OLG Saarbrücken Urteil vom 26.1.2005, 1 U 343/04 - 65

Wettbewerbsverstoß: Deutscher Hufschmied ohne Anerkennung als geprüfter Hufbeschlagschmied mit Eintrag in Frankreich in der Handwerkskammer als maréchal-ferrant

Leitsätze

Zur wettbewerbswidrigen Erbringung von Dienstleistungen eines Hufschmieds durch einen Deutschen, der die im Inland erforderliche Anerkennung als geprüfter Hufschlagschmied nicht besitzt, stattdessen jedoch in Frankreich in der Handwerkskammer als maréchal-ferrant eingetragen ist.

Tenor

1. Die Berufung des Beklagten gegen das am 14. Mai 2004 verkündete Urteil des Landgerichts in Saarbrücken - 1 O 374/03 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Beklagten zur Last.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Der Wert der Beschwer des Beklagten wird auf 15.128 EUR festgesetzt.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Bei der Klägerin handelt es sich um die nach § 3 der Handwerksordnung für das gesamte zuständige Landesinnung des Metallbauer-, Feinmechaniker-, Metall- und Glockengießerhandwerks. Zu ihren Mitgliedern gehören auch Hufschmiede.

Der Beklagte, ein deutscher Staatsangehöriger, betätigt sich im Inland - jedenfalls gelegentlich; z.B. aus Anlass von Reitturnieren - als Hufschmied; so etwa im Juni 2003 während eines Turniers in und Ende Juli 2003 bei einem Turnier auf der Reitanlage im in. Auf dem vom Beklagten genutzten, in Deutschland zugelassenen Fahrzeug, findet sich folgende Werbeaufschrift (Anlagen k2 und 3 zur Klageschrift):

Hufschmied
P. S.
Marechal-Ferrant
...

Unstreitig besitzt der Beklagte nicht die nach § 1 Abs. 1 des Gesetzes über den Hufbeschlag im Inland erforderliche Anerkennung als geprüfter Hufbeschlagschmied. Er hat auch die nach § 2 der Hufbeschlagsverordnung vorgesehene Prüfung nicht abgelegt.

Der Beklagte war bis zur letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz im wohnhaft. Danach hat er sich nach Frankreich umgemeldet. Bei der Handwerkskammer des Departement Moselle in M. ist der Beklagte mit Wirkung vom 20.1.2003 als „Maréchal-Ferrant“ (Hufschmied) eingetragen (Bl. 21, 22 d. A.). In Frankreich unterhält der Beklagte ein Materiallager.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Beklagte habe durch die ihm im Inland nicht erlaubte Betätigung als Hufschmied gegen die §§ 1, 3 UWG (a.F.) verstoßen. Sie nimmt den Beklagten mit vorliegender Klage nach erfolgloser Abmahnung (Bl. 10 d.A.) auf Unterlassung der selbständigen Betätigung als Hufschmied in Anspruch. Darüber hinaus begehrt sie Ersatz von Abmahnungskosten.

Die Klägerin hat beantragt ,

dem Beklagten unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, hilfsweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu untersagen

1. im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Arbeiten des Hufbeschlages anzubieten und auszuführen, solange er nicht die Anerkennung als staatlich geprüfter Hufschmied besitzt;

2. auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Arbeiten der in Rede stehenden Art zu bewerben und insbesondere sich als „Hufschmied“ zu bezeichnen, ohne dass er die Anerkennung als staatlich geprüfter Hufschmied besitzt;

und

den Beklagten weiter zu verurteilen, an die Klägerin Abmahnungskosten von 128 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit Klagezustellung zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt ,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, es liege kein Wettbewerbsverstoß vor. Da er in Frankreich als Hufschmied ordnungsgemäß registriert und dort mittlerweile auch wohnhaft sei, dürfe er in Deutschland nach den Vorschriften des EG Vertrages über die Herstellung des freien Dienstleistungsverkehrs den Hufbeschlag ausführen, denn § 1 Abs. 1 des Gesetzes über den Hufbeschlag beschränke die Dienstleistungsfreiheit in nicht zulässiger Weise.

Durch das nunmehr angefochtene Urteil hat das Landgericht den Beklagten antragsgemäß zur Unterlassung und zur Zahlung von Abmahnungskosten verurteilt. Das Landgericht hat einen Verstoß gegen § 1 UWG (a.F.) angenommen und dies wie folgt begründet:

