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Anmerkung zu:VG Frankfurt 7. Kammer, Urteil vom 24.06.2021 - 7 K 2237/20.F
Autor:Leif Schubert, RA
Erscheinungsdatum:19.10.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 307 BGB, § 311 BGB, § 145 BGB, § 2 UKlaG, § 1 UKlaG, § 305 BGB, § 24 VwVfG, § 20 GG, § 28 GG, § 40 VwVfG, § 1 RsprEinhG, § 1 GewO, § 81 VAG, § 6 KredWG, § 5 WpIG, § 5 KAGB, § 4a WpHG, § 104 InsO, § 4 FinDAG
Fundstelle:jurisPR-BKR 10/2021 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Stephan Meder, Universität Hannover
Dr. Anna-Maria Beesch, RA'in und FA'in für Bank- und Kapitalmarktrecht
Zitiervorschlag:Schubert, jurisPR-BKR 10/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Zivilrechtliche Klauselkontrolle durch die BaFin im Wege der Missstandsaufsicht nach § 4 Abs. 1a FinDAG



Leitsätze

1. Zu den Anforderungen an die Rechtmäßigkeit einer Untersagungsverfügung der BaFin auf der Grundlage des § 4 Abs. 1a FinDAG.
2. Eine Untersagungsverfügung zur Verhinderung oder Beseitigung eines verbraucherschutzrelevanten Missstands gemäß § 4 Abs. 1a FinDAG setzt voraus, dass eine generelle Klärung gerade durch die Aufsichtsbehörde geboten erscheint. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn in absehbarer Zeit eine Entscheidung des BGH zu der für die Verfügung maßgebenden Rechtsfrage zu erwarten ist.



A.
Problemstellung
Das VG Frankfurt hatte zu entscheiden, ob die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) auf der Grundlage von § 4 Abs. 1a FinDAG einem als Online-Broker tätigen Kreditinstitut untersagen durfte, durch geänderte Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) Negativzinsen auf Einlagen der Bestandskunden zu erheben.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
I. Sachverhalt
Der Online-Broker führt neben dem Wertpapierdepot für Brokerdienstleistungen auch Verrechnungskonten. Auf den jeweiligen Verrechnungskonten befindet sich als Einlage das Guthaben der Kunden, das jeweils nicht in Wertpapiere investiert ist.
Ursprünglich hatte der Online-Broker mit seinen Kunden überhaupt keine Verzinsung für die auf den Verrechnungskonten befindlichen Einlagen vereinbart. Der Online-Broker beabsichtigte aber schließlich, die für Einlagen von Geschäftsbanken erhobenen negativen Zinsen der Europäischen Zentralbank an die Kunden weiter zu belasten. Hierzu übersandte er eine entsprechende Mitteilung an seine Bestandskunden. Danach sollte zukünftig eine Belastung von „derzeit -0,4% p.a. (Rechnungsabschluss vierteljährlich)“ auf die Einlagen der Kunden entfallen. Der Online-Broker berief sich entsprechend seiner AGB auf eine Zustimmungsfiktion zu den geänderten Bedingungen bei unterbliebenem Widerspruch der Kunden innerhalb einer bestimmten Frist.
Die BaFin schritt gegen die beabsichtigte Änderung auf Grundlage von § 4 Abs. 1a FinDAG ein. Nach formeller Anhörung untersagte die BaFin dem Online-Broker, formularmäßig Negativzinsen auf Sichteinlagen oder Guthaben von Bestandskunden zu verlangen. Sein Vorgehen habe insoweit gegen die §§ 305 ff. BGB verstoßen. Nach durchgeführtem Widerspruchsverfahren erweiterte die BaFin ihre Untersagungsverfügung am 27.07.2020 auf zusätzliche Schreiben des Online-Brokers zu Negativzinsen mit ähnlichem Inhalt. Den Widerspruchsbescheid begründete die BaFin insbesondere durch eine umfassende zivilrechtliche Klauselkontrolle. Am 27.08.2020 erhob der Online-Broker gegen die Untersagungsverfügung Klage vor dem VG Frankfurt.
II. Entscheidungsgründe
Das VG Frankfurt hat der Klage stattgegeben und die Untersagungsverfügung der BaFin aufgehoben.
Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts ist § 4 Abs. 1a Satz 1 FinDAG grundsätzlich eine geeignete Ermächtigungsgrundlage der BaFin für den zu beurteilenden Sachverhalt. Die Ermächtigungsgrundlage sei entgegen der vereinzelten Kritik in der Literatur auch verfassungskonform.
