FG Saarbrücken Beschluß vom 27.11.2003, 2 V 311/03

Schneeballsystem: Keine Kapitalerträge bei vertragswidriger betrügerischer Zweckentfremdung der angelegten Gelder

Leitsätze

Werden einem gutgläubigen Steuerpflichtigen, der einer Anlagegesellschaft Gelder anvertraut hat, um mittels Devisen- und Warentermingeschäften nicht steuerbare Gewinne zu erzielen, von der Gesellschaft "Gewinne" gutgeschrieben, obwohl diese die Mittel gar nicht bestimmungsgemäß eingesetzt, sondern im Rahmen eines Schneeballsystems zur Auszahlung an andere Anleger verwendet hat, fehlt es an der Erfüllung des Tatbestands der Einkunftserzielung. Bis zur Höhe des Anlagebetrags tatsächlich ausgezahlte "Gewinne" stellen sich als Kapitalrückzahlung dar.

Tatbestand

I. Die Antragsteller sind Eheleute, die beim Antragsgegner zusammen zur Einkommensteuer veranlagt werden. Der 1939 geborene Antragsteller war als Facharbeiter tätig, die 1940 geborene Antragstellerin ist Hausfrau.

Die Antragsteller haben am 25. April 1996 bei der 1985 gegründeten Fa. X, deren Unternehmensgegenstand die Unternehmensberatung und die Vermittlung von Kapitalanlagen war, einen "Antrag auf Kontoeröffnung und Kontoführung" gestellt, in dem das Anlagekonto mit "Treuhandkonto Nr. ..." angegeben war. Hierauf haben sie insgesamt ... DM eingezahlt, die für Waren- und Devisentermingeschäfte an US-amerikanischen Börsen (lt. Auftragsbestätigung vom 29. April 1996: "Kontrakte US-Commodities") verwendet werden sollten, deren Gewinne nach Auskunft des Geschäftsführers der Fa. X, Herr Y (gen. Claude), nach einer Frist von mehr als sechs Monaten steuerfrei vereinnahmt werden könnten.

Die Vertragskonditionen der Fa. X (Stand: Mai 1985) sahen u.a. folgende Regelungen vor:

1. Der Kunde ermächtigt die X, Terminkontrakte an US-Börsen in seinem Namen und für seine Rechnung zu handeln. Die Ausführung des Handels obliegt während der gesamten Anlagezeit einzig und allein dem entsprechenden Brokerhaus.

2. Der Kunde verpflichtet sich, folgende Zahlungen zu leisten:

a)  Mindesteinlage ... [führt zu Sammelkonto]

b)  oder Zahlung der vollen Summe, die für eine Kontoeröffnung beim Broker erforderlich ist. In diesem Falle wird für den Kunden beim Broker ein Einzelkonto unterhalten.

...

d) 30 % Beteiligung am erwirtschafteten Gewinn. Die Gewinnbeteiligung wird vor Auszahlung an den Kunden in Abzug gebracht.

3. Alle Terminkontrakte werden im Rahmen und für Rechnung des Kunden erworben.

...

4. ...

a) Der Anlagebetrag ist vom Kunden direkt an den erwünschten Broker zu übersenden.

5. ...

b) Die X haftet nicht für die Bonität der zur Platzierung beauftragten Broker.

...

7. Der Kunde ist grundsätzlich von jeglicher Nachzahlungspflicht frei.

8. a) ...

Gleichzeitig erhält der Kunde jeweils einen schriftlichen Kontoauszug.

...

c) Durch schriftliche Anweisung kann der Kunde jederzeit die Auflösung seiner Anteile und die Auszahlung seines Guthabens verlangen, und zwar zum Monatsende des Kündigungseingangs.

9. Die X ist nicht berechtigt, Kundengelder (bare Zahlungsmittel, Schecks, Überweisungen) entgegenzunehmen. Sollten bei der CTS versehentlich Kundengelder eingehen, so werden diese Beträge sofort an den entsprechenden Broker weitergeleitet.

...

11. Differenzeinwand

(Hinweis auf § 764 BGB, § 96 Abs. 3, § 58 Börsengesetz etc.)

...