Bei § 1 Abs. 1 des Gesetzes über den Hufbeschlag, dem der Beklagte zuwidergehandelt habe - die Vorschrift sei mit denen der Handwerksordnung über das Erfordernis der Eintragung in die Handwerksrolle und die Ablegung der Meisterprüfung als Voraussetzung einer selbständigen handwerklichen Tätigkeit vergleichbar - handele es sich um eine wettbewerbsneutrale Norm. Da der Beklagte der Vorschrift aber bewusst und planmäßig zuwider handele, lägen unter dem Aspekt des „Vorsprungs durch Rechtsbruch“ besondere Umstände vor, aufgrund deren ein Verstoß gegen § 1 UWG (a.F.) anzunehmen sei. Ob der Beklagte außerdem gegen § 3 UWG verstoßen habe, könne dahinstehen. An der Unzulässigkeit der selbständigen Betätigung als Hufschmied im Inland änderten auch die Art 49, 50 EGV zur Herstellung des freien Dienstleistungsverkehrs nichts. Diese setzten voraus, dass der Leistungserbringer in einem anderen als dem Land ansässig ist, in dem er die Leistungen erbringe, wobei es auf den Schwerpunkt der Tätigkeit ankomme. Da der Schwerpunkt der Tätigkeit des Beklagten in Deutschland liege, beurteile sich die Zulässigkeit der Tätigkeit nach inländischem Recht. Dass sich der Beklagte nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz nach Frankreich umgemeldet habe, rechtfertige nicht die Annahme, dass der Schwerpunkt seiner beruflichen Tätigkeit nunmehr in einem anderen Mitgliedsstaat liege. Der Anspruch auf Ersatz der Abmahnungskosten ergebe sich unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag.

Gegen dieses Urteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung des Beklagten.

Der Beklagte strebt mit seinem Rechtsmittel unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Sachvortrages bei Aufrechterhaltung der eigenen Rechtsauffassung zur Zulässigkeit der Tätigkeit im Hinblick auf die Art 49, 50 EGV eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung dahin an, dass die Klage abgewiesen wird.

Der Beklagte meint, das Landgericht setze sich mit seiner Begründung, weshalb keine grenzüberschreitende Tätigkeit und damit keine unzulässige Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit vorliege, in Widerspruch zu der im Tatbestand getroffenen Feststellung, wonach er sich nur gelegentlich in Deutschland als Hufschmied betätige. Der Schwerpunkt seiner selbständigen Tätigkeit liege in Frankreich. Er sei dort nicht nur gemeldet, sondern er wohne in Frankreich und übe dort auch als Selbständiger den Hufbeschlag aus. Aufgabe der Klägerin sei es, das Gegenteil zu beweisen. Der Beklagte sieht den eigenen Rechtsstandpunkt durch die Entscheidung des EuGH im Fall C. (C - 58/98) bestätigt. Aus der Entscheidung ergibt sich nach Ansicht des Beklagten, dass er ohne im Besitz einer Anerkennung nach § 1 Abs. 1 des Gesetzes über den Hufbeschlag zu sein, in Deutschland einer selbstständigen Tätigkeit als Hufschmied nachgehen könne.

Der Beklagte beantragt (Bl. 87, 105 d. A.),

das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass die Klage abgewiesen wird;

hilfsweise regt er an,

die Frage, ob er als in Frankreich registrierter und ansässiger Hufschmied die Tätigkeit des Hufbeschlages in Deutschland ausüben dürfe, dem Europäischen Gerichtshof zur Entscheidung vorzulegen.

Die Klägerin beantragt (Bl. 82, 195 d.A.),

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin bestreitet, dass der Beklagte tatsächlich nach Frankreich verzogen ist und dass dort der Schwerpunkt seiner selbständigen Tätigkeit als Hufschmied liegt.

Die Klägerin trägt weiter unwidersprochen vor, dass die Eintragung in das französische „registre des métiers“ auf Antrag ohne sachliche Prüfung erfolge. Insbesondere bedürfe es hierzu keiner Qualifikationsnachweise. Ansonsten verteidigt die Klägerin das landgerichtliche Urteil.

B.

Die an sich statthafte, form- und fristgerecht eingelegte sowie ordnungsgemäß begründete Berufung des Beklagten ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO zulässig.

Erfolg in der Sache hat das Rechtsmittel jedoch nicht, denn die angefochtene Entscheidung beruht - auch unter Geltung des mittlerweile in Kraft getretenen neuen UWG - weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die Tatsachen, die der Senat nach den §§ 529, 531 ZPO seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat, eine dem Beklagten vorteilhaftere Entscheidung (§ 513 ZPO).

Die materiell-rechtliche Beurteilung hat sich an dem UWG vom 3. Juli 2004 zu orientieren. Das Gesetz sieht keine Übergangsvorschriften vor. Es ist gemäß § 22 am Tag nach der Verkündung im Bundesgesetzblatt in Kraft getreten.

I.

Die Aktivlegitimation und Klagebefugnis der Landesinnung als einem nach § 53 HwO rechtsfähigen Verband zur Förderung gewerblicher Interessen des Metallhandwerkes für den Bezirk des, dem unstreitig auch Hufschmiede angehören, hinsichtlich des mit der Klage verfolgten wettbewerbsrechtlichen Abwehranspruches (§ 8 Abs. 1 UWG) folgt aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Dies wird vom Beklagten auch nicht in Frage gestellt.

II.

In der Sache steht der Klägerin gegen den Beklagten wegen einer Zuwiderhandlung gegen § 3 UWG ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG zu. Der Beklagte hat gegen § 4 Nr. 11 UWG (1), zumindest hat er gegen die Generalklausel des § 3 UWG verstoßen (2) und dadurch den Wettbewerb zum Nachteil der von der Klägerin repräsentierten Mitbewerber nicht nur unerheblich beeinträchtigt (4).

