VG Saarlouis Beschluß vom 22.6.2006, 5 F 13/06

Nutzungsuntersagung für eine Mobilfunkanlage im allgemeinen Wohngebiet

Leitsätze

Mobilfunkanlagen bis zu einer Höhe von 10 m sind nach § 61 Abs. 1 Nr. 4 d) LBO verfahrensfrei.



Soll eine Mobilfunkanlage in einem allgemeinen Wohngebiet errichtet werden, das vor Inkrafttreten der Änderung der Baunutzungsverordnung vom 23.01.1990 durch Bebauungsplan festgesetzt worden ist, so bedarf sie einer Ausnahme nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO 1962/1968/1977. Bei der Prüfung, ob eine Mobilfunkanlage störend i.S.des § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO 1962/1968/1977 ist, darf nicht auf die von ihr ausgehende Strahlenbelastung abgestellt werden, wenn die Anlage die durch die Verordnung über elektromagnetische Felder -26. BImSchV- festgelegten Grenzwerte einhält.



In faktischen allgemeinen Wohngebieten sind Mobilfunkanlagen als gewerbliche Nutzung nicht nach § 4 Abs. 2 BauNVO allgemein zulässig, sondern bedürfen zu ihrer Zulassung einer Ausnahme nach § 34 Abs. 2 i.V.m. § 31 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 14 Abs. 2 Satz 1 BauNVO. Wenn eine Mobilfunkanlage am vorgesehenen Standort die Grenzwerte der 26. BImSchV einhält, kann ihre Unzumutbarkeit gegenüber Nachbarn nicht daraus hergeleitet werden, dass die Anlage bei einer anderen Anordnung geringere Strahlenbelastung für die Nachbarschaft hervorrufen würde.



Eine Nutzungsuntersagung gegen eine ohne die vorherige Erteilung einer Ausnahme betriebene Mobilfunkanlage kann nicht darauf gestützt werden, dass die Anlage bei einer Optimierung geringere Strahlenbelastungen für die Umgebung verursachen würde, wenn sie auch am bestehenden Standort die Grenzwerte der 26. BImSchV einhält.

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 18.04.2006 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 07.04.2006 einschließlich der darin angedrohten Ersatzvornahme wird wiederhergestellt bzw. angeordnet.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Der Streitwert wird auf 2.500,-- Euro festgesetzt.

Gründe

Die Antragstellerin wendet sich gegen eine baurechtliche Verfügung der Antragsgegnerin, mit der ihr unter Anordnung des Sofortvollzugs der Betrieb der Mobilfunkanlage in der D. 1 in Völklingen ab dem 8. Mai 2006, 12.00 Uhr untersagt und für den Fall der nicht fristgerechten Befolgung die Ersatzvornahme angedroht wurde.

Hinsichtlich der Zulässigkeit des Antrages bestehen keine Bedenken. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 18.04.2006 gegen die im Bescheid der Antragsgegnerin vom 07.04.2006 enthaltene Nutzungsuntersagung ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. VwGO statthaft, da insoweit gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO der Sofortvollzug angeordnet wurde.

Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg.

Die vom Gericht zu treffende Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO richtet sich danach, ob ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der angegriffenen Verfügung schriftlich hinreichend begründet wurde (§ 80 Abs. 3 VwGO) und ob es gegenüber dem Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs schwerer wiegt (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO). Im Rahmen der Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten des Widerspruchs zu berücksichtigen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ist in der Regel abzulehnen, wenn der Rechtsbehelf nach dem derzeitigen Erkenntnisstand offensichtlich aussichtslos ist; umgekehrt überwiegt bei einer offensichtlichen Erfolgsaussicht des Widerspruchs das Aussetzungsinteresse des Antragstellers (vgl. Kopp, VwGO, 14. Aufl., § 80 Rz. 158).

Der von der Antragsgegnerin im Bescheid vom 07.04.2006 angeordnete Sofortvollzug genügt den in § 80 Abs. 3 Satz 1, Abs. 2 Nr. 4 VwGO geregelten formalen Anforderungen. In dem angefochtenen Bescheid ist in ausreichendem Maße begründet, warum ein besonderes öffentliches Interesse an einer sofortigen Vollziehung der Anordnung besteht. Die Antragsgegnerin hat das aus ihrer Sicht bestehende besondere öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung der Verfügung ausreichend dargelegt, in dem sie auf das Interesse der durch den Mobilfunkanlage betroffenen Nachbarn verwiesen hat sowie darauf, dass ohne Sofortvollzug die Antragstellerin während der Zeit eines Rechtsschutzverfahrens die Anlage weiterbetreiben könnte.