Mit Rundschreiben vom 16. September 1999 hat die Fa. X ihre Kunden davon in Kenntnis gesetzt, dass das im März 1999 verabschiedete und zum 1. Januar 1999 in Kraft getretene Steuerentlastungsgesetz (1999/2000/ 2002) dazu führe, dass auch Gewinne aus persönlichen Differenzgeschäften nach Berücksichtigung eines Freibetrag von 1.000 DM steuerpflichtig würden. Es bestehe jedoch die Möglichkeit, über nichteuropäische Fonds bzw. Investmentanteile weiterhin nichtbesteuerte Gewinne zu erzielen. Die CTS habe deshalb in den USA einen Investmentfonds gegründet und schlage vor, die bisherige Anlagesumme darin einzubringen. "Wir können Ihnen gewährleisten, dass die Art der Handelsgeschäfte, sowie das Management Ihrer Anlage nach wie vor identisch sind und genauso fortgeführt werden, wie Sie dies in den letzten 17 Jahren von uns gewohnt waren, nur dass sich die Form der Abwicklung zukünftig ändern wird, und zwar derart, das Sie anstatt einer Abrechnung einzelner Handelsgeschäfte, eine Abrechnung über die Entwicklung eines Fonds erhalten werden."

Der Zeichnungsprospekt der Fa. Z-Inc., datiert auf den 7. Juni 2000, sah u.a. vor:

6. Zeichnungsbeträge und Antragsabwicklung

Anleger können Beteiligungen an jedem A-Pool erwerben. Die Beteiligungsanträge sind der Vertriebsgesellschaft [sc. X], die Anlagesummen der Intervelas Futures Trading Inc. zuzuführen. Die Vertriebsgesellschaft berechnet eine Managementgebühr in Höhe von 8 % des Beteiligungsbetrages und ist an diese direkt zu begleichen. ...

Die Gesellschaft behält sich das Recht vor, Beteiligungsanträge anzunehmen oder abzulehnen.

Alle Beteiligungen an Intervelas Futures Pools werden in US-Dollar geführt. Ein Anleger kann einen Scheck in jeder frei konvertierbaren Währung übersenden, allerdings beginnt die Beteiligung am Handelsergebnis eines Pools nicht bevor die entsprechende Währung gegen US-Dollar auf das Risiko und die Kosten des Anlegers umgewechselt worden ist und der Eingang der Gutschriftanzeige vom Handelsberater oder vom ausführenden Broker gemeldet ist.

...

13. Gebühren und Honorare

...

c) Managementgebühr der Vertriebsgesellschaft

Der Vertriebsgesellschaft X-GmbH wurde ein Exklusivvertriebsrecht für den A-Pool übertragen.

Für ihre Vertriebstätigkeit berechnet die Vertriebsgesellschaft bei Vertragsabschluss eine Managementgebühr von 8 %, zzgl. der jeweils gültigen Mehrwertsteuer auf den Zeichnungsbetrag einer jeden Beteiligung.

Diese Managementgebühr wird von der Vertriebsgesellschaft dem Beteiligungszeichner direkt in Rechnung gestellt und ist von diesem direkt und unmittelbar an die Vertriebsgesellschaft zu zahlen. ...

Unter dem Datum vom 4. Januar 1999 haben die Antragsteller die Kundenregistrierung und Eröffnung eines Beteiligungskontos bei dem Intervelas Futures Pool 2 CRB in Höhe von 53.663,02 US-$ beantragt.

Am 2. November 2001 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Fa. CTS und das des am 25. Oktober 2001 verhafteten Herrn Keiser eröffnet.

Mit Schreiben vom 1. Dezember 2001, das am 3. Dezember 2001 eingegangen ist, haben die Antragsteller beim Antragsgegner Selbstanzeige erstattet.

Das Anlagekonto der Antragsteller hat sich wie folgt entwickelt:

Jahr   Anfangsbestand       Auszahlungen (Datum u. Betrag) Endbestand

1997        31.734 $        15.05.97        6.628 $     29.242 $

1998        29.242 $                                          36.352 $

1999        36.352 $        01.04.99        2.798 $       53.663 $

2000        53.663 $        23.03.00      12.100 $

31.08.00       2.080 $   72.568 $

2001        72.568 $        Jan.-Okt. 01 mtl. ca. 460 $ 98.705 $

Der Antragsgegner hat am 18. August 2003 für 1999 einen gemäß § 173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO geänderten und für 2000 einen nach § 164 Abs. 1 AO unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehenden Bescheid über Einkommensteuer erlassen, in dem Einkünfte aus Kapitalvermögen in Höhe von 23.854 DM (1999) bzw. weiteren 60.618 DM (2000) erfasst wurden. Über die hiergegen eingelegten Einsprüche vom 25. August 2003 ist noch nicht entschieden. Einen gleichzeitig gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung - AdV - hat der Antragsgegner mit Bescheid vom 23. September 2003 abgelehnt. Am 1. Oktober 2003 haben die Antragsteller bei Gericht die AdV beantragt.