Das Verwaltungsgericht sah es allerdings im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt nicht als geboten an, dass gerade die BaFin die Frage der eingeführten Negativzinsen im Interesse des Verbraucherschutzes kläre. Dadurch fehle es bereits an einem entscheidenden Tatbestandsmerkmal des § 4 Abs. 1a Satz 1 FinDAG.
Für den Tatbestand der Ermächtigungsgrundlage sei der Zeitpunkt des erlassenen Widerspruchsbescheids maßgeblich. In diesem Zeitpunkt sei bereits eine Entscheidung des BGH zum AGB-Änderungsmechanismus absehbar gewesen. Das VG Frankfurt stellt zudem darauf ab, dass der Untersagungsbescheid nicht erkennen ließ, ob die BaFin überhaupt geklärt habe, inwieweit zu den maßgeblichen Fragen Verfahren vor dem BGH oder vor einem Oberlandesgericht anhängig seien.
Das Verwaltungsgericht geht von einer Einschätzungs-Prärogative der sachnäheren ordentlichen Gerichtsbarkeit für zivilrechtliche Verbraucherschutzvorschriften aus. Diese Prärogative ergebe sich aus der Gesetzesbegründung zu § 4 Abs. 1a Satz 1 FinDAG. Primär müssten Verstöße gegen verbraucherschutzrelevante Vorschriften nach dem Willen des Gesetzgebers auf dem ordentlichen Rechtsweg verfolgt und geahndet werden. Dies gelte jedenfalls, wenn eine Entscheidung der Zivilgerichte in absehbarer Zeit zu erwarten sei. Insoweit seien bereits anhängige Verfahren vor Oberlandesgerichten als Anhaltspunkt ausreichend, sofern diese absehbar zu Folgeverfahren vor dem BGH führen könnten. Die Befugnis der BaFin einzugreifen sei insgesamt nur subsidiär gegeben.
Auf die weiteren Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs. 1a FinDAG kam es daher aus Sicht des VG Frankfurt nicht an. Insbesondere war nicht darüber zu entscheiden, ob dadurch ein Missstand vorlag, dass der Online-Broker die Negativzinsen per Zustimmungsfiktion eingeführt hatte.
Das VG Frankfurt hat Rechtsmittel wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.


C.
Kontext der Entscheidung
I. Zivilrechtliche Einordnung
Das VG Frankfurt meint, dass in der maßgeblichen Zivilrechtsfrage eine Entscheidung des BGH absehbar war.
Die durch die Besprechungsentscheidung in Bezug genommene Entscheidung ist zwischenzeitlich ergangen. Der BGH hat die auch durch den Online-Broker verwendeten Zustimmungsfiktionsklauseln in Zahlungsdiensterahmenverträgen in der gegenwärtigen Form gegenüber Verbrauchern für unwirksam erklärt. Ein inhaltlich oder gegenständlich überhaupt nicht beschränkter Änderungsmechanismus benachteilige Kunden nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unangemessen, weil dies den Grundgedanken der §§ 305 Abs. 2, 311 Abs. 1, 145 ff. BGB widerspreche, Schweigen grundsätzlich nicht als Zustimmung zu werten (vgl. zur inhaltlichen Überprüfbarkeit der Klausel EuGH, Urt. v. 11.11.2020 - C-287/19 „DenizBank“; zur Entscheidung in der Sache BGH, Urt. v. 27.04.2021 - XI ZR 26/20; Willershausen, jurisPR-BKR 10/2021 Anm. 4; Rodi, WM 2021, 1310 und 1357; Langner, WM 2021, 1869).
Entscheidend war für die BaFin aber im Besprechungsfall nicht, ob die verwendeten Zustimmungsfiktionsklauseln für Bestandskunden unwirksam sein könnten, oder ob sich die Änderungen über Zinsanpassungsklauseln einführen lassen (vgl. zu Letzterem Piekenbrock/Rodi in: Staudinger, BGB, Stand: 01.09.2021, Anh zu §§ 305-310 Rn. F. 91a.1).
Gegenüber Bestandskunden eingeführte Negativzinsen auf bisher unentgeltlich geführten oder verzinsten Einlagenkonten sollen ganz unabhängig vom Änderungsmechanismus schon deswegen problematisch sein, weil diese den zugrunde liegenden Vertragstypus grundlegend ändern (vgl. LG Tübingen, Urt. v. 26.01.2018 - 4 O 187/17 sowie LG Tübingen, Urt. v. 25.05.2018 - 4 O 225/17; Piekenbrock/Rodi in: Staudinger, BGB, Anh zu §§ 305-310 Rn. 91 m.w.N.).