Unter Berücksichtigung der eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens ist aber davon auszugehen, dass der Widerspruch der Antragstellerin vom 18.04.2006 gegen die Nutzungsuntersagung Aussicht auf Erfolg hat. Die Kammer hält den angegriffenen Bescheid der Antragsgegnerin vom 07.04.2006 für offensichtlich rechtswidrig.

Nach der ständigen Rechtsprechung der saarländischen Verwaltungsgerichte (grundlegend: OVG des Saarlandes, Urteil vom 09.03.1984 - 2 R 175/82 -, BRS 42 Nr. 227 = NVwZ 1985, 122 = DÖV 1985, 247 noch zu § 104 Abs. 1 LBO 1974 sowie Beschluss vom 01.02.1999 - 2 V 1/99 -) rechtfertigt allgemein bereits die ohne eine entsprechende, nach § 60 Abs. 1 LBO erforderliche Baugenehmigung aufgenommene Nutzung baulicher Anlagen den Ausspruch der im Streit befindlichen Nutzungsuntersagung auf der Grundlage des § 82 Abs. 2 LBO. Nach dieser Bestimmung kann die Untere Bauaufsichtsbehörde die Nutzung baulicher Anlagen untersagen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften benutzt werden, wobei allein schon das Fehlen der erforderlichen Genehmigung für die Nutzung baulicher Anlagen die Behörde in aller Regel berechtigt, von dem ihr durch § 82 Abs. 2 LBO eingeräumten Eingriffsermessen im Sinne eines Entschlusses zum Erlass einer solchen Verfügung Gebrauch zu machen (vgl. Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsverfahren, 4. Aufl. 1998, Rdnr. 1116; Bay. VGH, Beschlüsse vom 06.02.1980 - 14 Cs 1776/79 -, BRS 36 Nr. 213 und vom 10.02.1988 - 2 Cs 88.00208 -, BayVBl. 1988, 436; OVG Lüneburg, Beschluss vom 08.05.1987 - 6 B 10/87 -, NVwZ 1989, 170; Hessischer VGH, Beschlüsse vom 26.07.1994 - 4 TH 1779/93 - BRS 56 Nr. 212 und vom 30.10.1995, a.a.O.; anders wohl: VGH Mannheim, Urteil vom 22.09.1989 - 5 S 3086/88 -, NVwZ 1990, 480). Jedoch ist der Anspruch des von der Verfügung Betroffenen auf eine fehlerfreie Ermessensausübung verletzt, wenn im konkreten Fall eine Begründung für die Ermessensentscheidung gegeben wird, die sich bei einer näheren Überprüfung als unzutreffend erweist (vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10.08.1994 - 2 W 24/94 -).

Es ist davon auszugehen, dass die von der Antragsgegnerin in ihrem Bescheid für die Ablehnung der Erteilung einer Ausnahme dargelegten Gründe, die auch Grundlage für die im vorliegenden Verfahren angefochtene Nutzungsuntersagung waren, fehlerhaft sind. Dies führt aber dazu, dass auch die Nutzungsuntersagung fehlerhaft ist, da nicht festgestellt werden kann, dass die Antragsgegnerin bei Zugrundelegung zutreffender Erwägungen ebenfalls die Entscheidung getroffen hätte, den Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer Ausnahme abzulehnen und daraus resultierend eine Nutzungsuntersagung zu erlassen.

Zunächst ist festzustellen, dass entgegen der Ansicht der Antragstellerin ihr Vorhaben eine bauliche Anlage nach § 29 Abs. 1 BauGB ist, für das die Vorschriften der §§ 30 bis 37 BauGB gelten.