Ob dem Beklagten darüber hinaus ein Verstoß gegen das Irreführungsverbot (§ 5 UWG) als weiterer Konkretisierung des Begriffes der Unlauterkeit aus dem Katalog der §§ 4 bis 7 UWG zur Last fällt, in dem er eine in Wahrheit nicht vorhandene berufliche Qualifikation vortäuschte (§ 5 Abs. 2 Nr. 3), kann dahinstehen.

1.

Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter i.S.v. § 3 UWG, wer im Rahmen einer Wettbewerbshandlung (§ 2 Abs. 1 Nr. 1) einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die jedenfalls auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Markteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

a.

Der Beklagte hat durch die von ihm eingeräumte selbständige Betätigung als Hufschmied in Deutschland zu Erwerbszwecken dem Gesetz über den Hufbeschlag vom 20.12.1940 zuwidergehandelt. Nach § 1 Abs. 1 dieses Gesetzes bedarf derjenige, der sich in Deutschland selbständig als Hufschmied betätigen will, einer Anerkennung als geprüfter Hufschlagschmied, über die der Beklagte unstreitig nicht verfügt. Die Verfassungskonformität der Vorschrift wird vom Beklagten nicht bezweifelt.

b.

Bei § 1 Abs. 1 des Gesetzes über den Hufbeschlag handelt es sich um eine Vorschrift, die zumindest auch den Zweck verfolgt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Ob ein entsprechender - nicht unbedingt primärer - Normzweck vorliegt, ist durch Auslegung der jeweiligen Norm zu ermitteln (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl. Rdn. 11.33 zu § 4 UWG).

Zur Annahme einer das Marktverhalten „im Interesse der Markteilnehmer“ regelnden Norm genügt zwar nicht, dass sich diese rein faktisch zu Gunsten anderer Marktteilnehmer auswirkt. Es reicht auch nicht aus, dass sie ein wichtiges Gemeinschaftsgut oder die Interessen Dritter schützt, sofern nicht gleichzeitig auch die Interessen der Marktteilnehmer geschützt werden.

Verstöße gegen Marktzutrittsregelungen - § 1 Abs. 1 des Gesetzes über den Hufbeschlag stellt eine solche dar - werden von § 4 Nr. 11 UWG erfasst, sofern sie auch Marktverhaltensregelungen sind (Baumbach/Hefermehl a.a.O. Rdn. 11.49). Von einer derartigen Doppelfunktion ist auszugehen, wenn die Betätigung auf einem bestimmten Markt einer öffentlichrechtlichen Erlaubnis bedarf und die betreffende Norm im Interesse der Marktpartner, insbesondere der Verbraucher, eine bestimmte Qualität, Sicherheit oder Unbedenklichkeit der angebotenen Waren oder Dienstleistungen sicherstellen will (BGH GRUR 2002, 825, 826; Baumbach/Hefermehl a.a.O.).

Ob die Zulassungsregelungen für das Handwerk und für sonstige Gewerbe mehr als nur marktordnungspolitische Funktion haben, bedarf nach neuem Recht differenzierter Betrachtung an Hand der Auswirkungen der betreffenden Norm auf das Verhalten der Mitbewerber oder im Verhältnis zu den Verbrauchern (vgl. Baumbach/Hefermehl a.a.O. Rdn. 11.79 mwN.). Dabei können die gesetzgeberischen Motive - ohne für die Auslegung bindende Bedeutung zu haben - als Erkenntnisquelle dienen (Ullmann GRUR 2003, 817, 825).

Hiervon ausgehend ist § 1 Abs. 1 des Gesetzes über den Hufbeschlag als eine von § 4 Nr. 11 UWG erfasste Marktzutrittsregelung anzusehen. Aus der Hufbeschlagsverordnung, die das Verfahren der Prüfung im Einzelnen regelt, ergibt sich, dass Gründe des Tierschutzes, der Verfassungsrang hat (§ 20 a GG), insbesondere die Verhinderung unnötiger Leiden oder Gesundheitsschäden bei Pferden und hiermit zusammenhängende (Vermögens-) Nachteile von Tierhaltern, für das in § 1 Abs. 1 geregelte Anerkennungserfordernis ausschlaggebend sind. Zweck der Prüfung, die sich aus einem theoretischen und einem praktischen Teil zusammensetzt und der Anerkennung ist es sicherzustellen, dass sich nur solche Personen als Selbständige mit dem Hufbeschlag befassen, die den Nachweis erbracht haben, dass sie mit der speziellen Anatomie von Pferden, insbesondere deren Bewegungsmechanik, mit Huferkrankungen sowie Bewegungsstörungen, die durch den Beschlag beeinflusst werden, hinreichend vertraut sind und die nach Ablegung der Gesellenprüfung im Schmiedehandwerk aufgrund mindestens einjähriger Tätigkeit unter Anleitung eines anerkannten Hufschmiedes auch über die erforderlichen technischen Fertigkeiten verfügen. Die Anerkennung als geprüfter Hufbeschlagschmied dient daher dem Schutz von „Ross und Reiter“ (bzw. Tierhalter). Es soll im Interesse der Abnehmer (Verbraucher) eine bestimmte Qualität der entsprechenden Dienstleistung gewährleistet werden.

2.