Der BaFin kam es somit ausweislich des Besprechungsfalls wohl hauptsächlich darauf an, dass Institute Negativzinsen auf Einlagen mit Bestandskunden aus ihrer Sicht überhaupt nicht anders als ausdrücklich vereinbaren können. Die BaFin durfte im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt auch mit der Vorinstanz OLG Köln (Urt. v. 19.12.2019 - I-12 U 87/18) gut vertretbar davon ausgehen, dass die verwendete Zustimmungsfiktionsklausel an sich rechtmäßig ist und sich im Besprechungsfall nur die Frage der Einführung von Negativzinsen als Sonderproblem stellt.
Es ist nicht ersichtlich, dass diese konkrete Frage demnächst durch den BGH entschieden wird. Damit bleibt auf absehbare Zeit höchstrichterlich ungeklärt, ob Banken Negativzinsen anders als durch ausdrückliche Vereinbarung in Bestandsverträge einführen können, etwa wenn der AGB-Änderungsmechanismus den (nun durch den BGH skizzierten) Anforderungen an derartige Klauseln genügt. Die Frage stellt sich natürlich nur dann noch, wenn man unterstellt, eine zukünftig wirksame Anpassungsklausel in AGB müsse derart weitreichende Eingriffe ins Synallagma von Verträgen durch Zustimmungsfiktion nicht von vornherein ausschließen.
Das wirft die Frage auf, ob die BaFin auch dann ihre Missstandsaufsicht ausüben kann, wenn eine Klausel gegen bestimmte nicht obergerichtlich im Streit befindliche Verbraucherschutzvorschriften verstoßen soll, obwohl der BGH demnächst die Klausel aus ganz anderen Gründen für unwirksam befinden könnte. Es ließen sich hier für beide Positionen Argumente finden. Die Frage ist letztlich entlang der einschlägigen aufsichtsrechtlichen Ermächtigungsgrundlage zu bestimmen.
II. Überblick über die Generalklausel der Missstandsaufsicht
Die Grundlage für die Missstandsaufsicht findet sich in der einschlägigen Generalklausel in § 4 Abs. 1a Satz 2 FinDAG. Die Norm räumt der BaFin ein weites Handlungs- und Auswahlermessen sein. Darin ist geregelt, dass die BaFin alle Anordnungen treffen kann, die geeignet und erforderlich sind, um verbraucherschutzrelevante Missstände zu verhindern oder zu beseitigen.
Der als Tatbestandsmerkmal vorausgesetzte Missstand in § 4 Abs. 1a Sätze 2 und 3 FinDAG ist wiederum eng gefasst. Es müssen drei Kriterien erfüllt sein, damit die BaFin auf Grundlage der Generalklausel handeln kann. Erstens muss ein erheblicher, dauerhafter oder wiederholter Verstoß gegen ein Verbraucherschutzgesetz vorliegen. Zweitens muss dieser nach seiner Art oder seinem Umfang die Interessen nicht nur einzelner Verbraucher gefährden oder beeinträchtigen können. Drittens muss eine Klärung gerade durch die BaFin im Interesse des Verbraucherschutzes geboten sein.
1. Adressaten
Die BaFin kann ausweislich § 4 Abs. 1a Satz 2 FinDAG nur gegenüber den von ihr beaufsichtigten Finanzmarktteilnehmern („Instituten und anderen Unternehmen“) tätig werden. Das Gesetz nennt exemplarisch KWG, ZAG, VAG, WpHG, KAGB und erwähnt zusätzlich die „anderen Gesetze“, auf deren Grundlage die BaFin ihre Aufsicht ausübt.
2. Erheblicher, andauernder oder wiederholter Verstoß gegen ein Verbraucherschutzgesetz
Umstritten ist für das erste in der Entscheidung des VG Frankfurt nicht herangezogene Merkmal, ob die BaFin jeden Verstoß gegen ein Verbraucherschutzgesetz verfolgen kann.
Ein Verbraucherschutzgesetz ist jedenfalls nach der Definition in § 2 Abs. 1 Satz 1 UKlaG jedes Gesetz, das dem Schutz von Verbrauchern dient. Die §§ 305 ff. BGB sind dem Grundsatz nach verbraucherschützende Vorschriften (Jordans/Kirchner, WM 2021, 864, 867). Im Katalog verbraucherschützender Vorschriften des § 2 Abs. 2 UKlaG sind die §§ 305 ff. BGB allerdings nicht aufgezählt, weil diesbezügliche Verfahren in § 1 UKlaG gesondert geregelt sind (Jordans/Kirchner, WM 2021, 864, 867).