Bei der Mobilfunkbasisstation handelt es sich um eine bauliche Anlage nach § 29 Abs. 1 BauGB . Ein Vorhaben ist eine bauliche Anlage, wenn es geeignet ist, ein Bedürfnis nach einer ihre Zulassung regelnden Bauleitplanung hervorzurufen. Dies ist der Fall, wenn das Vorhaben Belange berührt, die im Hinblick auf die Planungsanlässe des § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB und die Maßstäbe des § 1 Abs. 6 BauGB bei der Städteplanung zu berücksichtigen sind. Zu diesen Belangen zählt nach § 1 Abs. 6 Nr. 5 BauGB auch das Ortsbild einer Gemeinde (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 03.01.1992 - 4 C 27.91 -, BRS 54 Nr. 126). Da die Mobilfunkbasisstation mit einer Antenne ausgestattet ist, die nach den Planvorlagen einschließlich Blitzschutzanlage ca. 5,80 m über das Dach des dreigeschossigen Wohnhauses auf dem Vorhabengrundstück hinausragt, hat sie auf das Ortsbild Einfluss und ist damit von bauplanungsrechtlicher Relevanz im oben umschriebenen Sinne (vgl. dazu auch Hessischer VGH, Beschluss vom 29.07.1999 - 4 TG 2118/99 -, BRS 62 Nr. 63; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25.02.2003 - 10 B 2417/02 -, NWVBl. 2003, 382; Bromm, Die Errichtung von Mobilfunkanlagen im Bauplanungs- und Bauordnungsrecht, UPR 2003, 57 ff.; Kniep, Kommunale Planung - Mobilfunkstationen, DWW 2002, 198 ff.; Krist, Planungsrechtliche Steuerungsmöglichkeiten der Gemeinden bei der Ansiedlung von Mobilfunkbasisstationen, BauR 2000, 1130). Eine planungsrechtliche Relevanz ist im Übrigen auch gegeben, wenn man die Blitzschutzanlage bei der Höhe unberücksichtigt lässt und nur auf die Höhe der Mobilfunkanlage von 3,18 m abstellt. Denn auch Mobilfunkanlagen, die nur eine Höhe haben, die deutlich unter der Grenze für die Verfahrensfreistellung von 10 m bleibt, sind immer von außen deutlich erkennbar und als gewerbliche Anlagen einzustufen. Mobilfunkanlagen unterscheiden sich auf Grund ihres äußeren Erscheinungsbildes, das durch den Mast sowie die daran befestigten Sende- und Empfangsanlage geprägt wird, deutlich von anderen Antennen, wie z.B. für den Rundfunkempfang, auch wenn hinsichtlich der Höhe der Anlagen möglicherweise kein erheblicher Unterschied besteht. Bei Antennen für den Rundfunkempfang handelt es sich um typische Anlagen im Rahmen einer Wohnnutzung, während Mobilfunkanlagen eine eigenständige gewerbliche Nutzung darstellen, die in keinem unmittelbaren Zusammenhang zu einer vorhandenen Wohnnutzung steht.

Da nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil vom 03.12.1992 - 4 C 27.91 -, BVerwGE 91, 234) bei der Frage, ob ein Vorhaben gemäß § 29 Abs. 1 BauGB vorliegt, nicht allein das einzelne Objekt in den Blick zu nehmen ist, sondern vielmehr die Frage auf der Grundlage einer das einzelne Objekt verallgemeinernden Betrachtungsweise zu beantworten ist, ist offensichtlich, dass Mobilfunkanlagen, insbesondere bei einer unterstellten Häufung, Auswirkungen auf die Prägung der maßgeblichen Umgebung haben und deshalb unabhängig von ihrer Höhe immer als Vorhaben i.S. des § 29 BauGB einzustufen sind und hinsichtlich ihrer planungsrechtlichen Zulässigkeit an den §§ 30 bis 37 BauGB zu messen sind.

Vgl. auch Hessischer VGH, Urteil vom 06.12.2004 - 9 UE 2582/03 -, BauR 2005, 983; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25.02.2003 - 10 B 2417/02 -, NVwZ-RR 2003, 637 = BRS 66 Nr. 89; a.A. Schleswig-Holsteinisches VG, Urteil vom 09.05.2003 - 5 A 157/02 -

Im Hinblick darauf, dass nach dem Inkrafttreten der Landesbauordnung in der Fassung vom 18.02.2004 gemäß § 61 Abs. 1 Nr. 4 d) LBO die von der Antragstellerin errichtete Mobilfunkanlage verfahrensfrei ist, bedarf sie keiner Baugenehmigung, allerdings ist eine Befreiung erforderlich, weil die Mobilfunkanlage an dem Errichtungsstandort nur ausnahmsweise zulässig ist.