Aber selbst wenn man diese Auffassung nicht teilt und davon ausgeht, dass es sich bei § 1 Abs. 1 des Gesetzes über den Hufbeschlag nicht um eine Norm im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG handelt, läge jedenfalls ein Verstoß gegen die Generalklausel des § 3 UWG vor.

Zwar kommt § 3 UWG auf Grund des Beispielskataloges der §§ 4 bis 7 - anders als § 1 UWG a.F. - nur eine Auffangfunktion zu. Dennoch verbleibt bei Marktverhaltensnormen, die von den Beispieltatbeständen nicht erfasst sind, weiterhin Raum für eine unmittelbare Legitimation aus § 3 (vgl. Baumbach/Hefermehl a.a.O. Rdn. 7, 8 zu § 3). Das gilt insbesondere für die von der Rechtsprechung zu § 1 UWG a.F. entwickelte, aber nicht in den Beispielskatalog aufgenommene Fallgruppe der Marktbehinderung. Ganz allgemein kann gesagt werden, je enger man den Beispielkatalog auslegt, desto größer ist der Freiraum für einen Rückgriff auf § 3 (Baumbach/Hefermehl a.a.O.).

Bei der Prüfung der Unlauterkeit einer Wettbewerbshandlung auf der Grundlage neuen Rechts sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Auch nach dem neuem UWG gilt, dass ein Wettbewerber unlauter i.S.v. § 3 UWG handelt, wenn er sich bewusst und planmäßig über wertneutrale, nicht von § 4 Nr. 11 erfasste Vorschriften hinwegsetzt, die geeignet sind, die Wettbewerbslage zu beeinflussen und wenn er sich auf diese Weise, also durch vorsätzlichen Rechtsbruch, einen ungerechtfertigten Vorsprung gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern zu verschaffen versucht (zum alten Recht vgl. Baumbach/Hefermehl, 22. Aufl. Rdn. 658 zu § 1 UWG a.F. mwNw.).

So verhält es sich im Streitfall. Der Beklagte hat § 1 Abs. 1 des Gesetzes über den Hufbeschlag unstreitig wiederholt zuwidergehandelt. Ohne dass es entscheidend auf die genaue Anzahl der Rechtsverletzungen ankommt, kann von einer bewussten und planmäßigen Missachtung der entsprechenden Rechtsvorschrift und damit von einem unlauteren Wettbewerbsverhalten im Sinne der Generalklausel des § 3 UWG ausgegangen werden. Dass die beiden von der Klägerin festgestellten, in engem zeitlichen Abstand stattgefundenen Verstöße die einzigen waren und dass er seinen Lebensunterhalt auf andere Weise als durch Hufschmiedearbeiten bestreitet, behauptet der Beklagte selbst nicht. Im Termin äußerte der Beklagte Unverständnis dafür, weshalb die Klägerin gerade gegen ihn gerichtlich vorgehe, während andere, die sich in gleicher Weise rechtswidrig verhielten, unbehelligt blieben.

3.

Ohne Erfolg argumentiert der Beklagte, § 1 Abs. 1 des Gesetzes über den Hufbeschlag komme in Bezug auf seine Person nicht zur Anwendung, weil sich die Vorschrift im Streitfall als unzulässige Beschränkung der im EG-Vertrag geregelten Dienstleistungsfreiheit (Art 49, 50) darstelle.

Die in Art 43 ff. EGV geregelte Niederlassungsfreiheit ist nach dem eigenen Sachvortrag des Beklagten nicht tangiert. Art 50 Abs. 3 EGV geht davon aus, dass sich im Falle der Erbringung einer Dienstleistung der Leistungserbringer vorübergehend in einem anderen Mitgliedsstaat aufhält. Damit kommt ein Zeitfaktor ins Spiel, der nach der Rechtsprechung des EuGH für die Abgrenzung der Dienstleistungsfreiheit zur Niederlassungsfreiheit von Bedeutung ist. Das Leitbild der Niederlassungsfreiheit ist von der dauerhaften Anwesenheit in einem anderen Mitgliedssaat geprägt. Demzufolge ist eine Tätigkeit dem Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit zuzuordnen, wenn ein Dienstleistungserbringer seine Tätigkeit von vorne herein ausschließlich oder ganz überwiegend, also nicht nur gelegentlich, in einem anderen Mitgliedsstaat erbringen will, als demjenigen, in dem er ansässig ist, ohne dort eine Zweigniederlassung oder Agentur zu besitzen (EuGH C-205/84; Callies/Ruffert a.a.O. Rdn. 13 zu Art 50).

Der Beklagte will sich nicht als selbständiger Hufschmied in Deutschland niederlassen. Er reklamiert unter Hinweis auf die Dienstleistungsfreiheit das Recht, als (angeblich) in Frankreich ansässiger selbständiger Hufschmied diese Tätigkeit grenzüberschreitend und ohne die sich aus dem Gesetz über den Hufbeschlag ergebenden Anforderungen erfüllen zu müssen, gelegentlich in Deutschland ausüben zu dürfen. Damit ist der zu entscheidende Sachverhalt ausschließlich der Dienst- und nicht der Niederlassungsfreiheit zuzuordnen.