Der Antragsgegner beantragt, den AdV - Antrag als unbegründet zurückzuweisen.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die beigezogenen Verwaltungsakten des Antragsgegners sowie auf weitere dem Gericht vorliegende Unterlagen (z.B. Vernehmungsprotokolle K. vom 26. und 31. Oktober 2001; Strafurteil vom 12. März 2003; Grundlagenbericht des Insolvenzverwalters vom 15. Januar 2002; Zwischenbericht des Finanzamts Saarbrücker Mainzer Straße - Steuerfahndungsstelle - vom 12. April 2002) verwiesen.

Entscheidungsgründe

II. Der Antrag ist zulässig und auch begründet.

1. Nach § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO, auf den § 69 Abs. 3 Satz 1 FGO verweist, soll das Gericht auf Antrag des Steuerpflichtigen die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieses Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige und nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH, der sich der erkennende Senat bisher immer angeschlossen hat, bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Steuer- oder Feststellungsbescheides dann, wenn eine summarische Prüfung ergibt, dass neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Umstände zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechts- und Tatfragen bewirken. Dabei brauchen die für die Unrechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes sprechenden Bedenken nicht zu überwiegen, d.h. ein Erfolg des Steuerpflichtigen braucht nicht wahrscheinlicher zu sein als ein Misserfolg (BFH, Beschlüsse vom 30. Juni 1967 III B 21/66, BStBl III 1967, 533, und vom 28. November 1974 V B 52/73, BStBl II 1975, 239).

Eine unbillige Härte im Sinne des § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO liegt nach der Rechtsprechung des BFH vor, wenn durch die sofortige Vollziehung dem Steuerpflichtigen Nachteile drohen würden, die über die eigentliche Zahlung hinausgehen und nicht oder nur schwer wieder gut zu machen sind, oder wenn gar die wirtschaftliche Existenz des Steuerpflichtigen gefährdet wäre. Hierfür haben die Antragsteller jedoch weder etwas vorgetragen, noch sind entsprechende Anhaltspunkt nach Lage der Akten erkennbar.

Da der Sinn und Zweck des Verfahrens auf Aussetzung der Vollziehung in der Gewährung eines nur vorläufigen Rechtsschutzes besteht, muss der Antragsteller sein Begehren unmittelbar glaubhaft machen. Eine Tatsache ist glaubhaft gemacht, wenn aufgrund des oder der benutzten Beweismittel ein nicht nur geringes Maß an Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit für die Tatsachenbehauptung spricht; an Gewissheit grenzende Wahrscheinlichkeit ist nicht erforderlich, überwiegende Wahrscheinlichkeit genügt (BFH, Urteil vom 9. Oktober 1991 II R 27/91, BFH/NV 1992, 604). Die Erhebung der für die Streitentscheidung unerlässlichen Beweise kann nur im Verfahren der Hauptsache erfolgen (§ 155 FGO i.V.m. § 294 ZPO; BFH, Beschluss vom 23. Juli 1968 II B 17/68, BStBl II 1968, 589; Urteil vom 14. Juli 1976 I R 138/74, BStBl II 1976, 682). An dieser Rechtsprechung hat sich seither nichts geändert (Koch in Gräber, FGO 5, § 69 Rz. 104 ff.).

2. Bei Anwendung der vorstehend angeführten Grundsätze bestehen bei der hier gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der vom Antragsgegner erlassenen Bescheide.

2.1. Zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gehören - soweit hier in Betracht kommend - u.a.

-  Einnahmen aus der Beteiligung an einem Handelsgewerbe, als stiller Gesellschafter und aus partiarischen Darlehen, es sei denn, dass der Gesellschafter oder Darlehensgeber als Mitunternehmer anzusehen ist (§ 20 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 EStG) und

-  Erträge aus sonstigen Kapitalforderungen jeder Art, wenn die Rückzahlung des Kapitalvermögens oder ein Entgelt für die Überlassung des Kapitalvermögens zur Nutzung zugesagt oder gewährt worden ist, auch wenn die Höhe des Entgelts von einem ungewissen Ereignis abhängt. Dies gilt unabhängig von der Bezeichnung und der zivilrechtlichen Ausgestaltung  der Kapitalanlage (§ 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG).

