VG Saarlouis Urteil vom 23.11.2011, 5 K 2254/10

Nebenbestimmungen und Gebühren für die bauaufsichtliche Prüfung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für drei Windkraftanlagen

Leitsätze

1. Eine Nebenbestimmung, dass Windkraftanlagen nach 1 Jahr nachts nur noch betrieben werden dürfen, wenn die Einhaltung der Teil-Immissionsrichtwerte nachgewiesen wurden, ist rechtmäßig, wenn die Teil-Immissionsrichtwerte im Grenzbereich zu den Richtwerten nach Nummer 6 TA Lärm liegen.



2. Eine Nebenbestimmung in einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, dass nach Ablauf von der drei Jahren nach Inbetriebnahme von Windkraftanlagen die Einhaltung des Schallleistungspegels durch Messung nachzuweisen ist, ist nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG zulässig und rechtmäßig, wenn die Teil-Immissionsrichtwerte im Grenzbereich zu den Richtwerten nach Nummer 6 TA Lärm liegen.



3. Eine Nebenbestimmung in einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, dass die Anlagen nur außerhalb der Brutzeit (15.02. - 15.08.) errichtet werden dürfen, ist rechtswidrig, wenn dem Einwirkungsbereich der Windkraftanlagen keine überregionale oder regionale Bedeutung für die Brutvogel-Fauna zukommt und die Anlagen innerhalb landwirtschaftlich intensiv genutzter Flächen errichtet werden sollen.



4. Eine Nebenbestimmung in einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, dass die Windkraftanlagen mit Systemen zur vollständigen und selbständigen Zustandsüberwachung der Bauteile Rotorblatt, Triebstrang und Bauwerk dem Stand der Technik entsprechend auszustatten sind, dient dem Schutz der Allgemeinheit und ist deshalb rechtmäßig.



5. Die Herstellungskosten einer Windkraftanlage sind maßgeblich von der technischen Ausstattung bestimmt.



6. Sind Gegenstand einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung mehrere gleichartige Windkraftanlagen, ermäßigt sich die Gebühr für die bauaufsichtliche Prüfung ab der zweiten Anlage auf die Hälfte.

Tenor

Der Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 10.09.2009 und der Widerspruchsbescheid vom 13.10.2010 werden hinsichtlich der Nebenbestimmung E.1 aufgehoben.

Die Gebührenfestsetzung in dem durch den Widerspruchsbescheid vom 13.10.2010 insoweit geänderten Bescheid 10.09.2009 wird hinsichtlich eines Betrages von 10.778,00 EUR und damit insoweit aufgehoben, als die Gebühr für die bauaufsichtliche Prüfung mehr als 10.819,00 EUR beträgt.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin und der Beklagte jeweils zur Hälfte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, falls nicht der die Vollstreckung betreibende Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Klägerin im Vorverfahren war notwendig.

Der Streitwert wird auf 25.778,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen die vier Nebenbestimmungen in einer ihr erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von drei Windkraftanlagen, mit denen der Nachtbetrieb für den Fall untersagt wird, dass die Einhaltung der Immissionspegel nicht adäquat nachgewiesen werden, nach jeweils drei Jahren weitere Emissionsmessungen und die Installation von Systemen zur vollständigen und ständigen Zustandsüberwachung von Rotorblatt, Triebstrang und Bauwerk angeordnet werden, die Baumaßnahmen nicht vom 15.02. bis 15.08. des Ausführungsjahres durchgeführt werden dürfen, sowie gegen die Höhe der Gebühren für die bauaufsichtliche Prüfung.

Mit der streitigen immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 10.09.2009 erteilte der Beklagte der Klägerin die Erlaubnis zur Errichtung und zum Betrieb von drei Windkraftanlagen der Firma Vestas vom Typ V-90 mit einer Nennleistung von jeweils 2.0 MW (Rotordurchmesser 90 m, Nabenhöhe 105 m) am S. in W., Gemarkung H. …, Gemarkung N. … und Gemarkung M. … . Die Anlagen befinden sich innerhalb eines Gebietes, das der Landesentwicklungsplan Umwelt vom 13.07. 2004 als Vorranggebiet für Windenergie ausweist. In diesem Bereich befinden sich bereits vier Windkraftanlagen der Vestas/NEG Micon vom Typ NM 82 mit einer Nennleistung von jeweils 1.5 MW (Rotordurchmesser 82 m, Nabenhöhe 93,6 m), die mit dem Genehmigungsbescheid vom 15.06.2003 (Windpark K.) und der Genehmigungsfreistellung vom 03.09.2003 vom Beklagten bestandskräftig zugelassen worden sind.

Der Genehmigung liegt das Schallgutachten der C. GmbH vom 13.07.2009 zugrunde, in dem es auf den Seiten 13 ff. u.a. heißt:

Sowohl für den WEA-Typ Vestas V 90 als auch für den Typ Vestas/NEG Micon NM 82 existieren jeweils drei unabhängige schalltechnische Vermessungen nach der Technischen Richtlinie für Windenergieanlagen, Teil 1 Bestimmung der Schallemissionswerte/5/. Bei der existierenden WEA Vestas/NEG Micon NM 82 handelt es sich um eine Anlage mit Stall-Regelung. Für den WEA-Typ Vestas/NEG Micon NM 82 wurde der Berechnung entgegen dem mittleren Schallleistungspegel von 102,2 dB(A) aus den Schallvermessungen der entsprechend der Baugenehmigung (s. Anhang) festgeschriebene Wert von 104,0 dB(A) zugrunde gelegt. Die jeweiligen Auszüge aus den Messberichten sind als Kopien in der Anlage dieses Gutachtens beigefügt. Die kompletten Messberichte können auf Anforderung nachgereicht werden.

2 Ergebnis der Immissionsberechnung nach DIN ISO 9613-2

Die Vor-, Zusatz- und Gesamtbelastung durch die geplanten Windenergieanlagen an den untersuchten Immissionsorten(Für die allesamt ein nächtlicher Richtwert von 40 dB(A) gelte) wurde nach DIN ISO 9613-2/2 wie folgt berechnet:

Tabelle 3 Vorbelastung durch vier WEA

IO    

Bezeichnung

Beurteilungspegel

<dB(A)>

01    

33,5

02    

35,3

03    

36,2

04    

35,0

05    

38,1

06    

33,5

Tabelle 4 Zusatzbelastung durch drei WEA

IO    

Bezeichnung

Beurteilungspegel

<dB(A)>

01    

32,1

02    

31,1

03    

30,5

04    

26,9

05    

29,3

06    

29,3

Tabelle 5 Gesamtbelastung durch acht(Vermutlicher Schreibfehler: ursprünglich waren von der Klägerin vier WEA geplant) WEA

IO    

Bezeichnung

Beurteilungspegel

<dB(A)>

Zuschlag i.S. des ob.

Vertrauensbereichs

(90 %) <dB(A)>

Ob. Vertrauensbereichsgrenze

<dB(A)>

01    

33,5

2,0

37,9

02    

35,3

2,1

38,8

03    

36,2

2,1

39,4

04 

35,0

2,1

37,8

05    

38,1

2,2

40,8

06    

33,5

2,1

37,0

Der Genehmigungsbescheid vom 10.09.2009 enthält u.a. folgende Nebenbestimmungen A. 1 und 2:

1. Durch den Betrieb der Windkraftanlagen dürfen vor den Fenstern von schutzbedürftigen Räumen – auch unter Berücksichtigung der Lärmvorbelastung durch den Windpark Kehrberg – während der Nachtszeit folgende Teil-Immissionspegel nicht überschritten werden:

1.1 in H., V-straße 44

40 dB(A)

1.2 in M., L-straße 10

38 dB(A)

1.3 in N, G-weg 5 (3.2.1 TA Lärm)

41 dB(A)

1.4 in S., A. 7

37 dB(A)

Grundlage für die Ermittlung der Beurteilungspegel ist die TA Lärm vom 26.08.1998.

2. Spätestens zwölf Monate nach Inbetriebnahme der Windkraftanlagen ist durch Messungen einer nach § 26 BImSchG bekanntgegebenen Messstelle der Nachweis zu führen, dass die Immissionspegel bezogen auf die schalltechnisch ungünstigste Betriebsart (in der Regel bei Windgeschwindigkeit 10 m/s in 10 m Höhe bzw. 95 % Nennleistung) an den genannten Aufpunkten eingehalten werden. Für diesen Nachweis scheidet das mit der Erstellung der Lärmprognose beauftrage Ingenieurbüro aus.

Im vorliegenden Rechtsstreit sind folgende Nebenbestimmungen streitig:

A. Immissionsschutz

3. Wird die Einhaltung der Teil-Immissionsrichtwerte nicht, nicht rechtzeitig oder nicht richtig innerhalb von 12 Monaten nach Inbetriebnahme der Anlagen nachgewiesen, dürfen diese während der Nachtzeit nicht mehr betrieben werden. Der Nachtbetrieb aller oder auch einzelner Anlagen kann mit schriftlicher Zustimmung der Genehmigungsbehörde wieder aufgenommen werden, wenn die Voraussetzungen vorliegen.

6. Jede Windkraftanlage ist so zu errichten und zu betreiben, dass ein Schallleistungspegel von 103,5 dB(A) zuzüglich der Unsicherheit der Typenmessung und Serienstreuung nicht überschritten wird. Nach Ablauf von jeweils 3 Jahren nach Inbetriebnahme ist durch Messungen der Nachweis zu führen, dass dieser Wert nicht überschritten wird. Die Messberichte sind der Aufsichtsbehörde unaufgefordert nach Erhalt zuzuleiten.