Auch wenn eine Harmonisierung auf dem Dienstleistungssektor bislang fehlt, ist das sich aus Art 49 EGV ergebende Verbot der Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs nach ständiger Rechtsprechung des EuGH unmittelbar anwendbar (Geiger, EUV/EGV, 4. Aufl. Rdn. 2 zu Art 49 mwNw.). Inhalt des durch die Dienstleistungsfreiheit vermittelten Abwehrrechtes ist es, diskriminierende oder beschränkende Regelungen außer Anwendung zu setzen. Insofern kann von einem normvernichtenden Charakter der Gewährleistung gesprochen werden (Calliess/Ruffert, Kommentar zum EUV/EGV; 2. Aufl. Rdn. 34 zu Art 50 EGV).

Die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs befasst sich allerdings nur mit grenzüberschreitenden Dienstleistungen innerhalb des Gemeinschaftsgebiets im Rahmen einer selbständigen Erwerbstätigkeit. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist das Merkmal der Grenzüberschreitung, das sich explizit aus dem Wortlaut des Art 49 Abs. 1 und Art 50 Abs. 3 EGV ergibt, unverzichtbare Bedingung für die Anwendung des Gemeinschaftsrechts überhaupt (EuGH C-52/79; C-198/89; C 41/90; C-134/95).

Der Beklagte macht geltend, er sei in Frankreich ansässig und - so jedenfalls die pauschale Darstellung in der Berufungsbegründung - dort auch schwerpunktmäßig als Hufschmied tätig. Unstreitig ist der Beklagte bei der Handwerkskammer in M. auf seinen Antrag vom 20.1.2003 am 4.3.2003 rückwirkend zum 1.1.2003 im Berufsregister als Hufschmied eingetragen worden.

Von grenzüberschreitenden Dienstleistungen, nur solche sind Gegenstand des Art 49 Abs. 1 EGV, ist auszugehen, wenn Leistungserbringer und Empfänger in verschiedenen Mitgliedstaaten ansässig sind. Damit soll ausgedrückt werden, dass die Dienstleistung innerhalb des Gemeinschaftsgebietes erbracht werden und dass sie (im weitesten Sinne) grenzüberschreitenden Charakter haben muss. Art 49 greift daher immer aber auch nur dann ein, wenn ein Leistungserbringer Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedsstaat als demjenigen erbringt, in dem er niedergelassen ist. Eine Dienstleistung, die Berührungspunkte nur zum nationalen Markt aufweist, wird von den Art 49 ff. nicht erfasst (Calliess/Ruffert, a.a.O. Rdn. 8 zu Art 50 EGV; Geiger a.a.O. Rdn. 4 zu Art 49; Rdn. 5 zu Art 50 mwNw.).

Der Beklagte könnte sich wegen der in Deutschland ausgeübten Tätigkeiten demgemäß nur unter der Voraussetzung auf Art 49 EGV berufen, wenn er in Frankreich als selbständiger Hufschmied ansässig ist. Für die Frage der Ansässigkeit kommt es darauf an, wo der tatsächliche Schwerpunkt der selbständigen beruflichen Tätigkeit des Dienstleistungserbringers liegt.

Darüber, ob der Beklagte in Frankreich wohnhaft und ob und ggfs. in welchem Umfang er dort als selbständiger Hufschmied tätig ist, streiten die Parteien.

Zwar ist im Allgemeinen derjenige, der einen Unterlassungsanspruch geltend macht, für die tatsächlichen Voraussetzungen des behaupteten Wettbewerbsverstoßes dar- legungs- und beweisbelastet. Hier besteht jedoch die Besonderheit, dass die Zuwiderhandlung gegen das in Deutschland geltende Gesetz über den Hufbeschlag außer Streit steht. In Fällen dieser Art ist es Aufgabe des Verletzten, der sich auf einen Wegfall der entsprechenden Beschränkung mit Blick auf die Regelungen im EGV beruft, deren Anwendungsvoraussetzungen in tatsächlicher Hinsicht darzulegen und - soweit streitig - zu beweisen.

Dem Beklagten kommen in dem Zusammenhang die Grundsätze des Anscheinsbeweises entgegen eigener Auffassung nicht zu Gute. Dabei kann offen bleiben, ob durch die bloße Anmeldung eines Wohnsitzes in Frankreich und die Eintragung als „maréchal ferrant“ in ein in Frankreich geführtes „registre des métiers“ bereits der Anschein dafür begründet wird, dass der Lebensmittelpunkt und der Schwerpunkt der selbständigen Tätigkeit des Betreffenden tatsächlich in Frankreich liegen. Selbst wenn ein solcher Anschein im Regelfall bestehen sollte, ist er im konkreten Einzelfall durch von der Klägerin aufgezeigte Begleitumstände erschüttert, die den Verdacht nahe legen, dass der Beklagte sich den inländischen Berufsregelungen, die auf ihn Anwendung finden, dadurch zu entziehen versucht, dass er durch meldetechnische Maßnahmen den bloßen Anschein der (beruflichen) Ansässigkeit in einem anderen Mitgliedsstaat erweckt.