Der Gesetzgeber wollte der BaFin indes keine umfassende Kompetenz zur zivilrechtlichen Klauselkontrolle einräumen. Die Gesetzesbegründung zu § 4 Abs. 1a FinDAG verweist darauf, dass ein Eingreifen der BaFin nur in Betracht komme, wenn sie im Rahmen der ihr kraft Gesetzes zugewiesenen Aufgaben Verstöße gegen verbraucherschützende Vorschriften feststelle (Begr. RegE, BT-Drs. 18/3994, S. 36). Die verbraucherschützenden Vorschriften, gegen die das aufsichtsunterworfene Unternehmen verstößt, müssten im Zusammenhang mit den der BaFin zugewiesenen Kompetenzen stehen (Begr. RegE, BT-Drs. 18/3994, S. 36). Zivilrechtliche Normen nennt die Gesetzesbegründung auch ausdrücklich (Begr. RegE, BT-Drs. 18/3994, S. 36).
In der Literatur wird intensiv diskutiert, in welchen Konstellationen die BaFin nach der Gesetzesbegründung bzgl. der §§ 305 ff. BGB überhaupt tätig werden darf (Jordans/Kirchner, WM 2021, 864, 866 f.). Teile der Literatur meinen, die Ermächtigungsgrundlage in § 4 Abs. 1a FinDAG solle auf verbraucherschützende Vorschriften beschränkt sein, die für den Betrieb der konkreten Finanzdienstleistungsgeschäfte gelten (Schäfers in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann, Versicherungsaufsichtsgesetz, 6. Aufl. 2019, § 4 FinDAG Rn. 10). Hierfür spricht bereits systematisch die im FinDAG getroffene Regelung. Die BaFin hat bisher selbst auch noch keine abweichende Auffassung erkennen lassen.
3. Interesse des Verbraucherschutzes
Für das zweite in der Besprechungsentscheidung nicht herangezogene Tatbestandsmerkmal kommt es darauf an, dass die BaFin nur bei Verletzung kollektiver Verbraucherinteressen, und nicht bei Verstößen zulasten einzelner Kunden oder Anleger vorgeht. Die BaFin ist eben nur im öffentlichen Interesse der Verbraucher als geschützte Personengruppe insgesamt tätig, nicht drittschützend für individuelle Kunden oder Anleger (vgl. hierzu auch § 4 Abs. 4 FinDAG). Das Tatbestandsmerkmal macht somit klar, dass sich ein Anspruch auf ein Einschreiten der BaFin oder ein Staatshaftungsanspruch einzelner Verbraucher nicht aus der Norm ableiten lässt (vgl. in diesem Sinne Begr. RegE, BT-Drs. 18/3994, S. 37; Schäfers in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann, Versicherungsaufsichtsgesetz, § 4 FinDAG Rn. 8).
Das Merkmal kollektiver Verbraucherinteressen dürfte regelmäßig erfüllt sein, wenn die BaFin wegen unwirksamer AGB-Klauseln einschreitet. AGB sind ihrer Natur nach für eine Vielzahl von Verträgen angelegt, vgl. § 305 Abs. 1 BGB. Unwirksame Klauseln in den AGB betreffen daher typischerweise Verbraucher als Personengruppe, und nicht nur einzelne Kunden von beaufsichtigten Marktteilnehmern.
4. Klärung gerade durch die BaFin geboten
Das hier entscheidungserhebliche Tatbestandsmerkmal verlangt, dass die BaFin nur dann tätig werden soll, wenn die Klärung gerade durch sie erforderlich ist. Der Gesetzgeber hat hier ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien ausdrücklich zwischen dem Tätigwerden vor und nach einem Urteil des BGH unterschieden.
a) Vorgelagertes Tätigwerden der BaFin
Die BaFin kann nach dem Willen des Gesetzgebers vorgelagert nach § 4 Abs. 1a FinDAG wegen verletzter verbraucherschützender Privatrechtsnormen (nur) eingreifen, wenn „in absehbarer Zeit“ ein höchstrichterliches Urteil zu dem beanstandeten Verhalten nicht zu erwarten ist (vgl. Reg.Begr., BT-Drs. 18/3994, S. 36). Der Gesetzgeber hat indes nicht weiter bestimmt, wie der unbestimmte Rechtsbegriff der „absehbaren Zeit“ auszulegen ist.