Von dem wiederkehrenden Messnachweis kann in Abstimmung mit der Genehmigungsbehörde abgesehen werden, wenn Überschreitungen des Teil-Immissionspegels sicher ausgeschlossen werden können.

C. Baurecht

13. Die Windkraftanlagen sind mit Systemen zur vollständigen und ständigen Zustandsüberwachung der Bauteile (bestehend aus Rotorblatt-, Triebstrang- und Bauwerksüberwachung) dem Stand der Technik entsprechend auszustatten. Diese müssen so ausgeführt sein, dass bei erkennbarem Eisansatz, Schäden am Rotorblatt, abnormen Schwingungen bzw. Neigungsabweichungen der Anlage diese selbständig abgeschaltet werden.

Hinweis: Geeignet für die ständige Überwachung der Rotorblätter im Hinblick auf Eisansatz und Blattschäden sind z.B. die Geräte des Herstellers IGUS-IST GmbH (Bladecontrol). Die Bauwerks-Zustandsüberwachung kann durch Geräte der Fa. SeeBA Technik GmbH (TSÜweb) erfolgen.

E. Naturschutz

1. Zur Minimierung des entstehenden Eingriffs sind die geplanten Baumaßnahmen außerhalb der Brutzeit (nicht vom 15.02. bis 15.08. des Ausführungsjahres) durchzuführen.

Kapitel VI des Genehmigungsbescheides enthält die festgesetzten Verwaltungsgebühren in Höhe von insgesamt 40.435,62 EUR. Diese setzen sich zusammen aus der Gebühr für die Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung (11.205,00 EUR), der Gebühr für die Durchführung der Umweltverträglichkeitsprüfung (3.475,10 EUR), der Gebühr für die bauaufsichtliche Prüfung (25.751,00 EUR) und Auslagen (4,52 EUR).

Gegen die genannten Nebenbestimmungen und die Gebührenfestsetzung erhob die Klägerin mit Schreiben vom 14.10.2009 Widerspruch.

Mit dem Widerspruchsbescheid vom 13.10.2010 änderte das Ministerium für Umwelt, Energie und Verkehr den Genehmigungsbescheid hinsichtlich der nicht mehr in Streit stehenden Auflagen A.1 und C.10 ab, setzte die Gebühr für die bauaufsichtliche Prüfung unter Reduzierung um 4.453,00 EUR auf 21.597,00 EUR fest und wies den Widerspruch im Übrigen zurück. Zur Begründung heißt es in Bezug auf die vorliegend noch streitigen Punkte, die Auflage A. 2 (Messung nach Inbetriebnahme) sei erforderlich um die Einhaltung der Genehmigungsvoraussetzungen in Bezug auf den Schutz der Nachbarschaft sicherzustellen. Nur so sei die Genehmigungsbehörde in der Lage festzustellen, ob die tatsächlichen Lärmimmissionen der prognostizierten positiven Einschätzung des Gutachtens folgten. Die aufgestellten Anlagen seien schließlich nicht selbst vermessen worden. Die Prognosen beruhten auf Vermessungen von anderen vergleichbaren Anlagen. Deshalb sei durch eine Abnahmemessung der Nachweis zu führen, dass die zuvor genannten Teil-Immissionspegel eingehalten würden. Deshalb könne die Genehmigungsbehörde in einer Auflage nach § 12 BImSchG festsetzen, dass der Betreiber der Anlage Art und Ausmaß der von der Anlage ausgehenden Emissionen sowie die Immissionen im Einwirkungsbereich der Anlagen durch eine nach Landesrecht zugelassene Stelle ermitteln lassen müsse. Diese Auflage sei nicht unverhältnismäßig. Die Betreiberpflichten für genehmigungsbedürftige Anlagen aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG bestünden nicht nur für die Errichtung, sondern auch beim Betrieb der Anlagen. Die Auflage sei auch nicht deshalb unverhältnismäßig, weil die Auflage nicht die Art der Messung vorschreibe. Die TA Lärm eröffne insoweit nach A. 1.3 grundsätzlich drei Möglichkeiten für die Durchführung der angeordneten Messung, und zwar die Immissionsmessung und, wenn diese nicht möglich sei, die Ersatzmessung in der Form der Messung an Ersatzimmissionsorten oder der Schallleistungsmessungen. Der Betriebszustand mit maximaler Schallleistung trete bei Windenergieanlagen erst bei hohen Windgeschwindigkeiten auf, welche die differenzierte Messung des Anlagengeräusches erschwerten. Ein Nachweis der Einhaltung eines Richtwertes von 40 oder gar 35 dB(A), oder wie hier von noch niedrigeren Teil-Immissionspegeln, sei durch Immissionsmessungen kaum möglich, da die vorherrschenden Windgeräusche in der Regel höher lägen. Neben Windgeräuschen könne auch Blätterrauschen oder Straßenverkehrslärm Störgeräusche verursachen, die eine Immissionsmessung am betreffenden Immissionsaufpunkt unmöglich mache. In der Praxis habe sich daher die Durchführung von Emissionsmessungen nach der FWG-Richtlinie (Technische Richtlinie für Windkraftanlagen, Teil 1: Bestimmung der Schallemissionswerte; Fördergesellschaft für Windenergie e.V.) mit Ausbreitungsrechnung gemäß DIN ISO 9613-2 zur Erbringung des Nachweises durchgesetzt. Hiermit könnten sowohl die Einhaltung der Schallleistungspegel als auch rechnerisch der Teil-Immissionspegel nachgewiesen werden. Sollte die Klägerin nachweisen können, dass eine Immissionsmessung innerhalb des vorgegebenen Zeitraums nicht möglich gewesen sei, könne der Nachweis durch eine Schallleistungsmessung erbracht werden.

Die Auflage der Betriebsbeschränkung während der Nachtzeit stehe in einem engen Zusammenhang mit der zuvor genannten Auflage. Wenn es der Klägerin nicht gelingen sollte, innerhalb von zwölf Monaten den Nachweis der Einhaltung der Teil-Immissionspegel zu erbringen, dürften die Anlagen während der Nachtzeit nicht betrieben werden. Diese Auflage sei entgegen der Ansicht der Klägerin nicht unverhältnismäßig. Wenn nämlich keine Messung durchgeführt werden könne oder sich im Rahmen der Messung herausstellen sollte, dass die Prognose unzutreffend gewesen sei, habe das zwangsläufig die Rechtswidrigkeit der Genehmigung zur Folge. Für diesen Fall treffe die Auflage A.3 Vorsorge, weil es dann den Nachbarn nicht zumutbar sei, die Anlagen nachts weiter zu betrieben. Hilfsweise könne die Klägerin auch einen schallreduzierten Nachtbetrieb jederzeit bei der Genehmigungsbehörde beantragen.

Auch die Auflage der Anordnung wiederkehrender Messungen nach Ablauf von drei Jahren (A.6) sei nicht ermessensfehlerhaft. Das Geräuschverhalten einer Windenergieanlage hänge von einer Vielzahl von mechanischen Komponenten und deren Zusammenspiel ab. Hierzu gehörten Getriebe, Generatoren, Lüfter, Hydrauliksysteme und Hilfsantriebe. Die Teile unterlägen Verschleiß und könnten dadurch akustisch auffällig werden. Es könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass sich verschleißbedingte Veränderungen an den Rotorblättern ebenfalls akustisch auswirkten. Nach § 52 BImSchG sei die zuständige Behörde verpflichtet, die Einhaltung der Betreiberpflichten nach § 5 BImSchG und des genehmigungskonformen Anlagenbetriebs zu überwachen. Bei Windenergieanlagen sei dies durch eine Vorortinspektion nicht möglich. Auch eine messtechnische Überprüfung der Geräuschsituation an den maßgeblichen Aufpunkten sei nicht möglich. Eine Überwachung sei nur durch eine regelmäßige Vermessung der Anlagen sichergestellt. Eine solche Anordnung dürfe trotz des Wortlautes von § 28 BImSchG auch schon im Genehmigungsbescheid und damit zeitlich vor der Inbetriebnahme der Anlagen getroffen und als Auflage mit der Genehmigung verbunden werden. Das folge aus dem Sinn und Zweck der Norm, die darauf gerichtet sei, insbesondere die für die Emissions- und Immissionsbeurteilung wichtige Laufphase der Anlage zu überprüfen und eine wirksame Kontrolle sicherzustellen.(VG Trier, Urteil vom 04.03.2009 – 5 K 759/08.TR – mit Nachweisen) Könnten Überschreitungen der Teil-Immissionspegel sicher ausgeschlossen werden, könne zudem von wiederkehrenden Messungen abgesehen werden.