Dass das Vorhaben der Antragstellerin verfahrensfrei ist, ergibt sich eindeutig aus der Vorschrift des § 61 Abs. 1 Nr. 4 d) LBO, da danach die Nutzungsänderung und die Änderung der äußeren Gestalt bestehender baulicher Anlagen durch die Errichtung, An- oder Einbringung von Antennen einschließlich Masten bis zu einer Höhe von 10 m einschließlich der zugehörigen Versorgungseinheiten bis zu 10 m³ Netto-Rauminhalt in bestehenden baulichen Anlagen und bis zu 10 m³ Brutto-Rauminhalt an oder auf bestehenden baulichen Anlagen verfahrensfrei sind. Diesen Anforderungen entspricht das Vorhaben der Klägerin, da es gemäß den Planvorlagen einschließlich der Blitzschutzanlage nur eine Höhe von ca. 5,80 m aufweisen soll. Daher kann vorliegend offen bleiben, ob die Blitzschutzanlage bei der zulässigen Höhe der Anlage zu berücksichtigen ist. Dagegen nicht zu berücksichtigen ist bei der Höhe der Anlage die Höhe des Gebäudes, auf dem die Antennenanlage errichtet wird. Dies ergibt sich eindeutig aus dem Wortlaut der Vorschrift, wonach allein auf die Höhe der Antenne abzustellen ist.

Nach § 68 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Satz 1 LBO gilt für auch für Anlagen, die keiner Genehmigung bedürfen, dass sie der Zulassung der Ausnahme von Regelungen der Baunutzungsverordnung bedürfen. Dabei sind unter Anlagen, die keiner Genehmigung bedürfen, nicht nur solche Anlagen zu verstehen, die nach § 63 LBO von einer Genehmigung freigestellt sind, sondern auch die nach § 61 LBO verfahrensfreien Anlagen. Denn wie sich aus den Gründen zur LBO ergibt, sollte die Vorschrift des § 68 Abs. 2 LBO alle Vorhaben erfassen, für die kein Genehmigungsverfahren durchgeführt wird. Der Begriff der „Verfahrensfreiheit“, der erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahren aufgenommen worden ist, sollte offensichtlich nicht dazu führen, dass auf diese Anlagen nicht die Vorschrift über die Abweichungen nach § 68 LBO angewendet werden.

Vorliegend bedarf das Vorhaben der Antragstellerin einer Ausnahme, weil es in dem Gebiet, in dem es errichtet worden ist, planungsrechtlich grundsätzlich unzulässig ist. Dabei kann letztlich dahin gestellt bleiben, ob das Vorhabensgrundstück im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes liegt. Sollte der Vortrag der Antragsgegnerin zutreffen, dass das Vorhabensgrundstück im Geltungsbereich eines am 21.06.1968 bekannt gemachten Bebauungsplanes liegt, der das Gebiet als allgemeines Wohngebietes nach § 4 BauNVO 1962 ausweist, so bedarf die Mobilfunkanlage einer Ausnahme nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO 1962, weil sie ein sonstiger nicht störender Gewerbebetrieb ist, der in allgemeinen Wohngebieten nicht nach § 4 Abs. 2 BauNVO 1962 allgemein zulässig ist.

§ 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO ist vorliegend nicht anwendbar, wenn das Vorhabengrundstück tatsächlich im Geltungsbereich des am 21.06.1968 bekannt gemachten Bebauungsplanes liegt. Denn die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO wurde erst mit der Änderung der Baunutzungsverordnung vom 23.01.1990 eingefügt, so dass für den vor diesem Zeitpunkt in Kraft getretenen Bebauungsplan diese Regelung nicht angewendet werden kann. Nach § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990 ist der mit § 14 Abs. 2 BauNVO 1962/1968/1977 wörtlich übereinstimmende § 14 Abs. 2 Satz 1 BauNVO 1990 für fernmeldetechnische Nebenanlagen nicht unmittelbar anwendbar, sondern gilt für sie nur deshalb, weil dies in Satz 2 ausdrücklich angeordnet wird. Der Zweck der Ergänzung des § 14 Abs. 2 BauNVO 1962/1968/1977 bestand darin, den Anwendungsbereich dieser Vorschrift auf fernmeldetechnische Nebenanlagen zu erweitern, weil auch sie der Versorgung der Baugebiete dienen könnten, jedoch vom Begriff der Elektrizität nicht erfasst würden (vgl. Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 14 BauNVO Rdnr. 1 a, m.w.N.). Danach kann die Mobilfunk-Sendeanlage der Antragstellerin erst seit der Änderung der Baunutzungsverordnung eine Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 2 BauNVO 1990, nicht jedoch bereits eine Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 2 BauNVO 1968 sein.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 01.11.1999 - 4 B 3.99 -, NVwZ 2000, 680 = BRS 62 Nr. 82

Die Mobilfunkanlage ist auch nicht nach § 14 Abs. 1 BauNVO 1968 zulässig, da sie nicht nur der Versorgung des Baugebiets, sondern eines größeren Teiles des Stadtgebiets von Völklingen dient, wie sich aus den von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen ergibt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 01.11.1999, a.a.O). Die Mobilfunkanlage ist jedoch nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO 1968 als nicht störender Gewerbebetrieb gleichwohl ausnahmsweise zulässig.