In der Besprechungsentscheidung führte das inzwischen ergangene BGH-Urteil dazu, dass schon der vom Online-Broker verwendete Änderungsmechanismus unwirksam war, unabhängig davon, wie weitreichend die damit angedachten Änderungen der AGB sein sollten. Die BaFin hätte somit nur noch zusätzlich argumentieren können, die Frage der Negativzinsen für Bestandskunden separat hiervon eindeutig klären zu wollen.
Besonders schwer wog ausweislich der Entscheidungsgründe des VG Frankfurt aber, dass die BaFin insgesamt nicht nachweisen konnte, vor ihrer Anordnung irgendwelche Sachverhaltsermittlungen dazu angestellt zu haben, ob obergerichtliche oder höchstrichterliche Entscheidungen zur Streitfrage anhängig waren. Die BaFin ist zur Untersuchung des für ihre Entscheidung maßgeblichen Sachverhalts aber von Amts wegen aus § 24 VwVfG verpflichtet, unabhängig davon, ob man ihr im Einzelfall ein gewisses Aufklärungsermessen zugesteht (vgl. hierzu BVerwG, Beschl. v. 25.06.2014 - 6 C 10/13 Rn. 28).
Nach der Auffassung des VG Frankfurt hätte es indes nicht ausgereicht, nur die anhängigen höchstrichterlichen Verfahren zu überprüfen. Die Besprechungsentscheidung verweist auch auf obergerichtliche Verfahren, die in absehbarer Zeit zum BGH gelangen könnten. Diese Auffassung lässt sich in Zweifel ziehen. Erstens verweist der Gesetzgeber selbst in der Begründung ausschließlich auf höchstrichterliche Entscheidungen. Zweitens ist es bei anhängigen OLG-Verfahren üblicherweise schwer absehbar, ob der BGH zukünftig hierüber entscheiden wird.
Drittens können von der erstmaligen Befassung des Oberlandesgerichts bis zur Entscheidung des BGH regelmäßig mindestens 18 bis 24 Monate vergehen (geschätzt entlang der aktuellen Geschäftsentwicklung bei Gerichten und Staatsanwaltschaften des Bundesamts für Justiz und anhand der offiziellen aktuellen Jahresstatistik des BGH). Es ist offen, ob dann eine Entscheidung im Sinne des Gesetzgebers noch „in absehbarer Zeit“ zu erwarten wäre.
b) Nachgelagertes Tätigwerden der BaFin
Der Gesetzgeber wollte die BaFin in § 4 Abs. 2 FinDAG zusätzlich ausdrücklich ermächtigen, nachgelagert die Rechtsprechung des BGH zu verbraucherschützenden Privatrechtsnormen durchzusetzen, wenn beaufsichtigte Institute diese nicht beachten (vgl. Reg.Begr., BT-Drs. 18/3994, S. 36). Der Gesetzgeber hat den Instituten keine ausdrückliche Schamfrist zugestanden, bis zu der sie jüngere Urteile des BGH zu verbraucherschützenden Privatrechtsnormen selbst umsetzen dürfen, bevor die Untätigkeit in einen die BaFin ermächtigenden Missstand i.S.d. § 4 Abs. 1a FinDAG umschlägt.
Hier dürften abhängig vom Einzelfall großzügige Fristen und informelle Gespräche geboten sein. Es bedarf jedenfalls regelmäßig erheblichen kautelarjuristischen Aufwandes, vom BGH erst kürzlich beanstandete Klauseln rechtssicher zu überarbeiten.
5. Tatbestandsmerkmale und Ermessensausübung
Die BaFin hat bei § 4 Abs. 1a FinDAG den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten (vgl. Buck-Heeb, BKR 2021, 141, 147; Rott, WM 2019, 1189, 1191). Bei der Auslegung des Tatbestands muss die BaFin wegen Art. 20, 28 Abs. 1 GG verhältnismäßig handeln. Für das Auswahl- und Handlungsermessen folgt das einfachgesetzlich auch aus § 40 VwVfG. § 4 Abs. 1a Satz 2 FinDAG verweist dagegen nur auf Anordnungen, die „geeignet und erforderlich“ sind. Jedenfalls dürfte es typischerweise in den Bereich von ultima ratio-Eingriffen gehören, im Wege der Missstandsaufsicht gegen die beaufsichtigten Finanzmarktteilnehmer vorzugehen.
III. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Missstandsaufsicht
Vereinzelte Stimmen in der Literatur haben erhebliche verfassungsrechtliche Zweifel an § 4 Abs. 1a FinDAG vorgebracht. Das VG Frankfurt teilt diese Bedenken ausweislich der Besprechungsentscheidung ausdrücklich nicht.