Die baurechtliche Auflage der Zustandsüberwachung ergebe sich aus der Pflicht der Betreiber überwachungsbedürftiger Anlagen, durch dem Stand der Technik entsprechende Maßnahmen Vorsorge gegen schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und Belästigungen zu treffen. Somit müssten technische Sicherheitsvorkehrungen verlangt werden, um die von Windenergieanlagen ausgehenden Gefahren für Personen und Sachen im Gefahrenradius mit den zumutbaren Mitteln weitestmöglich abzuwenden.(Rectanus, NVwZ 2009, 871 ff.) Die Einschätzung der Klägerin, die vorhandenen Systeme zur Reaktion auf Unwuchten seien ausreichend, weil diese eine Gefährdung durch Eiswurf ausschlössen, werde nicht geteilt. Allerdings habe das VG Ansbach ein solches Verlangen im Regelfall für nicht veranlasst und im Einzelfall auch nicht für geboten gehalten.(VG Ansbach, Urteil vom 14.10.2009 – 11 K 09.00898 -)

Die naturschutzrechtliche Auflage, die Baumaßnahmen nicht während der Brutzeit (15.02. – 15.08.) durchzuführen, entspreche dem vom beauftragten Vogelgutachter vorgegebenen Zeitraum.(Ornithologisches Gutachten, Kapitel 5 – Ermitteln und Beschreiben von Maßnahmen, S. 95) Es handele sich dabei um eine allgemeine Maßnahme zur Eingriffsminderung, die sich nicht rein auf den Rotmilan, sondern auf die gesamte Brutvogel-Fauna am Standort beziehe. Die Mehrzahl der heimischen Brutvogelarten brüteten – bei normalen Verhältnissen – zwischen Februar und Ende Juli. Je nach Witterungsverhältnissen könnten sich die Brutzeiten innerhalb des Jahres auch um 1 bis 2 Wochen verschieben.

Hinsichtlich der Gebühren habe der Widerspruch insoweit Erfolg, als den bauaufsichtlichen Gebühren die Herstellungskosten einschließlich der Mehrwertsteuer zugrunde gelegt worden seien. Die Gebühr für die Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung beruhe auf den von der Klägerin angegebenen Kosten von 7,47 Mio. EUR für die Errichtung von vier Windkraftanlagen. Da die Genehmigung nur für drei Anlagen erteilt worden sei, seien die Kosten auf ¾ = 5.602.500,00 EUR reduziert worden. Die Gebühr nach Nr. 7 Ziffer 1.3 des Allgemeinen Gebührenverzeichnisses betrage danach 11.205,00 EUR. Die Gebühr für die Durchführung der Umweltverträglichkeitsprüfung berechne sich nach Gebührenstelle 705 des Allgemeinen Gebührenverzeichnisses aus dem Zeitaufwand des Geschäftsbereichs 5 (35,5 h) und des Geschäftsbereichs 3 (25 h) für die Durchführung der notwendigen Prüfungen. … Der Rechnungsfehler in Höhe von 9 EUR werde zugunsten der Klägerin nicht korrigiert.

Die Gebühr für die bauaufsichtliche Prüfung sei von der Unteren Bauaufsichtsbehörde gemäß dem Besonderen Gebührenverzeichnis der Bauaufsichtsbehörden des Saarlandes (GebVerzBauaufsicht) mit 25.751,00 EUR in Ansatz gebracht worden. Die Klägerin habe die Herstellungskosten mit brutto 1.865.585,00 EUR pro Anlage angegeben. Das entspreche ohne Mehrwertsteuer 1.567.718,49 EUR und nach der in der vorgelegten Kostenermittlung aufgeführten einzelnen Kostenpositionen 1.564.603,05 EUR. Auf der Grundlage der zuletzt genannten Kosten reduzierten sich die Gebühren von 25.751,00 EUR auf 21.597,00 EUR. Insoweit werde dem Widerspruch stattgegeben. Die weitere Begründung, dass die Herstellungskosten einer Windenergieanlage maßgeblich von der technischen Ausstattung bestimmt würden, überzeuge nicht. Denn kostenrelevant seien bei Windkraftanlagen das Fundament, die Fundamentsektion, der Turm, das Maschinenhaus, die Rotoren sowie die Einhausung des Trafogebäudes. Damit werde der hohe Anteil der maschinen- und elektrotechnischen Komponenten in Frage gestellt.

Die am 28.10.2010 von einem Nachbarn erhobene Anfechtungsklage gegen den immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid hat die Kammer mit Urteil vom 11.05.2011 – 5 K 2143/10 – abgewiesen. Gegen das Urteil wurde die Zulassung der Berufung beantragt, die beim Oberverwaltungsgericht des Saarlandes unter Geschäftsnummer 1 A 287/11 anhängig ist.

Am 11.11.2010 hat die Klägerin bei Gericht Klage gegen den Genehmigungsbescheid vom 10.09.2009 in der Gestalt des ihr am 15.10.2010 zugestellten Widerspruchsbescheides erhoben. Zur Begründung macht sie geltend, sie halte auch die Nebenbestimmung A.2, derzufolge binnen 12 Monaten eine Abnahmemessung zu erfolgen habe, für rechtswidrig, werde diese aber im Hinblick auf das Nachbarstreitverfahren 5 K 2143/10 durchführen. Für die Nebenbestimmung A.3 fehle es an einer Ermächtigungsgrundlage. Außerdem sei die Anordnung unverhältnismäßig, da die Frist deutlich zu kurz bemessen und mit einer unangemessenen Rechtsfolge verbunden sei. § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG sei keine taugliche Rechtsgrundlage für diese Nebenbestimmungen, weil danach Zweifel an der Verlässlichkeit der im Genehmigungsverfahren eingereichten Schallprognose bestehen müssten. Die genehmigten Anlagen seien indessen dreifach vermessen worden, sodass auch keine Sicherheitszuschläge hätten vergeben werden müssen.(OVG Magdeburg, Beschluss vom 12.09.2005 – 2 M 15/05 -, juris Rz. 17; OVG Lüneburg, Beschluss vom 20.03.2007 – 12 LA 1/07 -, juris Rz. 10) Gleichwohl seien vorliegend Sicherheitszuschläge im Bereich zwischen 2,0 und 2,2 dB(A) angesetzt worden. Damit liege ein größeres Maß an Sicherheit vor, als es die immissionsschutzrechtliche Schutzpflicht gebiete.(OVG Saarlouis, Beschluss vom 01.06.2007 – 3 Q 110/06 -, juris Rz. 120) Da es somit gänzlich unwahrscheinlich sei, dass die Anlagen lauter als prognostiziert seien,(OVG Lüneburg, Beschluss vom 10.12.2003 – nicht veröffentlicht) sei eine Abnahmemessung zur Sicherstellung der Genehmigungsvoraussetzungen nicht erforderlich. Die Anordnung sei ferner unangemessen, da der Beklagte jederzeit nach Inbetriebnahme der Anlagen auf der Grundlage von § 17 BImSchG Anordnungen zur Durchsetzung der Genehmigungspflichten treffen könne. Deshalb sei die Verknüpfung der nicht rechtzeitigen Vorlage des Nachweises mit einer derart einschneidenden Rechtsfolge unangemessen. Denn Nebenbestimmung A.2 fordere eine Immissionsmessung, die deutlich aufwändiger sei als eine Emissionsmessung. Die Art der Messung hänge indes von vielen Faktoren ab, auf die die Klägerin keinen Einfluss habe. In der Vergangenheit habe sich gezeigt, dass eine Abnahmemessung trotz frühzeitiger Auftragsvergabe oftmals nicht innerhalb eines Jahres habe vorgelegt werden können. Das liege u.a. an der Überlastung der Messinstitute sowie der Rarität der erforderlichen meteorologischen Parameter Windgeschwindigkeit und Windrichtung bei gleichzeitiger Niederschlagsfreiheit.

Nebenbestimmung A.6 Sätze 2 und 3 werde nicht hinsichtlich der Festsetzung des Schallleistungspegels von 103,5 dB(A), sondern allein wegen der Pflicht zur wiederkehrenden Messung angegriffen. So spreche bereits der Wortlaut von § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BImSchG gegen die Festsetzung der Pflicht als Nebenbestimmung in einer Genehmigung.(VGH Mannheim, Urteil vom 26.05.1977 – X 168/77 – juris Rz. 24 ff.) Aber selbst wenn man diese Auffassung nicht teile, sei die vorliegende Anordnung ermessensfehlerhaft. Der Beklagte habe nämlich bei seiner Entscheidung mit dem Nichtabwarten der Ergebnisse der mittels der – von der Klägerin nicht angegriffenen - Nebenbestimmung A.2 angeordneten Abnahmemessung Gesichtspunkte außer Acht gelassen, die zu berücksichtigen gewesen wären. Da die Anlagen bereits dreifach vermessen seien und bei der Prognose gleichwohl (nicht erforderliche)(OVG Magdeburg, Beschluss vom 12.09.2005 – 2 M 15/05 -, juris Rz. 17; OVG Lüneburg, Beschluss vom 20.03.2007 – 12 LA 1/07 -, juris Rz. 10) Sicherheitszuschläge von 2,0 bis 2,2 dB(A) angesetzt worden seien, sei zu erwarten, dass die festgesetzten Teil-Immissionspegel unterschritten würden.(VG Lüneburg, Urteil vom 10.05.2010 – 2 A 211/07 -, juris Rz. 23 ff.)

Nebenbestimmung C.13, mit der eine umfassende Zustandsüberwachung angeordnet worden sei, sei zur Sicherstellung der Genehmigungsvoraussetzungen nicht erforderlich und deshalb rechtswidrig. Die Ausrüstung der Anlagen mit einem auf Unwuchten reagierenden System reiche aus, um der Gefahr von Havarien und Eisabwurf zu begegnen.(VG Ansbach, Urteil vom 10.05.2010 – AN 11 K 09.02018 -, juris Rz. 72; VGH München, Beschluss vom 08.10.2002 – 26 ZB 01.1274 -, juris Rz. 15; OVG Lüneburg, Beschluss vom 17.09.2007 – 12 ME 38/07 -, juris Rz. 27) Am Binnenstandort Schleifstein sei eine erhöhte Vereisungsgefahr nicht ersichtlich.