Der Senat hat erhebliche Zweifel, dass die zwischen den Antragstellern und der Anlagefirma X begründeten Rechtsbeziehungen den Tatbestand des  § 20 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 oder Nr. 7 EStG erfüllen.

Nach den vorliegenden Geschäftsbedingungen war das Vertragsverhältnis der Anleger mit der Fa. X jedenfalls als Auftragsverhältnis im Sinne der §§ 662 ff. BGB zur Erzielung von Gewinnen aus Differenz- und Termingeschäften ausgestaltet. Derartige Gewinne waren bis einschließlich 1998 nicht steuerbar (BFH, Urteile vom 8. Dezember 1983 VIII R 125/79, BStBl 1982 II 618; vom 6. Dezember 1983 VIII R 172/83, BStBl II 1984, 132; vom 25. August 1987 IX R 65/86, BStBl II 1988, 248 und vom 27. September 1987 IX R 162/83, BFH/NV 1988, 230; FG München, Urteil vom 17. Dezember 1996 2 K 3851/95, EFG 1997, 1085). Später hat die Fa. X nach den vertraglichen Gestaltungen für die Anleger lediglich als Vertriebsgesellschaft der Z Inc. fungiert, die ebenfalls nicht steuerbare Gewinne erwirtschaften sollte.

Der Umstand, dass die Rechtsbeziehungen der Antragsteller mit der Anlagefirma tatsächlich abweichend von den vertraglichen Vereinbarungen gehandhabt worden sind, kann nach Ansicht des Senats nicht zu Lasten der Antragsteller gehen (s. auch FG Baden-Württemberg, Urteil vom 8. Juli 2003 4 K 27/99, StEd 2003, 637). Diese Vertragsabweichung beruhte allein auf dem betrügerischen Verhalten der Anlagegesellschaft bzw. deren Repräsentant Y. Sie wurde den Antragstellern nur zu einem geringen Teil bekannt bzw. bewusst; sie zu rügen, hatten sie keinen Grund, weil die von den Geschäftsbedingungen abweichende Handhabung sie durchweg begünstigte. Seit den im Jahr 1993 eingetretenen Verlusten wurden kaum noch Geschäfte mit Brokerhäusern getätigt, ab 1998 war der Handel mit ihnen völlig eingestellt.

Hierzu hat die 8. Große Strafkammer des Landgerichts in Saarbrücken im Strafurteil ... vom ... 2003, mit dem der Angeklagte Y. wegen Betruges in 2086 besonders schweren Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt worden ist, festgestellt (S. 7 f.):