Jedenfalls der in der Literatur angeführte Verstoß gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung durch die Norm ist schwer nachzuvollziehen (so aber etwa Buck-Heeb, BKR 2021, 141, 142; Edelmann/Schultheiß/Hölldampf, BB 2021, 835, 841). Die Entscheidung des VG Frankfurt belegt gerade, dass die auf einer gesetzlichen Grundlage erlassenen Verwaltungsakte der BaFin vollumfänglich gerichtlich durch die Judikative überprüfbar sind.
Es trifft zu, dass § 4 Abs. 1 FinDAG jedenfalls den Zivilgerichten die ausschließliche Deutungshoheit über verbraucherschützende Normen des bürgerlichen Rechts nehmen würde (Buck-Heeb, BKR 2021, 141, 144; Gurlit in: Grüneberg u. a., Bankrechtstag 2015, S. 16). Es gibt allerdings keinen Verfassungsgrundsatz und kein Organisationsprinzip, nach welchem ausschließlich Zivilgerichte bürgerlich-rechtliche Normen anwenden dürften. Im Gegenteil kommt es in der Rechtspraxis regelmäßig dazu, dass etwa Straf-, Verwaltungs- und Zivilgerichte für ihre Zwecke entscheidungserhebliche Rechtsnormen aus dem jeweils anderen Gebiet subsumieren.
In der Folge kann es zu widerstreitenden Rechtsauffassungen unterschiedlicher Rechtswege kommen. Es wird bisher jedenfalls umgekehrt verfassungsrechtlich kaum beanstandet, dass der BGH gelegentlich aufsichtsrechtliche Normen abweichend von der Aufsichtspraxis subsumiert (vgl. etwa Poelzig, ZBB 2019, 1, 9). Erforderlichenfalls sind BGH und BVerwG aufgerufen, Wertungswidersprüche zu beseitigen, indem sie den hierfür nach § 1 Abs. 2 RsprEinhG errichteten Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes anrufen (im Ergebnis wie hier Brömmelmeyer, VersR 2019, 909, 915).
Bei sonderpolizeilichem Handeln wie im Aufsichtsrecht kommt es übrigens sogar regelmäßig zu zeitlich widerstreitenden Rechtsauffassungen innerhalb desselben Rechtsweges. Eine aus den ex-ante-Umständen heraus vertretbar getroffene Beurteilung der Behörde kann sich als ex-post gänzlich falsch herausstellen. Hierfür existiert eine ausdifferenzierte Rechtsprechung, die sich auch auf § 4 Abs. 1a FinDAG übertragen ließe.
IV. Aufsichtsrechtliche Einordnung
Die Anforderungen der BaFin wirken bisweilen streng und ihre Eingriffsbefugnisse ungewöhnlich weitreichend. Hintergrund ist die Struktur des Finanzmarktaufsichtsrechts, welches einem stabilen, integren Finanzsystem sowie dem kollektiven Verbraucherschutz dient.
Im allgemeinen Wirtschaftsleben gilt der Grundsatz der Gewerbefreiheit nach § 1 Abs. 1 Halbsatz 1 GewO. Im Bereich des Finanzmarktes ist die Situation dagegen genau umgekehrt. Es gilt auf dem Finanzmarkt ein straf- und bußgeldbewehrtes präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt: Eine Tätigkeit ist jedermann verboten, wenn nicht für die tätige Person eine ausdrücklich aufgezählte Ausnahme hiervon einschlägig ist oder eine Erlaubnis vorliegt. Es ist somit aus der Sicht der BaFin ein Privileg, ausnahmsweise vom Jedermannsverbot ausgenommen zu sein und auf dem Finanzmarkt tätig werden zu dürfen. In den Genuss dieses fortwährend zu überprüfenden Privilegs sollen nur besonders zuverlässige und fachlich geeignete Personen gelangen, die zahlreiche weitere Anforderungen erfüllen. Historisch gab es daher auch stets vergleichbare Eingriffsermächtigungen der Aufsicht mit tatbestandlich sogar noch deutlich weniger strengen Anforderungen, etwa im Versicherungsrecht § 81 VAG. Das BVerwG hatte diese Eingriffsermächtigung gebilligt (BVerwG, Urt. v. 25.06.1998 - 1 A 6/96).