Die Bauzeitbeschränkung in Nebenbestimmung E.1 sei zunächst nicht einmal im Verständnis von § 39 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG begründet worden. Im Widerspruchsbescheid finde sich dann die Erläuterung, dass die Regelung eine Maßnahme zum Schutz der Brutvogelfauna sei. Rechtsgrundlage für solche Anordnungen sei § 15 Abs. 1 BNatSchG (§ 19 Abs. 1 BNatSchG a.F.), der Eingriffsverursacher zur Unterlassung vermeidbarer Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft verpflichte. Vorliegend erfolge durch die Errichtung der Windenergieanlagen aber kein Eingriff in die Vogelfauna. Das habe der Beklagte auf Seite 41 des Genehmigungsbescheides ausdrücklich festgestellt. Zudem sei die Nebenbestimmung vorliegend unverhältnismäßig. Das ornithologische Gutachten komme auf Seite 87 zu dem Ergebnis, dass der Untersuchungsraum für die weit verbreiteten Brutvögel keine überregionale oder regionale Bedeutung aufweise. Für den unmittelbaren Standort und den 200m-Radius gelte das sogar für die selteneren und geschützten Arten. Das lasse eine Erforderlichkeit der Nebenbestimmung nicht erkennen.

Die Gebühr für die immissionsschutzrechtliche Genehmigung betrage (nicht 11.205,00 EUR, sondern) nur 11.193,51 EUR. Die Errichtungskosten betrügen pro Anlage 1.865.585,15 EUR, für drei Anlagen somit 5.596.755,45 EUR. Nach Ziffer 1.1 des Allgemeinen Gebührenverzeichnisse sei eine Gebühr von 2/10 v.H. anzusetzen.

Die Gebühr für die Durchführung der Umweltverträglichkeitsprüfung werde nicht weiter angegriffen.

Die Gebühr für die bauaufsichtliche Prüfung sei von 21.597,00 EUR auf 10.819,00 EUR zu reduzieren. Sie betrage nach Nr. 4 GebVerzBauaufsicht ¾ der Gebühr nach Nr. 1, diese wiederum vorliegend 4,60 EUR für je angefangene 500 EUR der Herstellungskosten.(VG des Saarlandes, Urteil vom 28.04.2010 – 5 K 1579/09 -, juris Rz. 83 ff.) Für die Berechnung der Herstellungskosten seien nach Nr. 2 des Anhangs zum GebVerzBauaufsicht die Kosten sämtlicher Arbeiten, Lieferungen und Leistungen in Ansatz zu bringen, die voraussichtlich zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Genehmigung für die Herstellung der Anlage erforderlich seien, jeweils ohne die Umsatzsteuer. Würden die Herstellungskosten einer baulichen Anlage maßgeblich von einer technischen Ausstattung bestimmt, die selbst keiner baurechtlichen Prüfung unterliege, sei der Gebührenberechnung nur die Hälfte der Herstellungskosten zugrunde zu legen. Die Herstellungskosten einer Windenergieanlage betrügen 1.865.585,15 EUR und ohne Umsatzsteuer 1.567.718,61 EUR. Von den Herstellungskosten entfielen mehr als die Hälfte, nämlich 1.035.912,00 EUR auf die Maschine, sodass der Gebührenberechnung nur die Hälfte der Herstellungskosten zugrunde zu legen seien. In Nordrhein-Westfalen sei das im Gemeinsamen Runderlass des Ministeriums für Bauen und Verkehr, des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz und des Ministeriums für Wirtschaft, Mittelstand und Energie „Grundsätze für die Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen (Windkraftanlagen-Erlass)“ vom 21.10.2005, S. 3, geregelt. Die Hälfte der Netto-Herstellungskosten betrage 783.859,31 EUR, auf volle 500 Euro aufgerundet 784.000,00 EUR. Die Gebühr von 4,60 EUR pro angefangene 500 EUR Herstellungskosten für eine Anlage betrage danach 7.212,80 EUR. Bestehe das Bauvorhaben aus mehreren gleichen Anlagen und würden die Bauanträge gleichzeitig zur bauaufsichtlichen Genehmigung vorgelegt, ermäßigten sich die Gebühren nach dem Ermäßigungstatbestand zu Nr. 1.1.2.2. für jede weitere bauliche Anlage auf die Hälfte. Deshalb sei für die zwei und dritte Windenergieanlage lediglich noch eine Gebühr von 3.606,40 EUR anzusetzen, sodass die Gesamtgebühr für die drei Anlagen 14.425,60 EUR betrage. Diese Gebühr sei nach Nr. 4 GebVerzBauaufsicht auf ¾ zu kürzen, sodass sich ein Betrag von 10.819,20 EUR ergebe, der auf volle Euro abzurunden sei.

Die Auslagen in Höhe von 4,52 EUR seien unstreitig.

Die Klägerin beantragt,

1. die Nebenbestimmungen A.3, A.6 Sätze 2 und 3, C.13 und E.1 in Kapitel II der Genehmigung vom 10.09.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheid vom 13.10.2010 aufzuheben,

hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, ihr die Genehmigung ohne die genannten Nebenbestimmungen zu erteilen,

2. die Gebührenfestsetzung insoweit aufzuheben, als darin Verwaltungsgebühren festgesetzt wurden, die einen Betrag von 25.492,13 EUR übersteigen,

3. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er wiederholt und vertieft seine Ausführungen insbesondere im Widerspruchsbescheid. Hinsichtlich Nebenbestimmung A.3 (Nachweis der Abnahmemessung) vertritt er zudem die Auffassung, dass die Nebenbestimmung im Falle des Überschreitens der Teil-Immissionsrichtwerte nicht zur Rechtswidrigkeit der Genehmigung, sondern zur Zulässigkeit des Tagbetriebes führt. Soweit sich die Klägerin auf den Wortlaut von § 28 BImSchG stütze, in dem es „nach der Inbetriebnahme „ heiße, habe das VG Trier(VG Trier, Urteil vom 04.03.2009 - 5 K 759/08.Tr -) dargelegt, dass Sinn und Zweck der Vorschrift auch eine Anordnung „vor der Inbetriebnahme“ erlaube. Für eine Unverhältnismäßigkeit dieser Anordnung sowie der in Bezug auf die wiederkehrenden Messungen spreche nichts. Sollte eine Messung der Immissionen nicht möglich sein, biete die TA Lärm Alternativen. Auch die Bauzeitbeschränkung (Nebenbestimmung E.1) sei nicht unverhältnismäßig. Der Begründung der Genehmigung sei auf den Seiten 47 und 42 sei zu entnehmen, dass die Auflage der Eingriffsminimierung zum Schutze der Brutvögel am Standort diene. Zwar komme das ornithologische Gutachten auf Seite 87 zu dem Ergebnis, dass der Untersuchungsraum hinsichtlich der Anzahl der weit verbreiteten Brutvögel keine überregionale oder regionale Bedeutung aufweise. Das stehe aber in keinem Zusammenhang mit der hier entscheidenden Frage der Prüfung der artenschutzrechtlichen Vorschriften nach § 44 BNatSchG und des grundsätzlichen Minimierungsgebotes. Das Gutachten schließe Störungen während der Brutzeit nur für den Fall aus, dass die Baumaßnahmen außerhalb der Brutzeit erfolgten (S. 87 und 91). Der Gebühr für die immissionsschutzrechtliche Genehmigung seien die von der Klägerin in Formular 1 auf Seite 3 angegebenen Beträge zugrunde gelegt. Wegen der Höhe der Bauscheinsgebühren werde auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid verwiesen.

Die weiteren Einzelheiten des Sachverhalts ergeben sich aus dem Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsunterlagen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und hat hinsichtlich der Bauzeitbeschränkung und der Anfechtung der Gebühren für die bauaufsichtliche Prüfung Erfolg; im Übrigen ist die Klage unbegründet.

1. Die Nebenbestimmung A.3 in der Genehmigung vom 10.09.2009, dass die drei Windkraftanlagen nach Ablauf von 12 Monaten nach Inbetriebnahme während der Nachtzeit (22:00 – 06:00 Uhr) nur noch betrieben werden dürfen, wenn die Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt die Einhaltung der in Nebenbestimmung A.1 geforderten Teil-Immissionsrichtwerte nachgewiesen hat, ist in der Gestalt, die sie durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

Dahinstehen kann in diesem Zusammenhang, ob Rechtsgrundlage für diese Regelung § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG oder aber § 6 BImSchG ist. Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG kann die Genehmigung unter Bedingungen erteilt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der in § 6 genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen. Die Verbindung der Genehmigung mit Nebenbestimmungen im Sinne des § 12 BImSchG ist indes nicht die einzige Form, um die Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen. Zulässig und in der Praxis mindestens ebenso bedeutsam sind Regelungen in der Genehmigung, die – ohne Nebenbestimmung im engeren Sinne des § 12 BImSchG zu sein – den Inhalt der Genehmigung näher ausgestalten und qualifizieren, in der Regel beschränken. Vielfach werden solche Regelungen in der Genehmigung als „modifizierende Auflagen“ oder als „Inhaltsbestimmungen“ bezeichnet.(Sellner in Landmann/Rohmer, Umweltrecht (stand April 2011), BImSchG § 12 Rdnrn. 3, 94 ff. m.w.N.) Letztlich kommt es vorliegend darauf aber nicht an.