Bei der Frage, ob ein Gewerbebetrieb störend ist, geht es in erster Linie um von ihm einschließlich seines Zu- und Abfahrtverkehrs ausgehenden Immissionen auf die benachbarte Wohnbebauung. Insoweit beurteilt sich die Gebietsunverträglichkeit nach § 4 BauNVO in erster Linie nach dem Kriterium der gebietsunüblichen Störung, die insbesondere zu bejahen ist, wenn der betreffende Betrieb eine Unruhe in das Gebiet bringt, die regelhaft erhebliche Auswirkungen auf die auch im allgemeinen Wohngebiet erstrebte gebietsbezogene Wohnruhe darstellt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21.03. 2002 - 4 C 1.02 -, BRS 65 Nr. 63

Die optisch relevanten gestalterischen Wirkungen bestimmter baulicher Anlagen unterfallen dem Bauplanungsrecht nur insoweit, als sie in Beziehung zu städtebaulichen Kriterien - namentlich dem Merkmal "Ortsbild" im Sinne von § 1 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 bzw. § 34 Abs. 1 Satz 2 BauGB - stehen. Woraus folgt, dass das Vorliegen bauplanungsrechtlicher Tatbestandsmerkmale - mithin auch des hier interessierenden Merkmals "störend" - nicht allein unter rein gestalterischen bzw. ästhetischen Aspekten bejaht bzw. verneint werden kann.

Vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 09.01.2004 - 7 B 2482/03 -, NVwZ-RR 2004, 481 = BauR 2004, 792

Hiervon ausgehend folgt die Eigenschaft der streitigen Mobilfunkanlage als "störend" im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO und damit ihre fehlende ausnahmsweise Zulässigkeit im allgemeinen Wohngebiet nicht schon daraus, dass sie wegen ihrer optischen Auffälligkeit gebietsfremd ist und zu einer "deutlich wahrnehmbaren gewerblichen Überformung" des allgemeinen Wohngebiets führt.

Vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25.02.2003 - 10 B 2417/02 -, NWVBl. 2003, 382

Die Eigenschaft der streitigen Mobilfunkanlage als "störend" im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO kann auch nicht aus ihren Immissionen - hier namentlich durch Strahlen - hergeleitet werden. Insoweit sind hier die in der 26. BImSchV festgelegten Grenzwerte von Bedeutung. Hinsichtlich der Strahlenbelastung sind die vom Gesetzgeber durch die Verordnung über elektromagnetische Felder - 26. BImSchV - festgelegten Grenzwerte maßgebend, die der Schutzpflicht staatlicher Organe gegenüber Gesundheitsgefährdungen durch elektromagnetische Felder ausreichend Rechnung tragen. Nach dem gegenwärtigen Stand der Forschung und Technik kann nicht von einer Gesundheitsgefährdung ausgegangen werden, sofern, was durch eine Standortbescheinigung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post nachzuweisen ist, die Personenschutzgrenzwerte der 26. BImSchV eingehalten werden (vgl. etwa VGH Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 19.04.2002 - 3 S 590/02 -, VBlBW 2003, 72 und vom 04.09.2002 - 5 S 1280/02 -, BauR 2003, 373; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20.08.2001 - 1 A 10382/01 -, NVwZ-RR 2002, 17 - und Urteil vom 07.08.03 - 1 A 10196/03 -). Die nach der 26. BImSchV geltenden Grenzwerte könnten erst dann verfassungsrechtlich beanstandet werden, wenn erkennbar wäre, dass sie die menschliche Gesundheit völlig unzureichend schützten. Der Staat ist nicht verpflichtet, Vorsorge gegen rein hypothetische Gefährdungen der menschlichen Gesundheit zu treffen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.02.2002 - 1 BvR 1676/01 -, NJW 2002, 1638 = BRS 65 Nr. 178). Auch in jüngster Zeit gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Personenschutzgrenzwerte der 26. BImSchV völlig unzureichend sind. Dafür genügt insbesondere nicht, dass die Wirkung und ggf. Schädlichkeit elektromagnetischer Felder von Mobilfunksendeanlagen namentlich unter dem Aspekt von athermischen Einflüssen weiter erforscht wird (vgl. VG Karlsruhe, Urteil vom 14.08.2003 - 2 K 4290/02 -). Soweit also die Grenzwerte der 26. BImSchV durch die betreffende Mobilfunkanlage eingehalten werden, ist davon auszugehen, dass diese nicht störend i.S. des § 4 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO ist.

So auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 09.01.2004 - 7 B 2482/03 -, a.a.O., und vom 12.10.2004 - 7 B 2073/04 -, ÖffBauR 2005, 58

Dies führt auch dazu, dass die entsprechende Anlage nicht als gegenüber einem Nachbarn im Hinblick auf eine eintretende Strahlenbelastung rücksichtslos sein kann. Denn die Tatsache, dass die Wirkungen elektromagnetischer Felder von Mobilfunkanlagen gegenwärtig weiter erforscht werden und etwaige Gesundheitsgefährdungen nicht mit absoluter Sicherheit ausgeschlossen werden können, berechtigt nicht - auch nicht im Interesse von Nachbarn -, derartige Anlagen mit Mitteln des Städtebaurechts aus Wohngebieten fernzuhalten (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 19.11.2003 - 5 S 2726/02 -, BRS 66 Nr. 75 = DÖV 2004, 306).

Vorliegend ist deshalb davon auszugehen, dass die Ablehnung der Erteilung einer Ausnahme durch die Antragsgegnerin und die darauf gestützte Nutzungsuntersagung ermessensfehlerhaft sind.

Nach den §§ 31 Abs. 1 BauGB, 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO steht die Erteilung der Ausnahme im Ermessen der Baubehörde. Bei der Ermessensentscheidung nach § 31 Abs. 1 BauGB können nur städtebauliche Gründe berücksichtigt werden (vgl. Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 31 BauGB Rdnr. 26; VGH Baden-Württemberg; Urteil vom 19.11.2003 - 5 S 2726/02 -, a.a.O.). Da die Ausnahme, anders als die Befreiung, im Plangebiet entweder durch den Bebauungsplan oder durch § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. den Regelungen der Baunutzungsverordnung selbst angelegt ist, beschränkt sie sich nicht allein auf die Zulassung von Vorhaben in atypischen Einzelfällen. Eine Ausnahme darf aber andererseits nicht dazu führen, dass das Plangebiet in seinen Grundzügen verändert wird. Ausnahmsweise zugelassene Vorhaben müssen daher quantitativ deutlich hinter der Regelbebauung zurückbleiben und dürfen keine prägende Wirkung auf das Baugebiet haben. Insbesondere darf der Nutzungscharakter eines Baugebiets durch Ausnahmen nicht in einer seiner gesetzlichen Typik widersprechenden Weise verändert werden. Das Ermessen soll vor allem für den Umfang der Ausnahme von Bedeutung sein. Eine Ausnahme kann auch versagt werden, wenn durch sie eine Entwicklung eingeleitet würde, die zu einer Beeinträchtigung der Eigenart des Baugebiets führen könnte (vgl. zu den bei der Ermessensentscheidung nach § 31 Abs. 1 BauGB zu berücksichtigenden städtebaulichen Belangen Ernst/Zinkahn/ Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 14 BauNVO Rdnr. 30).

Nach diesen Grundsätzen können die von der Antragsgegnerin angeführten Erwägungen die Versagung der Ausnahme nicht rechtfertigen. Denn sie stützt ihre Ablehnung allein auf die Rücksichtslosigkeit der Mobilfunkanlage, weil die von ihr ausgehende Strahlenbelastung für die Nachbarschaft bei einer Optimierung ihres Standortes verringert werden könnte. Jedoch ist, wie bereits dargelegt, schon aus grundsätzlichen Erwägungen davon auszugehen, dass eine Mobilfunkanlage, die die Grenzwerte der 26. BImschV einhält, gegenüber den Nachbarn dieser Anlage nicht rücksichtslos ist. Da nach der Standortbescheinigung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 22.06.2005 für die streitgegenständliche Mobilfunkanlage die Grenzwerte der 26. BImSchV eingehalten werden, kann nicht davon ausgegangen werden, dass von der Anlage Gesundheitsgefährdungen ausgehen und sie deshalb gegenüber der Nachbarschaft rücksichtslos wäre. Dass die Grenzwerte der 26. BImschV eingehalten sind, wurde auch bei den am 07.10.2005 von der Bundesnetzagentur in und an einem Wohnhaus in unmittelbarer Nachbarschaft der Mobilfunkanlage durchgeführten Messungen bestätigt.

