Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Das BVerfG hat entschieden, dass die Regelung des § 5c IfSG gar nicht vom Bundesgesetzgeber hätte erlassen werden dürfen. Die Regelung beschränke die Berufsausübungsfreiheit der einzelnen Ärzte gemäß Art. 12 Abs. 1 GG. Der Bund habe hierfür jedoch nicht die Kompetenz. So könne sich der Bund nicht auf die Regelung des Infektionsschutzes berufen, denn Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 Var, 1 GG berechtige den Bund zu Maßnahmen „gegen“ gemeingefährliche oder übertragbare Krankheiten bei Menschen, wobei die entsprechenden Maßnahmen sowohl Vorbeugung als auch Bekämpfung umfassen. Auch bei präventiven Maßnahmen reiche eine vage Folgewirkung nicht aus. Allerdings sei es nicht ausreichend, dass eine Maßnahme nur an die Auswirkung einer Pandemie anknüpfe – wie hier. Denn die Verteilung intensivmedizinischer Ressourcen allein habe keinen Bezug zur Bekämpfung einer Pandemie, es handle sich vielmehr – mittelbar – um eine Folgenbewältigung. Auch werde dadurch die Pandemie nicht eingedämmt.
Die Kompetenz des Bundes zur Frage der ärztlichen Berufsausübung umfasse nach bisheriger Lesart auch nur die Fragen der Zulassung zum ärztlichen Beruf, aber nicht die Fragen der ärztlichen Berufsausübung insgesamt. Da die Triage-Regelungen jedoch keinen Bezug zur Zulassung zum ärztlichen Beruf haben, könne sich der Bund auch hierauf nicht berufen. Pandemiefolgeregelungen seien ebenfalls nicht von der Bundeskompetenz erfasst. Ebenso wenig haben die Triage-Regelungen einen vorbeugenden Charakter. Andere Grundlagen, weswegen der Bund diese Fragen hätte regeln dürfen, seien ebenfalls nicht erkennbar. So handle es sich nicht um Fragen des bürgerlichen Rechts oder des Strafrechts (höchstens mittelbar); auch die Annex-Kompetenz sei hier nicht relevant, da die Frage von Zuteilung von Behandlungsressourcen nicht zwingend mit der Regelung des Infektionsschutzes verbunden sei. Zudem handle es sich auch nicht um eine Frage der öffentlichen Fürsorge, auch wenn diese Regelung fürsorgerische Elemente enthalte. Die Regelung sei jedoch vor allem auf Ärzte ausgerichtet, nicht auf die Fürsorge für hilfsbedürftige Personen.
Ebenso wenig bedürfe es einer bundesweit einheitlichen Regelung für die Zuteilung von Behandlungsressourcen. Denn die Triage könne grundsätzlich lokal nach unterschiedlichen Vorgaben getroffen werden. Dies sei vergleichbar zu Situationen an den Außengrenzen der Bundesrepublik. Zudem hätten auch die Länder die Möglichkeit, im Wege der Selbstkoordinierung durch eine gegenseitig abgestimmte Gesetzgebung auch Ländergrenzen überschreitende Fallkonstellation einer handhabbaren Regelung zuzuführen.
Die die Regelung des § 5c IfSG mithin nicht vom Bund hätte getroffen werden dürfen, d.h. also formell rechtswidrig sei, komme es auf weitere inhaltliche Frage nicht an.
Kontext der Entscheidung
1. Zu Beginn der Corona-Pandemie gab es in vielen europäischen Ländern Probleme mit der Versorgung der Patientinnen und Patienten. Das Gesundheitssystem war überlastet. Patienten wurden teilweise durch halb Europa verlegt, um adäquat betreut zu werden.
Auch wenn in Deutschland eine entsprechende krisenhafte Zuspitzung der Versorgungslage vermieden werden konnte, unter anderem wegen erheblicher Anstrengungen der Leistungserbringer, führte dies doch zu einer Diskussion, wie in Knappheitsfall medizinische Ressourcen eingesetzt werden sollten (vgl. Vogt/Latasch, MedR 2024, 861). Insbesondere fürchteten Behindertenverbände, dass vulnerable Personengruppen nicht adäquat versorgt würden oder ihre Versorgung hinten anstehen würde.
Demzufolge verpflichtete das BVerfG den Gesetzgeber mit Beschluss vom 16.12.2021 (1 BvR 1541/20 - MedR 2022, 212 m. Anm. Eichenhofer, jurisPR-MedizinR 1/2022 Anm. 1) dazu, Regelungen zu schaffen, die verhindern sollten, dass Personen wegen einer Behinderung bei der Zuteilung überlebenswichtiger, nicht frei zur Verfügung stehender intensivmedizinischer Ressourcen benachteiligt werden – als Ausfluss von Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG (dazu auch Wolf, MedR 2024, 246). In der Entscheidung wurde „der Gesetzgeber“ verpflichtet, hier Maßnahmen zu ergreifen. Der Verweis auf die bisherigen Regelungen, insbesondere das allgemeine zivilrechtliche Benachteiligungsverbot des § 1 AGG, reiche nicht aus. Auch das ärztliche Berufsrecht biete keinen ausreichenden Schutz vor Benachteiligung. Es obliege dem Gesetzgeber, selbst zu entscheiden, wie ein entsprechender Schutz gewährleistet werden sollte (zu den Umsetzungsmöglichkeiten vgl. Eufinger/Klemm, GuP 2022, 161).