Insoweit heißt es zu der maßgeblichen Begründung im Widerspruchsbescheid zutreffend, die Messung nach Inbetriebnahme sei erforderlich um die Einhaltung der Genehmigungsvoraussetzungen in Bezug auf den Schutz der Nachbarschaft sicherzustellen. Nur so sei die Genehmigungsbehörde in der Lage festzustellen, ob die tatsächlichen Lärmimmissionen der prognostizierten positiven Einschätzung des Gutachtens folgten. Die aufgestellten Anlagen seien schließlich nicht selbst vermessen worden. Die Prognosen beruhten auf Vermessungen von anderen vergleichbaren Anlagen. Deshalb sei durch eine Abnahmemessung der Nachweis zu führen, dass die zuvor genannten Teil-Immissionspegel eingehalten würden. Die Genehmigungsbehörde könne folglich in einer Auflage nach § 12 BImSchG festsetzen, dass der Betreiber der Anlage Art und Ausmaß der von der Anlage ausgehenden Emissionen sowie die Immissionen im Einwirkungsbereich der Anlagen durch eine nach Landesrecht zugelassene Stelle ermitteln lassen müsse. Diese Auflage sei nicht unverhältnismäßig. Die Betreiberpflichten für genehmigungsbedürftige Anlagen aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG bestünden nicht nur für die Errichtung, sondern auch beim Betrieb der Anlagen. Die Auflage sei auch nicht deshalb unverhältnismäßig, weil die Auflage nicht die Art der Messung vorschreibe. Die TA Lärm eröffne insoweit nach A. 1.3 grundsätzlich drei Möglichkeiten für die Durchführung der angeordneten Messung, und zwar die Immissionsmessung und wenn diese nicht möglich ist, die Ersatzmessung in der Form der Messung an Ersatzimmissionsorten oder der Schallleistungsmessungen. Der Betriebszustand mit maximaler Schallleistung trete bei Windenergieanlagen erst bei hohen Windgeschwindigkeiten auf, welche die differenzierte Messung des Anlagengeräusches erschweren. Ein Nachweis der Einhaltung eines Richtwertes von 40 oder gar 35 dB(A), oder wie hier von noch niedrigeren Teil-Immissionspegeln, sei durch Immissionsmessungen kaum möglich, da die vorherrschenden Windgeräusche in der Regel höher lägen. Neben Windgeräuschen könne auch Blätterrauschen oder Straßenverkehrslärm Störgeräusche verursachen, die eine Immissionsmessung am betreffenden Immissionsaufpunkt unmöglich mache. In der Praxis habe sich daher die Durchführung von Emissionsmessungen nach der FWG-Richtlinie (Technische Richtlinie für Windkraftanlagen, Teil 1: Bestimmung der Schallemissionswerte; Fördergesellschaft für Windenergie e.V.) mit Ausbreitungsrechnung gemäß DIN ISO 9613-2 zur Erbringung des Nachweises durchgesetzt. Hiermit könnten sowohl die Einhaltung der Schallleistungspegel als auch rechnerisch der Teil-Immissionspegel nachgewiesen werden. Sollte die Klägerin nachweisen können, dass eine Immissionsmessung innerhalb des vorgegebenen Zeitraums nicht möglich gewesen sei, könne der Nachweis durch eine Schallleistungsmessung erbracht werden.

Die Auflage der Betriebsbeschränkung während der Nachtzeit stehe in einem engen Zusammenhang mit der zuvor genannten Auflage. Wenn es der Klägerin nicht gelingen sollte, innerhalb von zwölf Monaten den Nachweis der Einhaltung der Teil-Immissionspegel zu erbringen, dürften die Anlagen während der Nachtzeit nicht betrieben werden. Diese Auflage sei entgegen der Ansicht der Klägerin nicht unverhältnismäßig. Wenn nämlich keine Messung durchgeführt werden könne oder sich im Rahmen der Messung herausstellen sollte, dass die Prognose unzutreffend gewesen sei, habe das zwangsläufig die Rechtswidrigkeit der Genehmigung zur Folge. Für diesen Fall trifft die Auflage A.3 Vorsorge, weil es dann den Nachbarn nicht zumutbar sei, die Anlagen nachts weiter zu betrieben. Hilfsweise könne die Klägerin auch einen schallreduzierten Nachtbetrieb jederzeit bei der Genehmigungsbehörde beantragen.

Diese Begründung trägt die Entscheidung, auch wenn die Begründung, ein Nachweis der Einhaltung eines Richtwertes von 40 oder gar 35 dB(A), oder wie hier von noch niedrigeren Teil-Immissionspegeln, durch Immissionsmessungen kaum möglich sei, nicht auf die angegriffene Genehmigung abstellt, weil diese Teil-Immissionspegel zwischen 37 und 41 dB(A) festlegt.

Soweit die Klägerin dagegen vorträgt, Nebenbestimmung A.2 fordere eine Immissionsmessung, die deutlich aufwändiger sei als eine Emissionsmessung, die von vielen Faktoren wie den erforderlichen meteorologischen Parameter Windgeschwindigkeit und Windrichtung bei gleichzeitiger Niederschlagsfreiheit abhänge, auf die der Betreiber der Anlage keinen Einfluss habe, übersieht sie, dass die Nebenbestimmung von „Messung“ und nicht von „Immissionsmessung“ spricht. Wenn sich aber in der Praxis insoweit die Durchführung von Emissionsmessungen nach der FWG-Richtlinie (Technische Richtlinie für Windkraftanlagen, Teil 1: Bestimmung der Schallemissionswerte; Fördergesellschaft für Windenergie e.V.) mit Ausbreitungsrechnung gemäß DIN ISO 9613-2 zur Erbringung des Nachweises durchgesetzt hat, läuft das Argument der Klägerin ins Leere.

Die insoweit angegriffene Genehmigung und das ihr zugrunde liegende Schallgutachten gehen übereinstimmend davon aus, dass an allen maßgeblichen Immissionsorten in H., M., N. und S. ein nächtlicher Immissionsrichtwert von 40 dB(A) gilt. Die Genehmigung lässt an den in Nebenbestimmung A.1 bezeichneten Immissionsorten Teil-Immissionspegel von zwischen 37 und 41 dB(A) zu. Bei derart knappen Grenzen ist – insbesondere, weil sich bei anderen Anlagen in der Vergangenheit mehrfach ergeben hat, dass die prognostizierten Werte nicht auf Anhieb, sondern erst nach dem Austausch einzelner Teile oder anderen Feinjustierungen erreicht wurden – im Wege der Immissionsmessungen nachzuweisen, dass die installierten Anlagen auch denjenigen entsprechen, die bereits mehrfach vermessen wurden.

Vorliegend kommt ein weiterer Gesichtspunkt hinzu, der gegen die Rechtswidrigkeit der Regelung zum Vorbehalt eines nächtlichen Betriebsverbotes spricht. Die Kammer stellt in ihrer ständigen Rechtsprechung in einstweiligen Verfahren gegen den angeordneten Sofortvollzug immissionsschutzrechtlicher Genehmigungen von Windkraftanlagen darauf ab, dass die angegriffene Nebenbestimmung zu Gunsten des Anlagenbetreibers gegen eine Suspendierung des Sofortvollzugs spricht. So heißt es etwa im Beschluss vom 22.02.2010 – 5 L 9/10 -, die vorliegend in Streit stehende Genehmigung betreffend:

Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil vom 29.08.2007 – 4 C 2.07 – ausgeführt, dass die im Rahmen einer Nachbarklage gegen eine Baugenehmigung auf das betreffende Gebäude einwirkenden Lärmimmissionen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren durch Messung zu ermitteln sind und dieses Verfahrensstadium noch dem Genehmigungsverfahren zuzurechnen und nicht als Teil der den Behörden aufgegebenen Überwachung anzusehen sei.(Deshalb könne in diesem Rahmen der in Nr. 6.9 der TA Lärm vorgesehene „Messabschlag bei Überwachungsmessungen“ von 3 dB(A) nicht berücksichtigt werden.) Für die Nachbarklage gegen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung kann nichts anderes gelten.

Das bedeutet vorliegend allerdings gleichwohl nicht, dass sich die Genehmigung als rechtswidrig erweist, wenn sich im Rahmen der Messung herausstellen sollte, dass die Prognose unzutreffend gewesen sein sollte. Denn auch für diesen Fall trifft die Genehmigung Vorsorge. Sie bestimmt in Nebenbestimmung A.3, dass die Windkraftanlagen in dem Falle während der Nachtzeit nicht mehr betrieben werden dürfen, bis der Nachweis geführt ist, dass die festgelegten Teil-Immissionsrichtwerte eingehalten sind.

Damit wird dem Antragsteller zwar in der Tat möglicherweise zugemutet, ein Jahr einen höheren Lärmpegel hinzunehmen, als ihn die Genehmigung vorschreibt. Allerdings ist ihm diese hypothetische Möglichkeit von Rechts wegen zuzumuten. Denn selbst wenn sich die nähere Umgebung des Anwesens des Antragstellers nicht als Dorfgebiet, sondern als Wohngebiet erweisen sollte und er damit den nächtlichen Immissionsrichtwert von 40 dB(A) beanspruchen könnte, wäre ihm jedenfalls vorübergehend zuzumuten den für Kern-, Dorf- und Mischgebiete geltenden Beurteilungspegel von 45 dB(A) hinzunehmen. Denn auch in diesen Gebieten ist Wohnnutzung nach § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 und § 6 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BauNVO regelmäßig zulässig. Es ist von daher davon auszugehen, dass die für derartige Gebiete maßgeblichen Lärmrichtwerte der TA Lärm in Bezug auf die Lärmeinwirkungen ein Wohnen unter zumutbaren Bedingungen sicherstellen.(OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10.06.2006 – 3 W 7/06 -, S. 24/25 des amtl. Umdrucks)

Das spricht mit Nachdruck gegen eine Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung.