Aus dem in der Begründung des Bescheides dargelegten angeblichen Optimierungsbedarf der streitigen Anlage lässt sich ebenfalls keine ihre Unzulässigkeit begründende Störqualität herleiten. Denn im Bauplanungsrecht findet keine Alternativenprüfung statt. Erweist sich, dass eine umstrittene Anlage am vorgesehenen Standort keine Nachbarrechte verletzt, kann der Nachbar Abwehrrechte nicht daraus herleiten, dass er auf seines Erachtens besser geeignete Alternativstandorte verweist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.06.1997 - 4 B 97.97 -, BRS 59 Nr. 176). Aus diesem Grund scheidet eine Rücksichtslosigkeit einer Anlage im Hinblick auf eine angebliche Verminderung der Strahlungswirkung für die Nachbarschaft aus, wenn die Anlage bereits in ihrer gegenwärtigen Anordnung die Grenzwerte der 26. BImSchV einhält. Deshalb kann eine Rücksichtslosigkeit der Anlage nicht damit begründet werden, dass sie bei einer anderen Ausrichtung bzw. Anbringung oder an einem anderen Standort möglicherweise eine geringere Strahlenbelastung für die Nachbarschaft erzeugen würde.

Deshalb durfte die Erteilung der Ausnahme nicht mit der gegebenen Begründung abgelehnt werden und der ablehnende Bescheid ist ermessensfehlerhaft.

Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass wohl auch eine Beeinträchtigung des Ortsbilds der Mobilfunkanlage nicht entgegen halten kann. Von der Mobilfunkanlage, die sichtbar durch einen ca. 5,80 m hohen schlanken Mast auf einem 14,42 m hohen Gebäude in Erscheinung tritt, gehen ersichtlich keine optischen Störungen aus. Der Anbringungsort - ein dreigeschossiges Gebäude ist derart dominant, dass der Antennenmast kaum - keinesfalls jedoch störend - wahrgenommen wird. Der städtebauliche Charakter des Wohngebiets wird durch die Mobilfunkbasisstation, die ohne Blitzschutzanlage nur eine Höhe von 3,18 m hat, wohl auch nicht negativ beeinflusst. Denn es kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein nur insgesamt 5,80 m hoher Mast, auch wenn sich daran die Sende- und Empfangsanlagen einer Mobilfunkstation befinden, derart prägend ist, dass davon bereits das gesamte Ortsbild negativ beeinflusst würde.

Auch wenn man vorliegend davon ausgeht, dass das Vorhabengrundstück nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes liegt, so wäre die Begründung für die Ablehnung der Erteilung einer Ausnahme ermessensfehlerhaft.

Liegt das Vorhabensgrundstück im unbeplanten Innenbereich, so ist nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten davon auszugehen, dass es in einem faktischen allgemeinen Wohngebiet liegt. Auch in diesem Fall bedarf die Mobilfunkanlage der Zulassung einer Ausnahme nach § 34 Abs. 2 i.V.m. § 31 Abs. 1 BauGB. Die Kammer ist dabei der Ansicht, dass eine Mobilfunkanlage als fernmeldetechnische Nebenanlage nach § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO in einem allgemeinen Wohngebiet ausnahmsweise zulässig ist. Im Gegensatz zu § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO, der die Betrachtung auf das Baugebiet begrenzt, mit der Folge, dass eine Mobilfunk Sende- und Empfangsanlage, die nicht nur dem Nutzungszweck des Baugebiets, sondern der Versorgung des gesamten Ortsgebiets oder sogar mehrerer Gemeinden in der Umgebung dient, keine Nebenanlage im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 01.11.1999 – 4 B 3/99 -, BRS 62 Nr. 82), erweitert § 14 Abs. 2 BauNVO die zulässige funktionale Zuordnung der darin angeführten Anlagen über ein bestimmtes Baugrundstück oder Baugebiet hinaus.

Vgl. Urteile der Kammer vom 02.10.2002 - 5 K 24/02 - und vom 26.04.2006 - 5 K 132/04 -; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 06.05.2005 - 7 B 2752/04 -, BauR 2005, 1425; Gelzer/Bracher/Reidt, Bauplanungsrecht, 6. Aufl. 2001, Rz. 1353; Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 14 BauNVO Rdnr. 27