"...Im Jahre 1993 kam es im Rahmen der Warentermingeschäfte, die der Angeklagte über die Fa. X abwickelte, durch Fehlentscheidungen zu Verlusten, die dazu führten, dass die erwirtschafteten Gewinne ebenso aufgebraucht wurden wie die von dem Angeklagten angelegten Kundengelder. Der Angeklagte entschied sich jedoch, seinen Kunden gegenüber diese Verluste nicht preiszugeben. Er begann damit, Abrechnungen dergestalt zu fingieren, dass er seinen Kunden gegenüber zumeist Gewinne, vereinzelt auch Verluste auswies, als beruhten diese auf tatsächlichen Warentermingeschäften, die der Angeklagte in Wahrheit jedoch nicht mehr durchgeführt hatte. Seinen Abrechnungen legte der Angeklagte tatsächliche von ihm ermittelte Kurse zugrunde. Auszahlungen an Kunden bewerkstelligte er mittels der Einzahlungen anderer, neu hinzugekommener Anleger. Nur noch in ganz geringem Umfang betrieb der Angeklagte tatsächlich Handel mit Brokerhäusern. Der Löwenanteil der von ihm in der Folgezeit erteilten Abrechnungen war fingiert, keinerlei reelle Geschäfte lagen diesen Abrechnungen mehr zugrunde. Den neu hinzukommenden Kunden stellte der Angeklagte hohe Renditen in Aussicht und erklärte diesen selbst oder über Vermittler, die von ihnen übergebenen Geldbeträge würden, abgesehen von einem 8%igen Agio- bzw. Vermittlungsprovisionsbetrag, in Warentermingeschäften angelegt. Tatsächlich hatte der Angeklagte jedoch nicht mehr vor, derartige Anlagegeschäfte zu tätigen, sondern nutzte die neuen Anlagegelder dazu, Altkunden zu befriedigen, wobei dem Angeklagten bewusst war, dass bei dieser Methode im Sinne eines "Schneeballsystems" naturgemäß nie hinreichende Geldmittel vorhanden sein konnten, um die Ansprüche sämtlicher Kunden zu befriedigen, so dass er in Kauf nahm, dass viele Kunden ihre Anlagegelder verlieren würden. ... Ab 1998 stellte der Angeklagte den Handel mit Brokerhäusern vollkommen ein. ... Mit einem Anschreiben der X vom 15.12.1999 an seine Kunden bereitete der Angeklagte nunmehr die formale Umstellung der Kundenverträge der X auf die neue, über die Intervelas Futures Trading Incorporation vertrieben Anlageform vor. Unter Hinweis auf eine angebliche Steuerfreiheit bot der Angeklagte seinen Kunden an, ihre Anlagegelder  rückwirkend in sog. "Pools" der Intervelas zu überführen. Per 04.01.1999 stellte der Angeklagte die Kapitalanlagekonten der X auf die Intervelas um. Dabei war die CTS die alleinige Vertriebsgesellschaft von Intervelas-Produkten in Europa. Auf der Grundlage eines erstellten Zeichnungsprospektes der Anlageform konnten die Kunden der X sich nunmehr für einen von drei Pools der Intervelas entscheiden. Aus diesen Pools sollten dann weiterhin Warenterminanlagegeschäfte durchgeführt werden, der X als Vermittlerin sollten nach wie vor 8 % Vermittlungsgebühr bzw. Agio verbleiben. Tatsächlich wurden jedoch keinerlei derartige Anlagegeschäfte vorgenommen. Die Gelder der Kunden wurden auf ein Konto bei der Kreissparkasse Saarlouis eingezahlt. Anschließend wurden sie auf ein anderes, auf US-$ lautendes Konto umgetauscht. Bei Auszahlungen wurden die Beträge dann wider auf das DM-Konto umgebucht. Nach wie vor erstellte der Angeklagte auch unter der Geltung dieses neuen Systems vollkommen fiktive Abrechnungen entsprechend seiner bisherigen Arbeitsweise. ..."

Herr Y hatte im Wesentlichen seit 1993 nicht mehr die Absicht, die bei der Fa. X eingezahlten Beträge in Devisen- oder Termingeschäften zu investieren. Insoweit kann von der Gutgläubigkeit der Anleger ausgegangen werden, zumal das Strafgericht festgestellt hat, dass es dem Angeklagten K. gelungen war, seine Machenschaften sogar vor den als Vermittler eingesetzten Personen und seinem Sohn B zu verbergen (S. 10 des Urteils).

2.2. Im Gegensatz zu anderen Fällen betrügerischer Kapitalanlagen (z.B. "Ambros") steht vorliegend fest, dass die Fa. X im Zeitraum der Jahre 1993 bis 1997 kaum noch, danach keinerlei Differenz- oder Termingeschäfte mehr getätigt hat. "Renditen" wurden den Anlegern lediglich mittels fingierter Abrechnungen, denen keine realen Geschäfte zugrunde lagen, vorgetäuscht. Soweit Anleger ihre Anlagebeträge oder "Renditen" einforderten, wurden ihnen von anderen Anlegern eingezahlte Gelder im Wege eines "Schneeballsystems" ausbezahlt. Dies hat nunmehr u.a. zur Folge, dass frühere Anleger die Summe, die sie über ihr eingezahltes Kapital hinaus erhalten haben, gemäß § 134 Abs. 1 InsO an den Insolvenzverwalter der Fa. X erstatten sollen (vgl. Saarbrücker Zeitung vom 5. November 2003).

Einkünfte sind demjenigen zuzurechnen, der den Tatbestand der Einkunftserzielung in seiner Person erfüllt (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 EStG). Den Tatbestand der Einkunftserzielung im Sinne des § 20 EStG erfüllt nach st. Rspr. des BFH, wer Kapitalvermögen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung gegen Entgelt zur Nutzung überlässt, um damit Erträge zu erwirtschaften. Dies ist derjenige, der die rechtliche und tatsächliche Macht hat, das Kapitalvermögen entgeltlich auf Zeit zur Nutzung zu überlassen. Nur wer in die Lage versetzt ist, Marktchancen zu nutzen, das Vermögen zu verwalten, die Modalitäten einer Kapitalanlage zu verändern oder die Leistung durch Zurückziehung des Kapitalvermögens zu verweigern, erzielt selbst Einkünfte aus Kapitalvermögen (BFH, Urteil vom 29. März 2001 IV R 71/99, BFH/NV 2001, 1251 m. w. N.).