§ 4 Abs. 1a FinDAG gilt unbeschadet weiterer Befugnisse der BaFin nach anderen aufsichtsrechtlichen Gesetzen. Weitere Generalklauseln zugunsten der BaFin finden sich abhängig vom jeweiligen Anwendungsbereich beispielsweise in § 6 Abs. 2 und 3 KWG, § 5 Abs. 2 WpIG, § 5 Abs. 6 KAGB oder § 4 Abs. 2 ZAG. Es obliegt typischerweise der jeweiligen Behörde auszuwählen, auf welche Ermächtigungsgrundlage sie ihre Maßnahme stützt.
V. Bisherige Intervention der BaFin im Bereich des Zivilrechts
Die BaFin hat bereits in zwei öffentlich bekannt gewordenen Fällen in zivilrechtliche Verhältnisse der von ihr beaufsichtigten Finanzmarktteilnehmer eingegriffen.
1. Allgemeinverfügung zu Nettingklauseln
Die BaFin hatte auf Grundlage des inzwischen außer Kraft getretenen § 4a WpHG durch Allgemeinverfügung angeordnet, vom BGH wegen Verstoßes gegen § 104 InsO für unwirksam befundene Nettingklauseln (BGH, Urt. v. 09.06.2016 - IX ZR 314/14) i.S.d. Art. 295 CRR weiterhin vereinbarungsgemäß anzuwenden (BaFin v. 09.06.2016 - ED WA-Wp 1000-2016/0001). Dies sollte allerdings nicht dem Verbraucherschutz dienen, sondern die Stabilität des Finanzmarktes sichern.
2. Allgemeinverfügung zu Prämiensparen
Deutlich aktueller dürfte die Frage sein, ob sich die Besprechungsentscheidung auch auf die Allgemeinverfügung der BaFin zu Zinsnachzahlungen beim Prämiensparens übertragen lässt (BaFin v. 21.06.2021, abrufbar unter: https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Aufsichtsrecht/Verfuegung/vf_210621_allgvfg_Zinsanpassungsklauseln _Praemiensparvertraege.html, zuletzt abgerufen am 14.10.2021). Dem liegt zugrunde, dass der BGH seit 2004 verschiedene Zinsänderungsklauseln in Prämiensparverträgen der Sparkassen für unwirksam erklärt hatte (BGH, Urt. v. 17.02.2004 - XI ZR 140/03, BGH, Urt. v. 13.04.2010 - XI ZR 197/09, BGH, Urt. v. 14.03.2017 - XI ZR 508/15 sowie jüngst BGH, Urt. v. 06.10.2021 - XI ZR 234/20).
Die BaFin hat auf Grundlage von § 4 Abs. 1a FinDAG angeordnet, entweder unwiderruflich eine Zinsnachberechnung zuzusichern oder einen Änderungsvertrag mit einer wirksamen Zinsanpassungsklausel anzubieten (BaFin, a.a.O.). Die Anordnung gegenüber Kreditinstituten ist wegen Rechtsbehelfen gegen die Allgemeinverfügung zu Prämiensparverträgen vorerst nicht vollziehbar (berichtet in BB 2021, 2177). Nach Angaben der BaFin haben 1.156 Kreditinstitute Widerspruch gegen die Allgemeinverfügung erhoben (BaFin, Pressemitteilung v. 07.10.2021, abrufbar unter: https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Pressemitteilung/2021/pm_211007_praemiensparvertraege .html, zuletzt abgerufen am 14.10.2021). In einem nächsten Schritt will die BaFin über einzelne Widersprüche vorrangig entscheiden, um anschließend verwaltungsgerichtliche Musterverfahren zu führen (BaFin, a.a.O.).
Erste Autoren wollen dabei die Besprechungsentscheidung auch auf die jüngste Allgemeinverfügung der BaFin zu Prämiensparverträgen übertragen (Edelmann, BKR 2021, 583, 587). Diese Autoren meinen, die Entscheidung würde von Verwaltungsgerichten voraussichtlich aufgehoben (Edelmann, BKR 2021, 581, 588). Es sei nicht notwendig und erforderlich, dass die BaFin eingreife, wenn zivilgerichtliche Entscheidungen schon ergangen seien (Edelmann, BKR 2021, 583, 587). Der Gesetzgeber hat diese Fallkonstellation nachgelagerten Tätigwerdens der BaFin indes ausweislich der Gesetzesbegründung ausdrücklich vorgesehen (vgl. oben, vgl. Reg.Begr., BT-Drs. 18/3994, S. 36).