Der Beklagte hat sich erst während des laufenden Rechtsstreits und zwar nach der letzten mündlichen Verhandlung in der Vorinstanz, nachdem der Erstrichter den Parteien signalisiert hatte, dass er der Klage stattgeben will, nach Frankreich umgemeldet. Das vom Beklagten genutzte, mit der unter A. beschriebenen Werbeaufschrift versehene Fahrzeug, ist in Deutschland zugelassen. Der Beklagte verweist potentielle Kunden ohne Angabe einer französischen Anschrift an eine deutsche Mobilfunknummer. Der Beklagte hat sich erst im Januar 2003 im „registre des métiers“ in M. als Hufschmied eintragen lassen. Es versteht sich nicht von selbst, dass er in so kurzer Zeit in Frankreich in relevantem Umfang Kunden hat gewinnen können. Außerdem trägt die Klägerin, ohne dass der Beklagte dem widersprochen hat, vor, dass die Eintragung in das französische „registre des métiers“ lediglich einen Antrag voraussetzt und dass weder Qualifikationsnachweise gefordert werde, noch ein Wohn- und/oder Geschäftssitz in Frankreich belegt werden muss.

Mit Blick auf diese, den Verdacht eines vom EuGH missbilligten Umgehungstatbestandes (Callies/Ruffert a.a.O. Rdn. 58 zu Art 50) begründenden Umstände, kommen dem Beklagten die Grundsätze des Anscheinsbeweises nicht zu Gute. Folglich musste er den Vollbeweis führen, dass der Schwerpunkt seiner beruflichen Tätigkeit in Frankreich liegt und dass ein Fall grenzüberschreitender Leistungserbringung vorliegt.

Hierzu fehlen, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 12.1.2005 hingewiesen hat, ohne dass der persönlich anwesende Beklagte sich zu Art und Umfang der in Frankreich ausgeübten selbständigen Tätigkeit erklärt hat, einsichtige Darlegungen, die die Annahme grenzüberschreitender Leistungserbringung tragen könnten.

Selbst wenn man entgegen der Rechtsauffassung des Senats die Klägerin als Anspruchstellerin als beweisbelastet dafür ansähe, dass die Anwendungsvoraussetzungen des Art 49 EGV nicht vorliegen, wäre es nach den von der Rechtsprechung zum Beweis von Negativtatsachen entwickelten Grundsätzen im Rahmen substantiierten Bestreitens zunächst Aufgabe des Beklagten, über die bloße Anmeldung hinaus Umstände vorzutragen, aus denen sich ergibt, dass der Schwerpunkt seiner selbständigen Betätigung als Hufschmied seit Anfang 2003 in Frankreich liegt. Es handelt sich um Vorgänge in der beruflichen Sphäre des Beklagten, von denen die Klägerin nicht ohne weiteres Kenntnis haben kann, die dem Beklagten aber vertraut sind und zu denen er sich unschwer erklären können müsste. Nur dann würde die Klägerin zum Führen des Negativbeweises in die Lage versetzt. Zu Art und Umfang der in Frankreich bislang ausgeübten selbständigen Tätigkeit als Hufschmied schweigt sich der Kläger - auch in der Berufungsinstanz - aus (zum Beweis negativer Tatsachen vgl. auch Zöller-Greger, ZPO, 23. Aufl. Rdn. 24 vor § 284).

Mithin kann der Beklagte sich schon deshalb nicht auf einen Wegfall der sich aus § 1 Abs. 1 des Gesetzes über den Hufbeschlag ergebenden Beschränkung des Marktzutritts berufen, weil er nicht substantiiert aufgezeigt hat, dass die streitbefangenen Dienstleistungen im Inland einen Bezug zum Gemeinsamen Markt haben, was die Art 49, 50 EGV voraussetzen.

4.

Aber auch wenn man entgegen der hier vertretenen Auffassung von einer grenzüberschreitenden Tätigkeit ausgehen würde, läge keine unzulässige Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit vor.

a.

Aus der Dienstleistungsfreiheit folgt zunächst ein Diskriminierungsverbot; d.h. Dienstleistungserbringer dürfen nicht aus Gründen der Staatsangehörigkeit gegenüber den Angehörigen des Bestimmungsstaates benachteiligt werden (sog. Inländergleichbehandlung). Diese Problematik stellt sich vorliegend nicht, denn alle in Deutschland ansässigen deutschen wie nichtdeutschen Leistungserbringer, die sich als Selbständige mit dem erwerbswirtschaftlichen Hufbeschlag befassen wollen, bedürfen einer Anerkennung nach § 1 Abs. 1 des entsprechenden Gesetzes. Soweit der Beklagte zum Ausdruck gebracht hat, er fühle sich dadurch „diskriminiert“, dass andere Leistungserbringer in Deutschland, die wie er nicht über die erforderliche Anerkennung als Hufschmied verfügen, nicht im Klageweg auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, handelt es sich nicht um eine Diskriminierung im Sinne von Art 49 EGV.

b.

Darüber hinaus ergibt sich aus Art 49 EGV ein Beschränkungsverbot. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH sind alle Beschränkungen aufzuheben, die, auch wenn sie unterschiedslos gelten, geeignet sind, die Tätigkeit eines in einem anderen Mitgliedsstaat ansässigen Dienstleistenden, der dort rechtmäßig gleichartige Leistungen erbringt, zu unterbinden oder zu behindern (vgl. Geiger a.a.O. Rdn. 11 zu Art 50 mwNw.).