An derartigen Erträgen fehlt es indessen, wenn derjenige, dem das Kapital zur Nutzung überlassen wird, dieses nicht zweckgerichtet zur Anlage am Kapitalmarkt einsetzt, sondern nur dazu verwendet, anderen Anlegern Erträge aus ihrer zeitlich früheren Kapitalanlage zu bescheinigen bzw. auf Verlangen auch auszuzahlen. Die Anleger, die im Übrigen lediglich nicht steuerbare Differenzgeschäfts tätigen wollten, mögen dann zwar subjektiv den Eindruck gehabt haben, die Gutschriften und Auszahlungen seien Erträge aus der Teilnahme am Kapitalmarktgeschehen, objektiv lagen die Einlagen jedoch auf den Konten der Fa. X fest, die gerade nicht das tat, was sie nach dem Anlagevertrag hätte tun sollen. Die Auszahlungen erfolgten aus den Anlagen anderer Anleger. Sie entsprangen ebenso wie die Gutschriften allein der Willkür des Geschäftsführers der Fa. X und waren nicht am Markt verdient. Insoweit hat der Geschäftsführer der Fa. X ausweislich des Strafurteils eingeräumt, seit 1993 kaum noch und ab 1998 überhaupt keine Termingeschäfte mehr getätigt zu haben. Soweit Kontrakte noch getätigt worden waren, konnten sie nach den Feststellungen der Steuerfahndung einzelnen Anlegern nicht individuell zugeordnet werden.

Der Tatbestand der Erzielung von Einkünften aus einer bestimmten Einkunftsart des § 2 Abs. 1 Satz 1 EStG ist maßgeblich durch das - nur an äußerlich erkennbaren objektiven tatsächlichen Merkmalen ("Indizien") deutlich werdende - subjektive Element der "Einkünfteerzielungsabsicht" geprägt, das zum Ausdruck bringt, ob der Steuerpflichtige diese Einkunftsart zweckgerichtet zur Erzielung von positiven Einkünften einsetzen möchte. Insoweit dient dieses Tatbestandsmerkmal der Abgrenzung von einkommensteuerrechtlich relevanter Tätigkeit von solchen Betätigungen, die einkommensteuerrechtlich als irrelevant anzusehen sind, weil es sich z.B. um sog. Liebhaberei handelt. Diese Abgrenzung ist vor allem dann erheblich, wenn die Tätigkeit zu Verlusten führt, deren steuerliche Relevanz zu beurteilen ist. Eine entsprechende Abgrenzung hat nach Meinung des Senats auch zu erfolgen, wenn es - wie vorliegend - um die Frage geht, ob der Steuerpflichtige steuerbare oder nicht steuerbare Einkünfte erzielen wollte.

Vorliegend war es den Anlegern darum gegangen, entsprechend den Geschäftsbedingungen der Anlagefirmen nicht steuerbare Einnahmen aus Differenzgeschäften zu erhalten.

2.3. Den Antragstellern sind am 1. April 1999 (2.798 $ zum Kurs von 1,786901 =) 5.000 DM ausgezahlt worden (Bl. 64-66 X), ferner am 23. März 2000 (12.100 $ zum Kurs von 1,983396 =) 24.000 DM (Bl. 67-69 X) und am 31. August 2000 weitere (2.080 $ zum Kurs von 1,525600 =) 3.174 DM (Bl. 70 X).

Die entsprechenden Anträge vom 17. März 1999 und 8. März 2000 waren mit "Teil/Auflösung meiner Kapitalanlage Nr. ..." überschrieben, für die letzte Auszahlung liegt ein Antrag nicht vor. Nach Ansicht des Senats handelt es sich bei diesen Zahlungen um bloße Kapitalrückführungen, da eine Qualifikation als steuerbare und steuerpflichtige Kapitalerträge nach den obigen Ausführungen nicht in Betracht kommt.

3. Nach alledem war dem Antrag auf AdV in vollem Umfang zu entsprechen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

Im Hinblick auf die Besonderheiten des Falles hat der Senat keine Veranlassung gesehen, die Beschwerde gemäß § 128 Abs. 3 FGO zuzulassen.