2. Auch die Anordnung A.6 Sätze 2 und 3 in der Genehmigung vom 10.09.2009, dass die Klägerin nach Ablauf von jeweils 3 Jahren nach Inbetriebnahme durch Messungen den Nachweis zu führen hat, dass der Schallleistungspegel jeder Windkraftanlage den Wert von 103,5 dB(A) zuzüglich der Unsicherheit der Typenmessung und Serienstreuung nicht überschreitet, ist in der Gestalt, die sie durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

Rechtsgrundlage auch für diese Anordnung ist § 28 Satz 1 Nr. 1 BImSchG. Danach kann die Behörde bei zustimmungsbedürftigen Anlagen nach der Inbetriebnahme anordnen, dass der Betreiber der Anlage Art und Ausmaß der von der Anlage ausgehenden Emissionen sowie Immissionen im Einwirkungsbereich der Anlage durch eine nach Landesrecht zuständige Stelle ermitteln lassen muss, ohne dass zu befürchten sein muss, dass durch die Anlage schädliche Umwelteinwirkungen hervorgerufen werden.

Die Kammer teilt die rechtliche Einschätzung u.a. des VG Trier im Urteil vom 04.03.2009 – 5 K 759/08.TR -, dass eine solche Anordnung trotz der Formulierung „nach der Inbetriebnahme“ in § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG – wie vorliegend – auch im Genehmigungsbescheid und damit zeitlich vor der Inbetriebnahme der genehmigungsbedürftigen Anlage getroffen und als Auflage mit der Genehmigung verbunden werden darf. Dies folgt aus dem Sinn und Zweck der Norm, die darauf gerichtet ist, insbesondere die für die Emissions- und Immissionsbeurteilung wichtige Anlaufphase der Anlagen zu überprüfen und eine wirksame Emissions- und Immissionskontrolle sicher zu stellen.(vgl. Feldhaus, BImSchG (Stand: April 2011), § 28 Rdnr. 5 (Stand: Dezember 1996) unter Hinweis auf den in der amtlichen Begründung genannten Zweck der Vorschrift; dem folgend: Jarass, BImSchG, 7. Aufl. 2007, § 28 Rdnr. 4; Hansmann in Landmann/Rohmer, Umweltrecht (Stand: April 2011), § 28 Rdnr. 7 (Stand: April 2005); OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 21.08.2001 – 21 A 671/99 -, NVwZ-RR 2002, 337) Die im Urteil des VG Trier zitierten älteren Entscheidungen des VG Düsseldorf(Urteil vom 21.11.1978 – 3 K 374/78 -, GewArchiv 1979, 202) und des VGH Baden-Württemberg(Urteil vom 26.05.1977 – X 168/77 -, juris) und diesen folgend die Kommentierung von Engelhard/Schlicht(BImSchG, 4. Aufl. 1997, § 28 Rdnr. 2) hält die Kammer für überholt.

Auch in der Sache schließt sich die Kammer der Einschätzung des VG Trier an:

Anhaltspunkte dafür, dass die Anordnung ermessensfehlerhaft und unverhältnismäßig ist, vermag die Kammer nicht zu erkennen. Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, die Anordnung habe nicht getroffen werden dürfen, weil das im Genehmigungsverfahren vorgelegte Gutachten zum Schutz der Nachbarn „auf der sicheren Seite“ im Sinne der Rechtsprechung des OVG Rheinland-Pfalz(Urteil vom 21.01.2005 – 8 A 11488/04.OVG -) liege, vermag sich die Kammer dem nicht anzuschließen. Wie nämlich § 5 Abs. 1 Nr. 1 und § 52 Abs. 1 Satz 1 BImSchG deutlich machen, ist es Aufgabe der zuständigen Behörden, darüber zu wachen, dass nicht nur die Errichtung, sondern auch beim Betrieb genehmigungsbedürftiger Anlagen schädliche Umwelteinwirkungen, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft nicht hervorgerufen werden können. Da indessen die Genehmigungserteilung bei derartigen Anlagen regelmäßig auf der Grundlage von Emissions- und Immissionsprognosen erfolgt, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn die Behörden fordern, dass die prognostizierten Emissions- und Immissionswerte auch tatsächlich eingehalten werden. Eine derartige Anordnung kann vorliegend angesichts dessen, dass die – wenn auch unter Sicherheitszuschlägen – prognostizierten Emissionen/Immissionen nur knapp unter den zulässigen Werten liegen, auch dann nicht als unverhältnismäßig angesehen werden, zumal nichts dafür ersichtlich ist, dass die mit der Messung verbundenen Kosten unzumutbar wären. Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, dass eine Messanordnung in Fällen der vorliegenden Art nur ergehen dürfe, wenn Anhaltspunkte für eine Nichteinhaltung der geforderten Werte vorlägen, vermag sich die Kammer dem angesichts dessen, dass § 28 BImSchG – anders als § 26 BImSchG – bereits seinem Wortlaut nach keine dahingehenden Anforderungen stellt nicht anzuschließen.

Diesen Ausführungen ist allein hinzuzufügen, dass die Messung des Schallleistungspegels – anders als die Messung des Immissionspegels an verschiedenen Immissionsorten einen relativ geringen Aufwand mit sich bringt.

Soweit sich die Klägerin auch dagegen wendet, dass nicht nur einmal nach 3 Jahren, sondern auch in der Folgezeit nach jeweils weiteren 3 Jahren der Schallleistungspegel zu messen ist, ist Absatz 2 der Nebenbestimmung A.6

Von dem wiederkehrenden Messnachweis kann in Abstimmung mit der Genehmigungsbehörde abgesehen werden, wenn Überschreitungen des Teil-Immissionspegels sicher ausgeschlossen werden können.

dahingehend zu verstehen, dass vom wiederkehrenden Messnachweis von der Genehmigungsbehörde abzusehen ist, wenn Überschreitungen des Teil-Immissionspegels sicher ausgeschlossen werden können. So verstanden bestehen ebenfalls keine rechtlichen Bedenken gegen die Zulässigkeit dieser Anordnung in der Genehmigung.

3. Die Nebenbestimmung E.1 in der Genehmigung vom 10.09.2009, dass die drei Windkraftanlagen nur im Zeitraum vom 16.08. bis 14.02. errichtet werden dürfen, ist in der Gestalt, die sie durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.

Soweit die Klägerin rügt, diese Nebenbestimmung sei in der Genehmigung vom 10.09.2009 nicht im Verständnis von § 39 Abs. 1 Satz 1 VwVfG begründet worden, bedarf das keines weiteren Eingehens, weil Gegenstand der Klage nach § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO der Ausgangsbescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides ist. Dort heißt es insoweit, die naturschutzrechtliche Auflage, die Baumaßnahmen nicht während der Brutzeit (15.02. – 15.08.) durchzuführen, entspreche dem vom beauftragten Vogelgutachter vorgegebenen Zeitraum.(Ornithologisches Gutachten, Kapitel 5 – Ermitteln und Beschreiben von Maßnahmen, S. 95) Rechtsgrundlage für solche Anordnungen sei § 15 Abs. 1 BNatSchG (§ 19 Abs. 1 BNatSchG a.F.), der Eingriffsverursacher zur Unterlassung vermeidbarer Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft verpflichte. Es handele sich dabei um eine allgemeine Maßnahme zur Eingriffsminderung, die sich nicht rein auf den Rotmilan, sondern auf die gesamte Brutvogel-Fauna am Standort beziehe. Die Mehrzahl der heimischen Brutvogelarten brüteten – bei normalen Verhältnissen – zwischen Februar und Ende Juli. Je nach Witterungsverhältnissen könnten sich die Brutzeiten innerhalb des Jahres auch um 1 bis 2 Wochen verschieben. Diese Ausführungen tragen die Bauzeitbeschränkung nicht.

Zwar befindet sich von der Widerspruchsbehörde zitierte ornithologische Gutachten nicht in den dem Gericht vorgelegten Verwaltungsunterlagen. Indes hat es die Vertreterin des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vorgelegt. Danach hat der Sachverständige auf die Frage, ob besondere Maßnahmen zum Schutze der Vogelwelt erforderlich seien, geantwortet, dass keine Maßnahmen erforderlich seien, wenn die Baumaßnahmen außerhalb der Brutzeit erfolgten. Diese Antwort trägt vorliegend nicht die getroffene Nebenbestimmung, dass während der Brutzeit keine Baumaßnahmen erfolgen dürfen. In jeder Hinsicht zutreffend macht die Klägerin insoweit geltend, dass ausweislich von Seite 41 des Genehmigungsbescheides durch die Errichtung der Windenergieanlagen kein Eingriff in die Vogelfauna erfolge, das ornithologische Gutachten auf Seite 87 zu dem Ergebnis komme, dass der Untersuchungsraum für die weit verbreiteten Brutvögel keine überregionale oder regionale Bedeutung aufweise, und das für den unmittelbaren Standort und den 200m-Radius sogar für die selteneren und geschützten Arten gelte.