Der streitige Mast stellt bezogen auf seine Funktion und seine Einbindung in das Funknetz keine Hauptanlage dar, so dass seine bauplanungsrechtliche Zulässigkeit grundsätzlich aus § 14 Abs. 2 BauNVO folgt. Mobilfunkstationen sind zum einen keine Hauptanlagen, weil sie keinen selbstständigen Nutzungszweck erfüllen, da eine einzelne Basisstation ohne die anderen existierenden Basisstationen keine Funktion hätte. Zum anderen sind sie auch nicht als zwingend notwendiger Bestandteil der Hauptanlage "Mobilfunknetz" selbst Hauptanlage. Dies ist deshalb nicht der Fall, weil das Mobilfunknetz als solches auch bei hinweggedachter einzelner Basisstation als solches funktionsfähig bliebe. In diesem Sinne kommt einer Basisstation nur eine Hilfsfunktion zu, die der eines Telefonverteilerkastens einschließlich der von diesem zu den Nutzern führenden Leitungen entspricht (so ausdrücklich OVG Hamburg, Beschluss vom 08.12.2003 - 2 Bs 439/03 -). Der Qualifizierung einer Mobilfunkbasisstation als Nebenanlage steht auch nicht entgegen, dass es überhaupt an einem Funktionszusammenhang zwischen der Basisstation und dem Nutzungszweck einer (baulichen) Hauptanlage fehlt. § 14 Abs. 2 Satz 1 BauNVO privilegiert Anlagen, die der Versorgung "der Baugebiete" dienen. Anders als § 14 Abs. 1 BauNVO betrifft Absatz 2 dieser Vorschrift damit Infrastruktursysteme, die eine raumübergreifende Versorgungsfunktion erfüllen. Eine Zu- oder Unterordnung zu einzelnen auf Baugrundstücken befindlichen Hauptanlagen ist bei ihnen aus der Natur der Sache weder möglich noch erforderlich. Ebenso wenig lässt sich in aller Regel innerhalb dieser Infrastruktursysteme eine funktionelle Über- und Unterordnung zu einer Hauptnutzung ausmachen, da ein Funktionszusammenhang - wie oben bereits ausgeführt - allein zu dem Gesamtsystem besteht. Die funktionale Unterordnung unter das von einem Baugebiet unabhängige fernmeldetechnische Versorgungs- und Infrastruktursystem genügt, um eine Mobilfunkbasisstation als Nebenanlage zu qualifizieren. Etwas anderes kann nur dann angenommen werden, wenn das betreffende Vorhaben nach seinen Abmessungen den Hauptanlagen im Gebiet nicht gleichwertig erscheint oder diese gar optisch verdrängt. Dies ist jedoch bei Anlagen, die unterhalb der Schwelle der Verfahrensfreiheit, also einer Höhe von 10 m, bleiben, offensichtlich nicht der Fall.

Vgl. Hessischer VGH, Urteil vom 06.12.2004, a.a.O., und Beschluss vom 05.01.2005 - 3 UZ 3159/03 -; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 06.05.2005, a.a.O.; Brügelmann, Baugesetzbuch, § 14 BauNVO Rz. 136, 137; a.A. Fickert/ Fieseler, Baunutzungsverordnung, 10. Aufl., § 14 BauNVO, Rdnr. 12; noch offen gelassen: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25.02.2003, a.a.O.

Da auch in diesem Fall nach den §§ 31 Abs. 1 BauGB, 14 Abs. 2 BauNVO die Erteilung der Ausnahme im Ermessen der Baubehörde steht, ist der ablehnende Bescheid aus den o.g. Gründen ermessensfehlerhaft.

Dieser Ermessensfehler in der Begründung der Ablehnung der Erteilung einer Ausnahme schlägt auch auf die Nutzungsuntersagung durch, da diese Begründung auch für die Nutzungsuntersagung herangezogen wurde, so dass die Nutzungsuntersagung ebenfalls ermessensfehlerhaft ist. Es ist daher davon auszugehen, dass das Rechtsmittel der Antragstellerin gegen den Bescheid vom 07.04.2006 Erfolg haben wird.

Die vom Antragsbegehren der Antragstellerin mitumfasste Anordnung der nach den §§ 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO, 20 AGVwGO entfallenden aufschiebenden Wirkung gegen die Androhung der Ersatzvornahme für den Fall der Nichtbefolgung der Nutzungsuntersagung hat ebenfalls Erfolg, da aufgrund der Rechtswidrigkeit der im Bescheid der Antragsgegnerin vom 07.04.2006 enthaltenen Nutzungsuntersagung auch das daran gebundene Zwangsmittel rechtswidrig ist.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG. Die Kammer legt dabei einen Streitwert von 5.000,-- Euro für das Hauptsacheverfahren zugrunde, wobei die Kosten der Ersatzvornahme bei der Streitwertfestsetzung nicht zu berücksichtigen sind (vgl. Ziffer 1.6.2 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit i.d.F. der am 07./08. Juli 2004 beschlossenen Änderungen). Dieser Betrag ist bei Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren (vgl. Ziffer 1.5 des o.g. Streitwertkataloges).