Die Behinderung der Ausübung der Dienstleistungsfreiheit durch staatliche Zulassungsregelungen, wie sie § 1 Abs. 1 des Gesetzes über den Hufbeschlag darstellt, ist nach der Rechtsprechung des EuGH und der Kommentarliteratur zum EGV nur unter engen Voraussetzungen zulässig:

Die Regelungen, die nicht diskriminierend sein dürfen, müssen dem Allgemeininteresse dienen. Sie müssen zur Erreichung des mit ihnen verfolgten Zwecks geeignet und notwendig sein. Außerdem darf dem Allgemeininteresse nicht durch Rechtsvorschriften Rechnung getragen sein, denen der Leistungserbringer in dem Staat unterliegt, in dem er geschäftlich ansässig ist. Schließlich muss die Behinderung angesichts der Bedeutung der Dienstleistungsfreiheit verhältnismäßig sein (Geiger a.a.O. Rdn. 13 zu Art 50).

Diese Voraussetzungen liegen mit Blick auf § 1 Abs. 1 des Gesetzes über den Hufbeschlag vor. Die Regelung ist nicht diskriminierend. Auch dient sie schutzwürdigen Interessen der Allgemeinheit; insbesondere spielen Aspekte des Tierschutzes, der im Inland Verfassungsrang hat (§ 20 a GG), eine wesentliche Rolle. Das Anerkennungs- und Prüfungserfordernis ist zur Erreichung der oben dargelegten, vom nationalen Gesetzgeber verfolgten Zwecke geeignet und notwendig. Auch trägt die Klägerin unwidersprochen vor, dass es in Frankreich keine Rechtsvorschriften gibt, welche die Ausübung der Tätigkeit des Hufbeschlages und die Registrierung als Hufschmied im „registre des métiers“ von Prüfungen oder anderen besonderen Qualifikationsnachweisen abhängig machen.

Die von der Zulassungsbeschränkung ausgehende Behinderung erscheint angesichts der Bedeutung der Dienstleistungsfreiheit auch nicht unverhältnismäßig. In dem Zusammenhang kommt es nach der Rechtsprechung des EuGH maßgeblich darauf an, ob wichtige Gründe des Allgemeininteresses die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen. In Fällen, in denen das Recht der Mitgliedstaaten, wie hier, besondere Anforderungen an die berufliche Qualifikation der Leistungserbringer stellt, die bereits innerstaatlich hinsichtlich des Grundrechts der Berufsfreiheit (Art 12 GG) rechtfertigungsbedürftig sind, ist entscheidend, ob die regelmäßig auf eine dauerhafte Betätigung zugeschnittenen inländischen Regelungen auch auf Fälle einer nur vorübergehenden oder punktuellen Tätigkeit anwendbar sind oder ob die sich insoweit als unverhältnismäßig erweisen (Callies/Ruffert a.a.O. Rdn. 62 zu Art 50).

Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte in der Berufungsbegründung wegen der von ihm unterstellten Unverhältnismäßigkeit auf die Entscheidung des EuGH im Falle C. (C-58/98). Zwar hat der EuGH im Fall C. dahin entschieden, dass ein zwingender Grund des Allgemeininteresses für die Verpflichtung zur Eintragung in die Handwerksrolle des Bestimmungslandes für einen in einem anderen Mitgliedsstaat ansässigen und dort zu der entsprechenden Dienstleistung berechtigten Leistungserbringer dann nicht vorliegt, wenn die Dienstleistung dadurch verzögert oder erschwert wird; jedenfalls dürfe sie keine zusätzlichen Verwaltungskosten oder gar die obligatorische Beitragszahlung an die Handwerkskammer zur Folge haben (EuGH C-58/98-Josef Corsten; Geiger a.a.O. Rdn. 14).

Die sich aus dieser Entscheidung ergebenden Grundsätze sind, worauf die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung zu Recht hinweist (Bl. 99, 100 d.A.), auf den Streitfall nicht übertragbar. Die Entscheidung ist zu Art 4 der Richtlinie 64/427/EWG ergangen (jetzt Art 4 der Richtlinie 1999/42/EG). Die Richtlinie verhält sich dazu, unter welchen Voraussetzungen ein Mitgliedstaat, der die Aufnahme oder Ausübung bestimmter Tätigkeiten von dem Nachweis bestimmter Kenntnisse und Fertigkeiten abhängig macht, die tatsächliche Ausübung der betreffenden Tätigkeit in einem anderen Mitgliedsstaat, der solche Prüfungen nicht kennt, als ausreichenden Nachweis anzuerkennen hat.

Nach Art 4 Nr. 1 a, Nr. 2 a und 3 a der Richtlinie 1999/42/EG ist Voraussetzung für die Anerkennung der praktischen Tätigkeit, dass es sich um eine ununterbrochene Tätigkeit von 6 Jahren als Selbständiger in dem entsprechenden Mitgliedsland handelt. Es ist ohne weiteres einsichtig, dass Personen, die auf eine derart lange tatsächliche Ausübung des entsprechenden Handwerks als Selbständige in einem anderen Mitgliedsstaat verweisen können, bei nur punktueller Tätigkeit in Deutschland durch die strengen inländischen Zulassungsregeln unverhältnismäßig in der Dienstleistungsfreiheit beschränkt werden.