Aus der Sicht des Gerichts spricht darüber hinaus gegen die Rechtmäßigkeit der Bauzeitbeschränkung, dass die drei Windkraftanlagen nicht im Wald, sondern auf landwirtschaftlich intensiv genutzten Flächen errichtet werden sollen und die Landwirtschaft mit dem heute üblichen vielfältigen Maschineneinsatz auf die Vogelbrutzeit ohnehin keine Rücksicht nimmt. Verglichen mit den davon ausgehenden häufigen Störungen erschließt sich nicht, inwieweit die Vogelwelt durch den Maschineneinsatz bei der Errichtung der drei Windkraftanlagen einen weiteren Schaden nehmen soll.

Folglich ist die Nebenbestimmung E.1 über die Bauzeitbeschränkung aufzuheben.

4. Die Klägerin hat indes keinen Anspruch auf eine Genehmigung ohne die Nebenbestimmung C.13, dass die Windkraftanlagen mit Systemen zur vollständigen und ständigen Zustandsüberwachung der Bauteile (bestehend aus Rotorblatt-, Triebstrang- und Bauwerksüberwachung) dem Stand der Technik entsprechend auszustatten, die so ausgeführt sein müssen, dass bei erkennbarem Eisansatz, Schäden am Rotorblatt, abnormen Schwingungen bzw. Neigungsabweichungen der Anlage diese selbständig abgeschaltet werden.

Auch hier kann dahinstehen, ob diese Regelung ihre Rechtsgrundlage in § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG oder aber in § 6 Abs. 1 BImSchG findet. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Zur Überzeugung des Gerichts ist diese Regelung erforderlich, um die Erfüllung der in § 6 genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen.

Die Widerspruchsbehörde hat sich als Begründung für die Rechtmäßigkeit der Nebenbestimmung auf den Aufsatz von Rechtsanwalt Christopher Rectanus, Dresden, Genehmigungsrechtliche Fragen der Windenergieanlagen-Sicherheit, NVwZ 2009, 871, gestützt, und weiterhin ausgeführt, dass die vorhandenen Systeme zur Reaktion auf Unwuchten und zum Ausschluss einer Gefährdung durch Eiswurf nicht ausreichten, um Vorsorge gegen schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und Belästigungen durch dem Stand der Technik entsprechende Maßnahmen zu treffen; die Einschätzung des VG Ansbach im Urteil vom 14.10.2009 – 11 K 09.00898 – werde nicht geteilt.

Die Klägerin beruft sich demgegenüber auf die Einschätzung verschiedener Gerichte,(VG Ansbach, Urteil vom 10.05.2010 – AN 11 K 09.02018 -, juris Rz. 72; VGH München, Beschluss vom 08.10.2002 – 26 ZB 01.1274 -, juris Rz. 15; OVG Lüneburg, Beschluss vom 17.09.2007 – 12 ME 38/07 -, juris Rz. 27) die eine Ausrüstung der Anlagen mit einem auf Unwucht reagierenden System für ausreichend halten, um der Gefahr von Havarien und Eiswurf zu begegnen, zumal eine erhöhte Eiswurfgefahr am vorliegenden Standort nicht ersichtlich sei.

Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass er das serienmäßige System für ausreichend halte, um Eiswurf am konkreten Standort zu verhindern. Darum gehe es ihm aber bei der Nebenbestimmung nicht (allein). Vielmehr könnten am Rotorblatt auch Risse auftreten und die Beschichtung beschädigt werden. In Hessen sei eine Windkraftanlage umgefallen, nachdem der Stahlturm in Schwingungen gebracht worden sei. Während das bei der Klägerin serienmäßig eingebaute, auf Unwuchten reagierende elektronische Sicherheitssystem nur im Falle der Eiswurfgefahr vollautomatisch abschalte und ansonsten eine Meldung an die Zentrale sende, verfüge das angeordnete System über eine Art Ampelschaltung: Bei grün laufe die Anlage, bei gelb gebe es eine Meldung und bei rot schalte das System die Anlage vollautomatisch ab und zwar nicht nur bei Eiswurfgefahr. Dieses System verhindere deshalb einen Verlauf, wie es ihn bei der umgefallenen Anlage in Hessen gegeben habe.

Die verwaltungsgerichtlichen Urteile, auf die sich die Klägerin stützt, sind nicht im Genehmigungsverfahren, sondern in Verfahren ergangen, in denen Dritte die jeweiligen Genehmigungen angegriffen haben. Auch die Kammer hat bei derartigen Fallkonstellationen mehrfach entschieden, dass ein Dritter (Nachbar, Jäger oder Spaziergänger) im Regelfall keinen Rechtsanspruch darauf hat, dass die Behörde schärfere Maßnahmen zum Schutz etwa gegen ein Umfallen des Turmes verfüge.(vgl. etwa Urteile vom 30.07.2008 – 5 K 6/08 – und vom 27.08.2008 – 5 K 5/08 -)

Das bedeutet indes im Umkehrschluss nicht, dass eine Nebenbestimmung in einer Anlagengenehmigung deshalb rechtswidrig ist, weil sie sich – wie vorliegend – nicht mit dem Mindestschutz für die Allgemeinheit begnügt, sondern etwas mehr Schutz fordert. Zwar ist das Ermessen der Behörde im Falle des § 12 BImSchG vor dem Hintergrund, dass Nebenbestimmungen zur Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen notwendig sein müssen, in Bezug auf das „ob“ regelmäßig „auf Null reduziert“.(Feldhaus, BImSchG (Stand: April 2011), § 12 Rdnr. 48 (Stand: April 2004); Jarass, BImSchG, 7. Aufl. 2007, § 12 Rdnr. 15) Nichts anderes gilt, wenn man davon ausgeht, dass sich die Rechtmäßigkeit der Nebenbestimmung nach § 6 Abs. 1 BImSchG richtet. Allerdings ist der Maßstab im Falle der Drittanfechtung ein anderer, weil der Dritte sich nur auf solche Rechte berufen kann, die zumindest auch seinem Schutze zu dienen bestimmt sind, wozu der „bloße“ Schutz der Allgemeinheit nicht gehört.

Rectanus führt in seinem Aufsatz „Genehmigungsrechtliche Fragen der Windenergie-Sicherheit“(NVwZ 2009, 871 (872 f., 875)) aus, dass Triebstrang-Zustandsüberwachungssysteme seit Jahren verfügbar seien,(vgl. Hautmann, neue energie 05/2007, 41 (42)) an etwa 10 % der deutschen WEA eingesetzt würden und beginnende Schädigungen an Getriebe, Wellen und Lagern erkennen, die bei ungehindertem Verlauf zu Havarien bis hin zur Blockierung des Getriebes führten. Sie lösten bei eintretenden Überlasten oder gravierenden Schädigungen automatisch sofortige Abschaltungen aus und veranlassten in jedem Fall eine Schadensbeseitigung. Die früher bestehende messtechnische Lücke in der WEA-Sicherheitstechnik – die Überwachung der Rotorblätter – sei durch das seit einigen Jahren verfügbare Rotorblatt-Zustandsüberwachungssystem(„Bladecontrol“ von der IGUS-IST GmbH) geschlossen. Mittels laufender direkter messtechnischer Überwachung der Rotorblätter sei es möglich, durch die spezifischen Schwingungsänderungen (neben dem Eisansatz) bereits kleine Schäden an Rotorblättern zu erkennen. Durch die Erkennung beginnender – noch kleiner – Rotorblattschäden könnten deren Ausweitung und damit Havarien größeren Ausmaßes verhindert werden, indem ein automatischer Interventionsmechanismus ausgelöst werde. Die Bauwerksüberwachung könne seit einigen Jahren etwa durch das System „TSÜweb“ von der SeeBA Technik GmbH gewährleistet werden. Dieses messe abnorme Schwingungen und Neigungsabweichungen des Turmes (die bei unzulänglicher Steifigkeit und Standfestigkeit bereits lange vor dem Umstürzen bzw. Umknicken des Turmes aufträten) und werte sie aus. Seit Jahrzehnten gebräuchlich sei ein noch einfacheres Sicherungssystem, bei dem eine oben im Turm in einer Fassung liegende Kugel durch starke Stöße und Neigungsabweichungen aus der Fassung geworfen werde und automatisch die Abschaltung der WEA auslöse. Die vorliegenden Gerichtsentscheidungen beschäftigten sich – ausgehend von einem inzwischen überholten Wissensstand – lediglich mit Schutzvorkehrungen gegen Eiswurf und den Abwurf von Rotorblättern. Die inzwischen vorhandenen Sicherheitsvorkehrungen seien zum Schutze der Allgemeinheit gegen Gefahren für Leben und Gesundheit sowie gegen Sachschäden nach dem Stand der Technik geeignet, erforderlich und wirtschaftlich zumutbar. Die Kosten betrügen für die Triebstrangüberwachung ca. 10.000 EUR, für die Bauwerksüberwachung ca. 5.000 EUR und für die Rotorblattüberwachung ca. 15.000 EUR (netto, d.h. ohne Umsatzsteuer). Die Gesamtkosten von ca. 30.000 EUR fielen angesichts der Gesamtkosten (vorliegend 1.567.718,61 EUR pro Anlage) nicht ins Gewicht und beinhalteten zugleich wirtschaftliche Vorteile, die zumindest zur teilweisen Amortisation der Investition führten.

Auf dieser überzeugenden Grundlage hält die Kammer die Nebenbestimmung C.12 für rechtmäßig.

5. Die Festsetzung der bauaufsichtlichen Gebühren ist, soweit sie von der Klägerin angefochten wird, in der Gestalt des Widerspruchsbescheids rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.