Hintergrund der Anordnung zu Prämiensparverträgen ist nach Angaben der BaFin, dass eine einvernehmliche Lösung mit den Banken gescheitert sei (BaFin, Pressemitteilung v. 21.06.2021, abrufbar unter: https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Pressemitteilung/2021/pm_210621_praemiensparvertraege .html, zuletzt abgerufen am 14.10.2021). Die BaFin hatte außerdem zuvor eine Anhörung zu der Allgemeinverfügung durchgeführt (BaFin v. 29.01.2021, abrufbar unter: https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Aufsichtsrecht/Verfuegung/vf_210129_anhoerung_allgvfg_Zinsanpas sungsklauseln.html, zuletzt abgerufen am 14.10.2021). Die von der BaFin in Bezug genommenen BGH-Urteile liegen zudem alle mehr als zehn Jahre zurück.
Kritische Stimmen wenden unter anderem ein, die von der Anordnung der BaFin zu Prämiensparverträgen erfassten Sachverhalte und Rechtsfragen seien mit den durch den BGH entschiedenen Fällen nicht zu vergleichen (ausführlich hierzu Jordans/Kirchner, WM 2021, 864, 868 ff.; Edelmann/Schultheiß Hölldampf, BB 2021, 835, 837 ff.). Dann würde es sich wiederum um einen vorgelagerten Fall handeln, bei dem die in der Entscheidungsbesprechung skizzierten engen Anforderungen gelten.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Im Ergebnis dürfte der Dialog mit der BaFin der konstruktivste und effektivste Weg sein, etwaige verbraucherschutzrelevante Unstimmigkeiten im Vorfeld zu beseitigen. Eine fortlaufende informelle Abstimmung mit der BaFin über den Einzelfall hinaus bietet sich im Bank- und Finanzrecht durch die jeweiligen Verbände ohnehin besonders an. Durch die meist wortgleich von den Instituten übernommenen Muster in den AGB-Banken und AGB-Sparkassen sind bei einer beanstandeten Klausel regelmäßig nahezu alle AGB der beaufsichtigten Institute betroffen.
Die BaFin wird zukünftig voraussichtlich nicht weniger entschlossen gegen aus ihrer Sicht unwirksame Klauseln vorgehen, wenn die Marktteilnehmer etwaigen Hinweisen nicht freiwillig Folge leisten. Von der BaFin beaufsichtigte Marktteilnehmer sollten eher damit rechnen, dass die BaFin verstärkt auf Basis von § 4 Abs. 1a FinDAG interveniert. Denn für das Jahr 2021 hat die BaFin den kollektiven Verbraucherschutz als einen aufsichtlichen Schwerpunkt festgelegt (BaFin, Aufsichtsschwerpunkte 2021, S. 8, 16; zitiert nach Buck-Heeb, VersR 2021, 1147, 1151). Der Präsident der BaFin Mark Branson hat in einem aktuellen Gespräch mit dem Handelsblatt bereits allgemein angekündigt, rechtlich „auch mal Grenzen auszutesten“ (Branson, Handelsblatt v. 08.10.2021).
Stimmen in der Literatur fordern, durch zahlreiche Einzelverfahren gegen Allgemeinverfügungen der BaFin auf Basis von § 4 Abs. 1a FinDAG öffentlich Druck aufzubauen, damit die BaFin „zukünftig etwas achtsamer“ mit ihren Eingriffsbefugnissen umgehe (Edelmann, BKR 2021, 583, 587). Verwaltungsgerichtliche Niederlagen der BaFin könnten sich allerdings zum Pyrrhussieg entwickeln. Denn der Präsident der BaFin Branson erwähnt auch, die BaFin werde Gesetzgebungsänderungen anregen, sollte sie den Eindruck gewinnen, das bisherige Instrumentarium sei nicht ausreichend effektiv (Branson, Handelsblatt v. 08.10.2021).
Politischer Widerstand dagegen, die Kompetenzen der BaFin für den Verbraucherschutz zu erweitern, dürfte derzeit kaum zu erwarten sein. Dann bliebe Kritikern nur (erst recht) zu argumentieren, die (etwaige angepasste) Ermächtigungsgrundlage für die Missstandsaufsicht sei nicht verfassungskonform (wie Buck-Heeb, BKR 2021, 141 und Edelmann/Schultheiß/Hölldampf, BB 2021, 835).
Der Gesetzgeber ist inzwischen übrigens auch schon einen Schritt weiter. Ab dem 28.05.2022 kann es nach Art. 246e EGBGB in unionsweit bedeutsamen Fällen sogar ordnungswidrig sein, gegen bestimmte verbraucherschützende Vorschriften des Zivilrechts zu verstoßen (hierzu Schubert/Schmitt/Jacobs, BKR 11/2021 i.E.).




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