Selbst wenn man den sich aus dieser Richtlinie ergebenden Grundgedanken - obgleich der Hufbeschlag nicht zu den im Anhang A der Richtlinie genannten Tätigkeiten zählt - entsprechend anwenden wollte, kann der Beklagte nicht auf eine auch nur annähernd ebenso lange ununterbrochene selbständige Tätigkeit als Hufschmied in Frankreich verweisen.

Dass bei Dienstleitungserbringern im handwerklichen Bereich, die nicht über eine entsprechend lange Berufspraxis als Selbständige in einem anderen Mitgliedsstaat verfügen, besondere Qualifikationsanforderungen im Inland als unverhältnismäßige Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit zu werten sind, kann der von der Berufung in Bezug genommenen Entscheidung des EuGH nicht entnommen werden.

5.

Die Zuwiderhandlungen gegen die wettbewerbsrechtlichen Schutzvorschriften der §§ 4 Nr. 11 bzw. 3 UWG sind auch geeignet, den Wettbewerb mehr als nur unerheblich zu beeinträchtigen (§ 3 UWG).

Die sog. „Bagatellklausel“, die neben der Unlauterkeit ein weiteres Tatbestandsmerkmal eines Wettbewerbsverstoßes i.S.d. § 3 UWG darstellt, ist an die in § 13 Abs. 2 Nr. 1 und 2 UWG a.F. enthaltenen Einschränkung angelehnt, wonach die Handlung geeignet sein musste, den Wettbewerb auf dem entsprechenden Markt wesentlich zu beeinträchtigen.

Nach neuem Recht kommt es neben der Art und Schwere des Verstoßes auf die zu erwartenden Auswirkungen auf den Wettbewerb sowie den Schutzzweck der verletzten Norm an (vgl. Baumbach/Hefermehl; 23. Aufl. Rdn. 54 zu § 3). Eine Eignung zur nicht unerheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs zum Nachteil der betroffenen Mitbewerber (Horizontalverhältnis) ist dann anzunehmen, wenn deren Marktchancen spürbar beeinträchtigt werden. Im Vertikalverhältnis, also in Bezug auf Verbraucher, ist darauf abzustellen, ob deren gesetzlich geschützte Interessen nachhaltig tangiert sind. Letzteres ist anzunehmen, wenn sich Personen, von denen nicht feststeht, dass sie über die erforderlichen theoretischen Kenntnisse und praktischen Fertigkeiten verfügen, mit dem Hufbeschlag befassen. Der Hufbeschlag ist eine per se gefahrgeneigte Arbeit. Bei nicht sachgerechter Handhabung steht zu besorgen, dass dem Tier unnötige Schmerzen und Leiden zugefügt werden. Das wiederum kann zu unkalkulierbaren Abwehrreaktionen des Tieres und für den Ausführenden selbst, aber auch für dessen Auftraggeber sowie eventuelle sonstige Anwesende nicht unerhebliche gesundheitliche Risiken mit sich bringen. Zumindest werden die wirtschaftlichen Interessen des Auftraggebers durch Fehlleistungen nachhaltig beeinträchtigt. Berücksichtigt man ferner, dass sich bei einem auf Anbieter- und Auftraggeberseite überschaubaren Markt wie dem des Hufbeschlages die Konkurrenz von Bewerbern, welche die Bestimmungen des Gesetzes über den Hufbeschlag planmäßig missachten, für gesetzestreue Bewerber besonders nachteilig auswirkt, ist der Wettbewerbsverstoß durchaus geeignet, zu mehr als unerheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigungen zu führen.

6.

Die für einen Unterlassungsanspruch weiter erforderliche Begehungsgefahr liegt in Form der Wiederholungsgefahr - Letztere wird aufgrund der bereits stattgefundenen Verletzungshandlungen vermutet und die Vermutung ist vom Beklagten nicht ausgeräumt - ebenfalls vor.

III.

Besteht somit ein gegen den Beklagten gerichteter wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch, schuldet der Beklagte der Klägerin auch Ersatz von Aufwendungen im Zusammenhang mit der erfolglosen vorprozessualen Abmahnung in vom Landgericht erkannter Höhe unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der berechtigten GOA (§§ 683, 677, 670 BGB).

Die nach alldem nicht begründete Berufung des Beklagten war mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO und Vollstreckbarkeitserklärung gemäß den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO zurückzuweisen.

Der Senat sah keine Veranlassung, die Sache gemäß der Anregung des Beklagten dem EuGH vorzulegen, und zwar schon deshalb nicht, weil der Beklagte seiner Darlegungslast mit Blick auf die Anwendbarkeit der Vorschriften des EGV zur Dienstleistungsfreiheit nicht genügt hat. Die als klärungsbedürftig bezeichnete Rechtsfrage, ob § 1 Abs. 1 des Gesetzes über den Hufbeschlag im Falle der Anwendbarkeit der Art 49, 50 EGV als unzulässige Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit anzusehen wäre, ist daher nicht von streitentscheidender Bedeutung.

Der Wert der Beschwer des Beklagten wurde im Hinblick auf § 26 Ziff. 8 EGZPO wie geschehen festgesetzt.

Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Abs. 2 S. 1 ZPO).