Rechtsgrundlage für die Gebührenfestsetzung ist das Saarländische Gebührengesetz in Verbindung mit den einschlägigen Gebührenverzeichnissen.

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 SaarlGebG sind für Amtshandlungen der Verwaltungsbehörden des Landes und der Organe der im staatlichen Auftrag handelnden Personen des öffentlichen Rechts Gebühren zu erheben soweit die Amtshandlungen in dem Allgemeinen oder einem Besonderen Gebührenverzeichnis aufgeführt sind.

Aufgrund der Ermächtigung in § 2 Abs. 2 i.V.m. § 5 Abs. 1 SaarlGebG hat die Landesregierung die Verordnung über den Erlass eines Allgemeinen Gebührenverzeichnis erlassen. Die Gebühr für Genehmigungen nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz ist dort unter Nr. 7 geregelt, die u.a. die Gebührentatbestände 1.1 für Genehmigungen im förmlichen Verfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung, 1.2 für Änderungen im Verfahren ohne Öffentlichkeitsbeteiligung, 1.3 für Genehmigungen im vereinfachten Verfahren ohne Öffentlichkeitsbeteiligung, und 1.4 für Veränderungen an Anlagen nach Ziffer 1.3 regeln. Vorliegend wurde dem Kläger vom Beklagten eine Genehmigung im vereinfachten Verfahren ohne Öffentlichkeitsbeteiligung erteilt, sodass der Gebührentatbestand der Nr. 7 Ziffer 1.3 greift, der 1/10 v.H. der Errichtungskosten vorsieht. Diese Gebühr für die Erteilung der Genehmigung steht nicht im Streit. Dieser betrifft den Satz im Anschluss an Nr. 7 Ziffer 1.7 des Allgemeinen Gebührenverzeichnisses, der lautet:

„In den Gebühren nach den Ziffern 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 und 1.5 ist die Gebühr für die bauaufsichtliche Prüfung und Überwachung einschließlich einmaliger Rohbau- und Schlussabnahmen nicht enthalten.“

Auf dieser Grundlage verlangt der Beklagte von der Klägerin auch unter Berücksichtigung der Reduzierung des Betrages durch die Widerspruchsbehörde im Rahmen der Anfechtung zu hohe Gebühren für die bauaufsichtliche Prüfung des Vorhabens.

Zutreffend ist der baugebührenrechtliche Ansatz des Beklagten, dass sich die Gebührenhöhe nach Nr. 1.1.2.2 des Besonderen Gebührenverzeichnisses für die Bauaufsichtsbehörden – GebVerzBauaufsicht – in der Fassung vom 25.08.2008 (ABl. S. 1523) richtet. Danach beträgt die Gebühr für die Bearbeitung eines Bauantrags und Erteilung der Baugenehmigung für die Errichtung, Herstellung, Aufstellung, Änderung und Nutzungsänderung von Gebäuden gemäß § 51 LBO, soweit der Rohbauwert schwer bestimmbar ist, für je angefangene 500 Euro der Herstellungskosten 4,60 Euro.

Bei den der Klägerin genehmigten drei Windkraftanlagen handelt es sich um „Gebäude“ im Verständnis des Gebührentatbestands Nr. 1.1.2. GebVerzBauaufsicht, weil es sich dabei im Verständnis von § 2 Abs. 2 LBO selbstständig benutzbare, überdeckte bauliche Anlagen handelt, die von Menschen betreten werden können und geeignet oder bestimmt sind, dem Schutz von Menschen, Tieren oder Sachen zu dienen. Die drei Windkraftanlagen erfüllen aufgrund ihrer Höhe von mehr als 30 m (§ 2 Abs. 4 Nr. 2 LBO) auch die Voraussetzungen des § 51 LBO, weil an sie besondere Anforderungen nicht nur im Hinblick auf „die Bauart und Anordnung aller für die Stand- und Verkehrssicherheit, den Brand-, Wärme, Schall- oder Gesundheitsschutz wesentlicher Bauteile und die Verwendung von Baustoffen“ (§ 51 Nr. 6 LBO) zu stellen sind. Für Windkraftanlagen ist auch der Rohbauwert schwer bestimmbar.

Auszugehen ist vorliegend von den von der Klägerin im Klageverfahren genannten Herstellungskosten ohne Umsatzsteuer von 1.567.718,61 EUR pro Anlage (die Widerspruchsbehörde ist von 1.564.603,05 EUR pro Anlage ausgegangen).

Entgegen der Einschätzung des Beklagten und der Widerspruchsbehörde kann sich die Klägerin mit Recht auf den Ermäßigungstatbestand der Nr. 2 Abs. 2 („Zur Berechnung der Gebühren (im Anschluss an Nr. 40 GebVerzBauaufsicht) zu den Nummern 1.1.1., 1.1.2. und 1.1.11.) berufen. Danach ist der Gebührenrechnung nur die Hälfte der Herstellungskosten zugrunde zu legen, wenn die Herstellungskosten einer baulichen Anlage maßgeblich von einer technischen Ausstattung bestimmt werden, die selbst keiner baurechtlichen Prüfung unterliegt. Auf diese Regelung hat sich die Klägerin bereits im Widerspruchsverfahren berufen. Die Widerspruchsbehörde war indes nicht davon überzeugt, dass das bei Windkraftanlagen der Fall sei und hat das Fundament, die Fundamentsektion, den Turm, das Maschinenhaus, die Rotoren sowie die Einhausung des Trafogebäudes für besonders kostenrelevant gehalten. Dem hat die Klägerin entgegengehalten, dass für das Land Nordrhein-Westfalen im Gemeinsamen Runderlass des Ministeriums für Bauen und Verkehr, des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz und des Ministeriums für Wirtschaft, Mittelstand und Energie „Grundsätze für die Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen (Windkraftanlagen-Erlass)“ vom 21.10.2005, S. 3, bestimmt sei, dass die technische Ausstattung die Herstellungskosten bei Windkraftanlagen maßgeblich bestimme. Auch der aktuelle „Erlass für die Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen und Hinweise für die Zielsetzung und Anwendung“ (Windenergie-Erlass) vom 11.07.2011 des Landes Nordrhein-Westfalen bestimmt unter Nummer 7.2.2 Abs. 1 Satz 2: „Da die Herstellungskosten einer Windenergieanlage maßgeblich von einer technischen Ausstattung (z.B. Generator, Bremse, Kupplung, Welle, Nabe usw.) bestimmt werden, die selbst keiner bauaufsichtlichen Prüfung unterliegt, ist nach … bei der Berechnung der Gebühren die Hälfte der Herstellungssumme zugrunde zu legen.“ Die Kammer sieht, da Windkraftanlagen in den einzelnen Bundesländern nicht unterschiedlich ausgerüstet sind, keinen Ansatz für eine abweichende Einschätzung.

Dementsprechend berechnet sich die Gebühr für eine Anlage nach Nr. 1.1.2.2 GebVerzBauaufsicht wie folgt: Herstellungskosten für eine Anlage 1.567.718,61 EUR x ½ = 783.859,30 EUR x 4,60 EUR je angefangene 500 EUR = 7.212,80 EUR.

Mit Recht beruft sich die Klägerin für die Berechnung der Gebühren für die beiden anderen Windkraftanlagen auf den Ermäßigungstatbestand am Ende des GebVerzBauaufsicht, der wie folgt lautet:

Ermäßigungen:

zu Nummern 1.1.1., 1.1.2., 1.1.4., 1.2.:

Besteht ein Bauvorhaben aus mehreren gleichen baulichen Anlagen und werden Bauanträge gleichzeitig zur bauaufsichtlichen Genehmigung vorgelegt, so ermäßigen sich die Gebühren für die 2. und jede weitere Anlage auf die Hälfte. Dies gilt auch für bereits nach Nummer 1.3.1. ermäßigte Gebühren.

Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Klägerin hat vorliegend drei baugleiche Windkraftanlagen zur Genehmigung gestellt. Damit fallen für die zweite und die dritte Windkraftanlage jeweils zwei halbe Gebühren oder aber zusammen eine volle Gebühr nach Nr. 1.1.2.2 GebVerzBauaufsicht, rechnerisch somit 2 x 7.212,80 EUR = 14.425,60 EUR, an. Da der Klägerin aber keine Baugenehmigung, sondern eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung erteilt wurde, reduziert sich die Gebühr nach Nummer 4 GebVerzBauaufsicht auf ¾ der Gebühr zu Nummer 1. Das ergibt rechnerisch 14.425,60 x ¾ = 10.819,20 EUR, auf volle Euro abgerundet 10.819 EUR ergibt. Da die Gebühr für die bauaufsichtliche Prüfung nach der Berechnung der Widerspruchsbehörde 21.597 EUR betrug, hat die Klage somit hinsichtlich eines Betrages von (21.597 ./. 10.819 =) 10.778,00 EUR Erfolg.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Berufung wird nicht gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO zugelassen.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten der Klägerin im Vorverfahren war notwendig, weil sie vom Standpunkt einer verständigen, nichts rechtskundigen Partei für erforderlich gehalten werden durfte (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG. Die Kammer bewertet die „Anfechtung“ der Nebenbestimmungen für die drei Windkraftanlagen in Übereinstimmung mit der Klägerin mit 5.000,00 Euro pro Anlage und die Anfechtung der Gebührenfestsetzung mit deren von der Klägerin bezifferten Betrag von 10.778,00 Euro. Das ergibt den Gesamtstreitwert von 25.778,00 Euro.