2. Knapp ein Jahr später wurde § 5c IfSG verabschiedet (Zweites Gesetz zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes - 2. IfSG-ÄndG v. 08.12.2022, BGBl I 2022, 2235) (dazu Berndt/Preiß, MedR 2023, 646; Palsherm, GesR 2023, 279; Eufinger/Klemm, MedR 2023, 200; Ulrich/Greiff, medstra 2023, 161; Rosenau, GA 2023, 121; Barnewold, NZS 2024, 621). Danach darf bei einer ärztlichen Entscheidung über die Zuteilung aufgrund einer übertragbaren Krankheit nicht ausreichender überlebenswichtiger intensivmedizinischer Behandlungskapazitäten niemand benachteiligt werden, insbesondere nicht wegen einer Behinderung, des Grades der Gebrechlichkeit, des Alters oder weiterer Faktoren. Die Zuteilungsentscheidung dürfe nur aufgrund der aktuellen und kurzfristigen Überlebenswahrscheinlichkeit der betroffenen Patienten getroffen werden. Co-Morbiditäten seien nur sehr eingeschränkt zu berücksichtigen. Falls dann eine Zuteilungsentscheidung getroffen werden müsse, müsse diese von zwei – oder teilweise sogar drei – Ärzten getroffen werden, die entsprechend qualifiziert seien. In jedem Fall sei es untersagt, bereits zugeteilte intensivmedizinische Ressourcen einem Patienten wieder wegzunehmen.
Mit dieser Regelung wurde zum einen die sog. Ex-post-Triage (d.h. Beendigung einer Behandlung zugunsten der Behandlung eines anderen Patienten) verboten (dazu Fateh-Moghadam/Fildir, medstra 2023, 147), zum anderen wurden strikte Regelungen für die Ex-ante-Triage (Verteilung der Ressourcen auf die behandlungsbedürftigen Patienten) aufgestellt.
Daneben bleibt weiterhin der Rückgriff auf die allgemeinen Notstandsregelungen möglich (vgl. Engländer, medstra 2023, 142).
3. Diese Regelung wurde von Anfang an von ärztlicher Seite kritisiert, insbesondere als Eingriff in die ärztliche Berufsausübungsfreiheit (Duttge/Weimer, MedR 2024, 395; Huster/Köhler/Walther, VSSAR 2024, 3). Nunmehr hat das BVerfG auf die Verfassungsbeschwerde von verschiedenen Ärzten hin über die Gültigkeit dieser Regelungen entschieden.
Nachdem das BVerfG in der Entscheidung aus 2021 zunächst nur allgemein den Gesetzgeber zum Handeln aufgefordert hatte, um im Fall einer Knappheit adäquate Bewertungskriterien festzulegen, hat es jetzt klargestellt, dass diese Aufforderung nicht primär den Bund betraf, sondern sie vielmehr von den Bundesländern zu erfüllen ist. Auch wenn jedenfalls im Moment eine Pandemie nicht zu befürchten ist, dürften Knappheitssituationen – insbesondere bei der Intensivmedizin – schon deswegen wahrscheinlicher werden, weil die Gesamtzahl der Krankenhäuser und sonstigen Gesundheitseinrichtungen abgenommen hat. Es wird zwar im politischen Bereich im Rahmen der Resilienz und der Erhöhung der Verteidigungsfähigkeit immer wieder propagiert, dass ausreichende Reserveressourcen vorhanden sein müssen. Gleichzeitig fehlen jedoch den Krankenhäusern die finanziellen Mittel, um derartige Ressourcen bereitzustellen. Der Personalmangel tut sein Übriges, denn während es relativ einfach ist, zusätzliche Beatmungsplätze zu schaffen, müssen diese auch von Personal versorgt werden, welches nicht im Überfluss vorhanden ist.
4. Von allgemeiner Bedeutung sind die Aussagen des BVerfG zur Freiheit der ärztlichen Berufsausübung. Das BVerfG hat noch einmal festgestellt, dass zur ärztlichen Berufsausübungsfreiheit insbesondere die Therapiefreiheit gehört. Danach haben Ärztinnen und Ärzte die grundsätzlich geschützte Freiheit, ihre Patientinnen und Patienten individuell nach den Regeln der ärztlichen Kunst zu behandeln. Damit ist sichergestellt, dass sie in ihrer beruflichen Tätigkeit frei von fachlichen Weisungen sind und im Rahmen ihrer therapeutischen Verantwortung ein ärztliches Ermessen über das Ob und das Wie einer Heilbehandlung haben. Dies umfasst sowohl die Diagnose wie auch die darauf aufbauende Therapie. Ärztliches Handeln ist insgesamt auch nicht per se als eine an den Kategorien von Gut und Böse orientierte Entscheidung anzusehen, sondern orientiert sich vor allem an fachlichen Kriterien.
So haben schon vor der Einführung von § 5c IfSG die ärztlichen Fachgesellschaften Leitlinien erlassen, nach welchen Kriterien im Notfall intensivmedizinische Ressourcen zugeteilt werden sollen. Auch dort wurde um eine möglichst sachliche Bewertung gerungen, wobei es naturgemäß schwerfällt, eine Beeinträchtigung der Überlebenschancen durch eine Vorerkrankung, z.B. eine Behinderung, abzugrenzen von sonstigen sachlichen Kriterien, die den Gesundheitszustand des Patienten beeinflussen.
Relevant ist dies insbesondere für die Frage der Ex-post-Triage, d.h. der Beendigung der Behandlung eines Patienten, wenn ein anderer Patient eingeliefert wird, dessen Behandlung mit größeren Erfolgsaussichten verbunden ist. Strafrechtlich wurde dies in der Vergangenheit durch den rechtfertigenden Notstand gelöst. Diese Bewertung wird jetzt auch weiterhin größere Bedeutung erhalten.
