antragsgegner dann die Anhörung nach § 72 Abs. 3 Satz 3 LBO durchführen müssen. Dies hat er jedoch nicht getan, sondern am 24.11.2011 den streitgegenständlichen Bauschein für die Errichtung der Sichtschutzwand erteilt.

Da jedoch, wie sich aus dem Wortlaut des § 72 Abs. 3 Satz 3 LBO eindeutig ergibt, nach der Ablehnung der Erteilung des Einvernehmens der Gemeinde immer Gelegenheit zu geben ist, binnen angemessener Frist erneut über das gemeindliche Einvernehmen zu entscheiden, ist eine Baugenehmigung, die ohne dieses Verfahren erteilt worden ist, wegen Verstoßes gegen die formellen Anforderungen an die Ersetzung des Einvernehmens im Verhältnis zur Gemeinde rechtswidrig.

Insoweit ist zu beachten, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschluss vom 11.08.2008 - 4 B 25/08 -, BauR 2008, 1844 = NVwZ 2008, 1347 = Buchholz 406.11 § 36 BauGB Nr. 59 = BRS 73 Nr. 156) mit der Nichtachtung der Beteiligung der Gemeinde nicht nur eine in § 36 Abs. 1 BauGG auferlegte Verfahrenspflicht verletzt ist, sondern es wird damit auch sachlich in das - noch offene - Planungsrecht der Gemeinde eingegriffen. Dieser Verstoß wiegt so schwer, dass die von der Gemeinde angefochtene Baugenehmigung aufzuheben ist, ohne dass bereits bei dieser Gelegenheit zu prüfen ist, ob der Bauherr das Vorhaben im Endergebnis auch gegen den Willen der Gemeinde durchführen kann.

Dass die Untere Bauaufsichtsbehörde der Gemeinde Gelegenheit zur erneuten Überprüfung der Verweigerung des Einvernehmens geben muss, war im vorliegenden Fall nicht deshalb entbehrlich, weil der Antragsgegner die Antragstellerin bereits im vorher durchgeführten Verfahren für die Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung einer Sichtschutzwand und die Anlegung einer geschotterten Fläche um die Erteilung des Einvernehmens gebeten hatte, was diese für die Sichtschutzwand abgelehnt hatte. Denn nachdem die Beigeladene zwei neue Baugenehmigungen beantragt hatte, waren zwei neue Genehmigungsverfahren durchzuführen, in denen auch das Einvernehmen der Antragstellerin erneut einzuholen war. Insofern kann das Schreiben vom 24.03.2011 nicht die Anhörung nach § 72 Abs. 3 Satz 3 LBO ersetzen, da zu diesem Zeitpunkt in dem streitgegenständlichen Genehmigungsverfahren die Antragstellerin ihr Einvernehmen überhaupt noch nicht verweigert hatte.

Da somit die streitgegenständliche Baugenehmigung auf Grund der fehlerhaften Ersetzung des Einvernehmens rechtswidrig ist, ist dem Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Baugenehmigung und die darin enthaltene Ersetzung des Einvernehmens nach § 80 Abs. 5 VwGO stattzugeben.

Daher kommt es nicht darauf an, ob das Vorhaben der Beigeladenen aus bauplanungsrechtlichen Gründen rechtswidrig ist, wofür allerdings gewichtige Anhaltspunkte sprechen. So ist bereits fraglich, ob die Beigeladene überhaupt Landwirtschaft i.S. des § 201 BauGB betreibt, was Voraussetzung für eine Privilegierung des Vorhabens nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB wäre. Denn es ist nicht ersichtlich, ob die Beigeladene über eigene Flächen verfügt, auf denen das Futter für die in ihrem Betrieb vorhandenen Pferde erzeugt werden kann. Außerdem ist fraglich, ob die Pferdehaltung mit einer entsprechenden Gewinnerzielungsabsicht betrieben wird. Aber auch wenn die Beigeladene einen landwirtschaftlichen Betrieb hätte, so ist zweifelhaft, ob das streitgegenständliche Vorhaben diesem Betrieb dient. Das ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

grundlegend: BVerwG, Urteil vom 03.11.1972 - 4 C 9.70 - DÖV 1973, 349 und Urteil vom 16.05.1991 - 4 C 2.89 - DÖV 1992, 73; OVG Saarlouis, Urteil vom 20.09.1985 - 2 R 126/84 -;

nur dann anzunehmen, wenn ein vernünftiger Landwirt - auch und gerade unter Beachtung des Gebots größtmöglicher Schonung des Außenbereichs - dieses Vorhaben mit gleicher Gestaltung und Ausstattung errichten würde und es zugleich durch den zugeordneten Betrieb erschöpfend geprägt wird.

Dafür, dass die Errichtung einer ca. 74 m langen und bis zu ca. 2,35 m hohen Steinmauer zur Haltung von Pferden sachdienlich ist, spricht wenig.

Zu einem vergleichbaren Fall: OVG Koblenz, Beschluss vom 15.05.2007 - 8 A 10267/07 - NVwZ-RR 2007, 581 (verneint).

Sollte aber keine Privilegierung für die Mauer bestehen, so sprechen erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass diese nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB öffentliche Belange beeinträchtigt. Die vom Beklagten im Rahmen der insoweit vorgenommenen Beurteilung nach § 35 Abs. 2 Nr. 5 BauGB eingeholte Stellungnahme des Landesamtes für Umwelt, kann nur die Belange des Natur- und Landschaftsschutzes betreffen, sie entbindet ihn nicht von der Prüfung, ob „die natürliche Eigenart der Landschaft“ durch die Baumaßnahme beeinträchtigt wird. Dabei muss gesehen werden, dass gerade diese Prüfung das Eindringen wesensfremder Bebauung in den Außenbereich verhindern soll. Diese Fragen müssen jedoch wegen der Fehlerhaftigkeit des Verfahrens der Ersetzung des Einvernehmens vorliegend nicht entschieden werden.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1 und 3 VwGO.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht auf der Grundlage von § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären, da diese in der Sache unterlegen ist.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG sowie Textziffer 9.7.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327), der für die Klage einer drittbetroffenen Nachbargemeinde einen Wertansatz von 30.000,-- EUR vorsieht. Dieser Betrag ist nach Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges bei Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren.