I. Einführung
Durch Veröffentlichung des Vorschlags1 für eine neue europäische Gesellschaftsform „EU Inc.“ hat die europäische Kommission eine Debatte angestoßen, die weit über (rechts-)technische Fragen des Gesellschaftsrechts hinausgehen wird. Viele Grundsätze des deutschen Gesellschaftsrechts werden infrage gestellt. Der Vorschlag setzt sich das Ziel, eine vollständig digitalisierte und unionsweit einheitliche Gesellschaftsform zu etablieren, die grenzüberschreitende Tätigkeiten erleichtern soll.
II. Rechtsgrundlage: Art. 114 AEUV als Türöffner?
Bemerkenswert ist die Rechtsgrundlage, auf welche die Kommission die Verordnung stützen möchte. Die Kommission sieht sich durch Art. 114 Abs. 1 AEUV – also die allgemeine Kompetenz zur Rechtsangleichung im Binnenmarkt – dazu ermächtigt, eine neue Gesellschaftsform zu schaffen. Dies scheint aus vielerlei Gründen zweifelhaft.
Art. 114 Abs. 1 AEUV ermöglicht zum Zwecke der Harmonisierung nationaler Rechtsvorschriften den Erlass von Maßnahmen. Abweichend von Art. 352 Abs. 1 AEUV – welcher Einstimmigkeit im Rat voraussetzt – genügt bereits eine qualifizierte Mehrheit.
In diesem Rahmen ist allerdings nicht ersichtlich, welche nationalen Normen durch die Schaffung einer gänzlich neuen Gesellschaftsform „angeglichen“ werden sollen. Vielmehr stünden die neuen Vorschriften neben den Vorschriften über nationale Gesellschaften – die unterschiedlichen Gesellschaften liefen parallel zueinander. Eine Angleichung oder Harmonisierung ist in diesem Zusammenhang nicht festzustellen.
In seinem Urteil vom 02.05.2006 hat der EuGH klargestellt, dass die Schaffung einer neuen Rechtsform, die parallel zu nationalen Rechtsformen besteht, diese unverändert lässt und überlagert, keine Harmonisierung darstellt.2
Bereits aus diesen Erwägungen kann die Verordnung – welche die Schaffung einer supranationalen Rechtsform regelt – nicht auf Art. 114 Abs. 1 AEUV gestützt werden.
Darüber hinaus handelt es sich bei Art. 114 Abs. 1 AEUV um eine formell subsidiäre Rechtsangleichungsbefugnis. Sie ist nicht anwendbar, soweit speziellere Regelungen bestehen. Der Vorschlag zur Etablierung der sog. „EU Inc.“ hat einen ganz erheblichen und offenkundigen Bezug zur Niederlassungsfreiheit, weshalb der Anwendungsbereich des Art. 50 Abs. 1 AEUV als speziellere Norm eröffnet ist. Insoweit scheidet der Rückgriff auf die allgemeine Binnenmarktkompetenz des Art. 114 Abs. 1 AEUV damit aus.
III. Zentrale Strukturmerkmale der EU Inc.
Die EU Inc. ist als haftungsbeschränkte Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit konzipiert. Gründer können den Ort der Registrierung frei innerhalb der Union wählen, Sitz und Hauptniederlassung können in jedem Mitgliedstaat sein, wobei sich Hauptverwaltung und Registersitz nicht im gleichen Mitgliedstaat befinden müssen (Sitzspaltung). Ein grenzüberschreitendes Element ist für die Gründung einer EU-Inc.-Gesellschaft nicht erforderlich. Dies verschärft die zuvor skizzierte Kompetenzfrage.
Im Zentrum des Vorschlags steht insbesondere die radikale und vollständige Digitalisierung in allen Bereichen, vom Anfang bis zum Ende, Art. 10 VO-E. Alle Verfahren müssen vollständig online durchführbar sein. Vorgesehen ist eine vernetzte Architektur verschiedener EU-Plattformen, über die sämtliche Verfahren (perspektivisch) stattfinden sollen.
1. Identitätsprüfung
Die Identitätsprüfung soll digitalisiert werden. Die künftigen Geschäftsführer/Mitglieder des Verwaltungsrats füllen das Gründungsantragsformular digital aus, identifizieren sich sodann entsprechend VO (EU) Nr. 910/2014 mit eIDAS-konformen Identifizierungsmitteln und signieren den Antrag mit den in dieser VO genannten Vertrauensdiensten. Die hoheitliche Identifizierung durch einen öffentlichen Amtsträger wird durch eine digitale Selbstidentifikation ersetzt. Die physische Anwesenheit einer Person kann nur ausnahmsweise verlangt werden, wenn außergewöhnliche Umstände (?) vorliegen, die den Verdacht nahelegen, dass Identitätsfälschung oder -missbrauch vorliegt oder die erforderliche Rechtsfähigkeit oder Vertretungsbefugnis nicht gegeben ist, Art. 10 Abs. 3 VO-E.
Problematisch erscheint im Rahmen der Identitätsprüfung insbesondere der größtenteils pauschale Verweis auf die Identifizierungsmittel und Vertrauensdienste der VO (EU) Nr. 910/2014. Mangels Konkretisierung wäre damit auch die Identifizierung mit Mitteln möglich, die in ihrem Sicherheitsniveau nach Art. 8 Abs. 2 eIDAS-VO als lediglich „niedrig“ oder „substanziell“ eingestuft wurden. Zur Identifizierung reicht demnach ein elektronisches Identifizierungsmittel, das „ein begrenztes Maß an Vertrauen in die beanspruchte oder behauptete Identität einer Person vermittelt“, Art. 8 Abs. 2 Buchst. a eIDAS-VO. Entsprechend weit gefasst ist auch der Rahmen der anwendbaren Vertrauensdienste im Sinne der eIDAS-VO.
Die entstehende Unsicherheit über die wahre Identität der Gründer führt zu einer massiven Schwächung der positiven Publizität der Register, da diese ihre Rechtfertigung darin findet, dass Falscheintragungen bestmöglich verhindert werden.
Die fehlende eindeutige Identifizierung hat eine hohe Missbrauchsgefahr zur Folge: Es könnten bewusst falsche Registeranmeldungen abgegeben werden, (Umsatz-)Steuerbetrug begangen, Sanktionen und Maßnahmen zur Geldwäscheprävention sowie Haftungsbestimmungen ausgehebelt werden (Stichwort: Zombie-Gesellschaft).
Kurz gesagt soll eine volldigitalisierte Gesellschaftsform mit maximal niedriger Identitätsprüfung entstehen.
2. Stark eingeschränkte Präventivkontrolle
Zwar wird die Präventivkontrolle nicht gänzlich abgeschafft, jedoch wird diese zugunsten vermeintlich höherer Effizienz auf das absolute Minimum beschränkt (Art. 14 VO-E). Im Rahmen der Gründung soll insbesondere die Satzung überprüft werden, etwaige Satzungsänderungen unterliegen ebenfalls der vorbeugenden behördlichen, gerichtlichen oder notariellen Kontrolle.
Der Umfang der Präventivkontrolle ist in Abweichung vom bisherigen europäischen Gesellschaftsrecht, das lediglich Mindestanforderungen an die Präventivkontrolle vorgibt (Erwägungsgrund 10 RL 2025/25), eng gefasst: die Einhaltung der formalen Anforderungen an die Satzung bzw. die korrekte Verwendung der Musterformulare, die obligatorischen Mindestangaben, Name und Gegenstand der Gesellschaft, Rechts- bzw. Geschäftsfähigkeit und Vertretungsbefugnis des Antragstellers sowie etwaige Kapitaleinlagen sollen geprüft werden, Art. 14 Abs. 2 VO-E.
Die Kommission begründet die Regelung der Vorabkontrolle mit Missbrauchs- und Geldwäscheprävention und der Bekämpfung missbräuchlicher Briefkastengesellschaften. Es ist allerdings mehr als fraglich, wie auf diese Weise eine auch nur annähernd verlässliche Präventivkontrolle stattfinden soll, wenn die Kontrollstelle die Beteiligten überhaupt nicht (auch nicht digital) zu Gesicht bekommt. Insbesondere aufgrund der schwachen Anforderungen an die Identitätsprüfung kann nicht verhindert werden, dass fremde Identitäten genutzt werden, um unter falschem Namen die EU Inc. zu gründen. Zudem ist nicht ersichtlich, wie in einem ausschließlich digitalen Verfahren die Geschäftsfähigkeit der Beteiligten festgestellt werden kann.
Bezüglich der Identität kann – je nach konkret verwendetem Identifizierungsmittel – häufig lediglich geschlussfolgert werden, dass die betreffende Person sich einmal einen „Account“ erstellt hat, wer Zugriff auf diesen Account dann letztlich genommen hat, bleibt weitgehend unklar. So kann nicht ausgeschlossen werden, dass nicht der Berechtigte, sondern ein Dritter an dessen Stelle die elektronischen Identifizierungsmittel nutzt. Dies stellt einen wesentlichen Unterschied zu einer Identitätsprüfung unter Ansehung der handelnden Person durch einen Amtsträger dar.
Im Rahmen des sog. „Fast-Track“-Verfahrens soll durch die Mitgliedstaaten sichergestellt werden, dass die Vorabkontrolle sowie die spätere Eintragung innerhalb von 48 Stunden nach Einreichung der erforderlichen Unterlagen abgeschlossen sind, Art. 16 Abs. 2 VO-E. Unklar bleibt, wie die konkrete Umsetzung funktionieren soll. Erforderlich wäre ein erheblicher Ausbau von personellen und technischen Ressourcen bei den Registergerichten.
Eine effiziente Ausgestaltung der Gründung als legitimes Ziel sollte nach alledem nicht zulasten des Rechtsverkehrs gehen. Es ist nicht ersichtlich, warum bewährte Strukturen nahezu gänzlich aufgegeben und durch vage Kontrollmechanismen ersetzt werden sollen. Die Verlagerung der Zuständigkeiten birgt einen hohen Aufwand bezüglich der Umschulung und Aufstockung von Personal. Warum sollte man bereits existierende und bewährte Kontrollinstanzen – wie zum Beispiel den Notar – außen vor lassen, um sodann eine andere Stelle – eingeschränkt – mit dessen bisherigen Aufgabenkreis zu betrauen? Die sachdienlichste Lösung liegt in der Einschaltung eines Notars als Filterinstanz.
3. Kein zwingendes Stammkapital
Zur Gründung der EU Inc. ist ausdrücklich kein Mindestkapital zwingend erforderlich. Die Gesellschaft darf ihr gesamtes Leben lang ohne Stammkapital auskommen, Art. 62 VO-E. Hierin liegt einer der drastischsten Abweichungen vom klassischen GmbH-Recht. Sollten sich die Gesellschafter allerdings entscheiden, Gesellschaftskapital aufzubauen, soll dieses an Aufrechterhaltungsvorschriften gebunden sein.
Soweit nichts anderes durch die Satzung geregelt ist, haben die Anteile an der Gesellschaft weder einen Nennwert noch stellen sie einen Bruchteil des Gesellschaftskapitals dar, Art. 61 VO-E. Dies soll die Bedingungen für Investitionen in der gesamten Union flexibilisieren sowie den Einstieg von Risikokapitalgebern und Frühphasen-Finanzierung erleichtern.
Gläubigerschutz soll nunmehr über vermeintlich „moderne und hochwirksame Schutzvorkehrungen“ gewährleistet werden, vorgesehen sind in diesem Rahmen insbesondere Solvenz- und Bilanztests (vgl. unten V.3.).
4. Unklare Normenhierarchie
Die EU Inc. soll dieser Verordnung, ihrer Satzung und – soweit Angelegenheiten nicht durch die Verordnung oder die Satzung geregelt sind – dem nationalen Recht unterliegen, Art. 4 VO-E. Die Mitgliedstaaten benennen nach Art 4 Abs. 3 VO-E diejenige nationale Rechtsform, deren Bestimmungen für die EU Inc. gelten sollen. Angesichts des Umstands, dass die EU Inc. Charakteristika einer AG wie aber auch einer GmbH/UG (haftungsbeschränkt) aufweist, ist ihre Einordnung im deutschen Recht unklar.
Die Verordnung verweist im Bereich der Geschäftsführerhaftung auf nationales Recht, soweit Art. 44 VO-E keine Regelung trifft. Gemäß Art. 21 VO-E unterliegen innerstaatliche Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen dem nationalen Recht. In diesen Fällen und bei Neugründungen gilt bezüglich der Arbeitnehmermitbestimmung das Recht des Staates, in dem die EU Inc. ihren Sitz hat, Art. 12 Abs. 1 VO-E.
Insbesondere der Verweis auf die Anwendbarkeit der Regelungen zu nationalen Rechtsformen wird dafür sorgen, dass die neue Gesellschaftsform zwar auf erster und zweiter Stufe einheitlich geregelt ist, aber letztlich doch durch nationale Vorschriften auf dritter Stufe in den jeweiligen Mitgliedstaaten unterschiedliche Prägung erhält. Das sog. „Forum Shopping“ könnte dadurch weiter verstärkt werden. Die Gesellschafter können auf diese Weise letztlich die für sie günstigste Rechtsordnung wählen und dabei nationale Schutzstandards umgehen.
Der Vorschlag regelt keine besonderen Zuständigkeiten für Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit der EU Inc. – zuständig sind daher weiterhin die nationalen Gerichte.
Die EU Inc. richtet sich damit auch auf vierter Ebene nach 27 verschiedenen nationalen Systemen. Es entstehen im Ergebnis 27 verschiedene Ausprägungen der EU Inc., die durch 27 verschiedene Gerichtsbarkeiten jeweils unterschiedliche Entwicklungen durch die Rechtsprechung erfahren werden.
Das Ziel, der zunehmenden Fragmentierung der Rechtsvorschriften für haftungsbeschränkte Gesellschaften innerhalb der Union zu begegnen, kann mit diesem Vorschlag bereits in seinem Ausgangspunkt nicht erreicht werden.
5. Keine Apostille, keine Legalisation
Im Sinne der Binnenmarktvereinfachung wird keine Legalisation oder Apostille mehr erforderlich sein. An deren Stelle treten digitale Authentifizierungs- und Registerverifikationsmechanismen.
IV. Gründung
Die Gründung der EU Inc. erfolgt durch die digitale Einreichung des Antragsformulars und der Satzung entweder bei der zentralen EU-Schnittstelle oder beim Handelsregister selbst. Zur Vereinfachung des Prozesses und zur Kostenminimierung sind Musterformulare vorgesehen – diese ersetzen nationale Formerfordernisse, Art. 8 Abs. 2 VO-E.
1. Blitzgründung
Erfolgt die Gründung unter Verwendung der in Art. 8 VO-E vorgesehenen Musterformulare, soll diese innerhalb von 48 Stunden nach Antragstellung abgeschlossen sein, Art. 16 Abs. 2 VO-E (ggf. i.V.m. Art. 18 Abs. 2 VO-E). Anderenfalls müssen Präventivkontrolle und Eintragung der EU Inc. innerhalb von fünf Arbeitstagen ab Antragstellung finalisiert sein, Art. 17 Abs. 2 VO-E (ggf. i.V.m. Art. 18 Abs. 2 VO-E).
Innerhalb der 48 Stunden muss das Handelsregister die Unterlagen an die Präventivkontrollbehörde weiterleiten. Diese muss die Kontrolle vollständig (und gewissenhaft) durchführen und das Ergebnis sodann an das Handelsregister mitteilen, welches sodann die Eintragung (vor Ablauf der 48 Stunden) vorzunehmen hat.
Eine Möglichkeit der Abweichung von diesem Zeitrahmen bei komplexen Sachverhalten besteht nicht.
2. Kosten
Für die Gründung per „Fast-Track“-Verfahren ist eine Gesamtkostenobergrenze von 100 Euro für Vorabkontrolle und Eintragung in das Handelsregister vorgeschrieben, Art. 16 Abs. 2 VO-E. Alle fünf Jahre soll dieser Preis an den harmonisierten Verbraucherpreisindex angepasst werden, Art. 108 Abs. 2 VO-E.
Der Entwurf geht von vornherein selbst davon aus, dass die Kosten der Registrierung nicht durch den Maximalbetrag vom 100 Euro ausgeglichen werden können. Er legt gleichwohl dar, dass dies „zumindest teilweise“ durch eine verstärkte Wirtschaftstätigkeit und Steuerbeiträge dieser Unternehmen kompensiert würde. Im Umkehrschluss zu diesen Erwägungen wird es bei Umsetzung des Vorschlags wohl auf eine massive Subventionierung hinauslaufen müssen.
Gleichzeitig stellt sich die Frage, ob die Summe von 100 Euro die Wahl der EU Inc. als Gesellschaftsform tatsächlich attraktiver macht. Insbesondere im Vergleich zur deutschen UG (haftungsbeschränkt) unterscheiden sich die Gründungskosten lediglich marginal.
3. Geldwäscheprüfung
Das Antragsformular muss gemäß Art. 13 Abs. 3 Buchst. a VO-E die Angaben zum wirtschaftlich Berechtigten enthalten. Diese werden sodann nach Eintragung in das Handelsregister durch dieses an das Transparenzregister weitergeleitet, Art. 20 Abs. 1 VO-E.
Sind Notare an der Präventivkontrolle i.S.d. Art. 14 VO-E beteiligt, sind sie grundsätzlich als Verpflichtete i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 10 GwG an die geldwäscherechtlichen Identifizierungs-, Sorgfalts-, Dokumentations- und Meldepflichten des Geldwäschegesetzes gebunden. Gleichwohl bleibt ungeklärt, wie diese Pflichten erfüllt werden sollen, wenn der Beteiligte weder (digital) anwesend noch kontaktierbar ist.
Besonders problematisch ist jedoch, dass die Überprüfung von Beteiligungsstrukturen, Sanktionslisten und insbesondere der wirtschaftlich Berechtigten bei der Anteilsabtretung gänzlich entfällt. Geldwäsche, Terrorismusfinanzierung und die Umgehung von Sanktionen wird massiv erleichtert und bleibt im Zweifel unerkannt.
4. Bankkonto
Keine neu gegründete Gesellschaft ist ohne Bankkonto handlungsfähig. Die Eröffnung dessen ist jedoch erst nach Abschluss der Geldwäscheprüfung möglich. Für die Geldwäscheprüfung ist kein zeitlicher Rahmen durch den Vorschlag vorgesehen. Diese dürfte mit Inkrafttreten der neuen EU-Geldwäscheverordnung am 10.07.2027 (VO (EU) 2024/1624) aufgrund der weiteren Verschärfung der Anforderungen sodann noch mehr Zeit in Anspruch nehmen als ohnehin schon. Bereits jetzt nimmt die Geldwäscheprüfung bei der Konteneröffnung nicht selten Wochen oder Monate in Anspruch.
Der Vorschlag erkennt dieses Problem jedenfalls indirekt an und regelt, dass als Gegenleistung für Aktien keine sofortige Zahlung verlangt werden muss, soweit diese nicht im Gegenzug für eine Kapitaleinlage ausgegeben werden.
Im Übrigen bietet der Entwurf keine Lösung, allein für die registerrechtliche Gründung ist ein beschleunigtes Verfahren vorgesehen.
5. Steuernummer
Die im Rahmen der Gründung eingereichten Informationen werden zum Zwecke der Erteilung einer Steueridentifikationsnummer (TIN) und der Umsatzsteuer-Identifikationsnummer durch das Handelsregister digital an die zuständigen Behörden weitergeleitet, die diese sodann ohne weiteren Antrag der Gründer und grundsätzlich ohne Einreichung weiterer Informationen der neuen EU Inc. zuweisen, Art. 20 VO-E. Das Problem, dass diese Zuweisung derzeit Wochen dauert, wird nicht gelöst. Durch die automatisierte Weitergabe werden zudem etwaige Fehler bei der Identifizierung (dazu oben III.1.) mit erheblichen steuerrechtlichen Folgen multipliziert.
V. Leben der Gesellschaft
Die Digitalisierung sämtlicher Prozesse setzt sich im gesamten Leben der EU Inc. fort.
1. Gesellschafterversammlung
Die Durchführung der Gesellschafterversammlungen kann vollständig digital erfolgen. Es soll gemäß Art. 47 VO-E sichergestellt werden, dass Versammlungen vollständig online oder hybrid stattfinden und sowohl Aktionäre aus Mitgliedstaaten als auch aus Drittländern teilnehmen können. Dafür soll eine zuverlässige Identifizierung sowie die Abstimmung gewährleistet sein. Soweit die Satzung dies vorsieht oder alle Gesellschafter zustimmen, sollen Beschlüsse gemäß Art. 48 VO-E im schriftlichen oder in einem digitalen Verfahren gefasst werden können.
Hier stellt sich erneut das Problem der mangelhaften Identifizierung der Teilnehmer. Das Verfahren kann nicht hinreichend überwacht und kontrolliert werden, so dass ein erhöhtes Risiko für Verfahrensfehler und Anfechtbarkeit von Beschlüssen entsteht. Das Beschlussmängelrecht ist ungeklärt.
2. Satzung und Satzungsänderung
Die Satzung (Art. 7 VO-E) als Herzstück der EU Inc. kann sowohl in Form eines Standardformulars als auch als Individualsatzung ausgestaltet sein. Im Fall der Verwendung einer Mustersatzung gelten die nationalen Formerfordernisse kraft Verordnung als erfüllt, Art. 8 Abs. 2 VO-E. Darüber hinaus muss die Satzung in mindestens einer nationalen Sprache des Mitgliedstaats der Eintragung sowie einer Sprache des internationalen Geschäftsverkehrs abgefasst und gemäß Art. 25 Abs. 1 Buchst. e VO-E im Handelsregister öffentlich gemacht werden.
Die Änderung der Satzung erfordert grundsätzlich gemäß Art. 49 Abs. 3 VO-E eine Zweidrittelmehrheit und gemäß Art. 14 Abs. 1 VO-E eine erneute Präventivkontrolle. Vom Erfordernis der Zweidrittelmehrheit kann durch Satzung abgewichen werden. Redaktionelle Änderungen „nicht wesentlicher Art“ können durch den Verwaltungsrat ohne Beschluss der Generalversammlung ohne Weiteres vorgenommen werden, Art. 50 Abs. 2 VO-E.
Nach Beschluss der Änderung ist diese durch die Gesellschaft innerhalb von fünf Tagen bei der zentralen EU-Schnittstelle oder dem nationalen Handelsregister digital und unter Verwendung elektronischer Identifizierungsmittel nach der eIDAS-VO einzureichen, Art. 27 VO-E.
Diese Regelungen lassen einen deutlichen Abfall des Schutzniveaus der übrigen Gesellschafter im Vergleich zum deutschen GmbH-Recht erkennen. Während die Satzungsänderung bei der GmbH zwingend mindestens eine Dreiviertelmehrheit erfordert, wird bei der EU Inc. (dispositiv) lediglich eine Zweidrittelmehrheit vorausgesetzt. Die grundsätzlich erforderliche notarielle Beurkundung des Beschlusses wird durch eine einfache und stark eingegrenzte Präventivkontrolle nach Art. 14 VO-E ersetzt.
3. Gewinnausschüttung
Da die EU Inc. ihr Leben lang kein Stammkapital bilden muss, sollen Ausschüttungen einer Bilanz- und Solvenzprüfung unterliegen, Art. 72 VO-E. Durch diese „modernen und hochwirksamen“ Schutzvorkehrungen soll gewährleistet werden, dass die EU Inc. auch nach einer Ausschüttung lebensfähig bleibt. Zur Gewährleistung der ordnungsgemäßen Durchführung wird eine gesamtschuldnerische Haftung der Geschäftsführer für Schäden aus unzulässigen Ausschüttungen und eine Rückgewährpflicht der Gesellschafter bei Kenntnis oder Kennenmüssen angeordnet.
Die Solvenzprüfung erfolgt (anders als bei der Kapitalherabsetzung, Art. 77 VO-E) ohne zwingende Beurteilung durch einen unabhängigen Sachverständigen. Die Durchführung des Solvenztestes inklusive des zwölfmonatigen Prognosezeitraums ist mit hohem Aufwand verbunden. Um einer persönlichen Fahrlässigkeitshaftung zu entgehen, werden die Beteiligten daher regelmäßig externe Berater konsultieren (müssen).3 Dies führt insbesondere für kleine Gesellschaften zu hohen finanziellen Belastungen und in der Folge dazu, dass die Zweckerreichung im Hinblick auf das Ziel der Kosteneffizienz und der Attraktivität für Start-ups infrage gestellt wird.
Der Solvenztest vermittelt Entscheidungsträgern keinerlei Rechtssicherheit in Bezug auf die angedrohte persönliche Haftung. Kann dieser jedoch nicht rechtssicher entgangen werden, gibt es für die Wahl der „haftungsbeschränkten“ EU Inc. keinen Raum.4
Gleichzeitig führt die persönliche Haftung der Beteiligten im Falle der unzulässigen Ausschüttung zu einer unbilligen Verlagerung des Insolvenzrisikos auf die Gesellschaftsgläubiger. Dies wird weiter durch den Umstand verschärft, dass die Gesellschafter ein gesteigertes Eigeninteresse an (unzulässigen) Ausschüttungen haben dürften, wenn die Solvenz des Unternehmens infrage steht. In Kombination mit den einfachen Möglichkeiten zur Täuschung über die eigene Identität besteht daher das Risiko, dass die EU Inc. zu einer Gefahr für den Rechtsverkehr wird.
4. Minderheitenschutz
Der vorgesehene Minderheitenschutz reduziert den Standard gegenüber dem deutschen GmbH-Recht in weiten Teilen.
Zur Schaffung eines Ausgleichs zu der starken Stellung der Mehrheitsaktionäre und des Verwaltungsrats räumt Art. 52 VO-E den einzelnen Gesellschaftern ein, ihren Austritt gegen Abfindung gerichtlich zu erzwingen, wenn Geschäfte so geführt werden, dass der Gesellschafter benachteiligt wird. Minderheiten, die mindestens 10% der Aktien halten, wird darüber hinaus in Art. 56 VO-E die Möglichkeit gegeben, einen unabhängigen Sachverständigen einsetzen zu lassen, wenn der Verdacht besteht, dass wesentlich gegen das Gesetz oder die Satzung verstoßen wurde. Insoweit setzt der Entwurf auf prozessuale Schutzinstrumente.
Rechte, Vorzüge oder Privilegien von Inhabern der einzelnen Aktiengattungen können gemäß Art. 51 Abs. 1 VO-E nicht ohne Zustimmung der Betroffenen durch Beschluss der Hauptversammlung oder des Verwaltungsrats geändert oder beeinträchtigt werden. Die Norm ist insoweit nicht dispositiv. Allerdings regelt Art. 51 Abs. 3 VO-E, dass die Zustimmung einer Zweidrittelmehrheit der abgegebenen Stimmen innerhalb der betroffenen Aktiengattung bedarf, soweit die Satzung nichts anderes vorsieht. Die Satzung könnte ohne Weiteres auch noch geringere Anforderungen an die Zustimmung vorsehen und dadurch den ohnehin schon niedrigen Minderheitenschutz in Bezug auf (u.U. gewichtige) Änderungen und Beeinträchtigungen der Rechte weiter einschränken.
Ein Auskunfts- bzw. Einsichtsrecht des einzelnen Gesellschafters besteht nur dann, wenn die Satzung der Gesellschaft es vorsieht, Art. 56 Abs. 5 VO-E. Auch an dieser Stelle zeigt sich das niedrigere Schutzniveau im Vergleich zur GmbH, bei welcher das Auskunfts- und Informationsrecht (grundsätzlich) nicht entziehbar ist.
Anders als bei der GmbH ist ein Selbsthilferecht oder ein Recht auf Anfechtung von Beschlüssen nicht vorgesehen.
5. Governance
a) Stärkung der Position des Geschäftsführers
Die Stellung der Geschäftsführer wird gestärkt. Sie können entscheiden, ob eine Anteilsübertragung in das Anteilsregister eingetragen und damit wirksam wird, Art. 59 Abs. 6 VO-E i.V.m. Art. 43 VO-E.
Die starke Stellung der Geschäftsführer und der geringere Schutz bei Strukturentscheidungen ist für Minderheitsgesellschafter nicht ungefährlich.
b) Mitbestimmung Arbeitnehmer
Die Arbeitnehmermitbestimmung ist in Art. 12 VO-E nur rudimentär geregelt. Danach finden die Vorschriften zur Arbeitnehmermitbestimmung des Mitgliedstaats Anwendung, in dem die EU Inc. ihren Satzungssitz hat – unabhängig davon wo sich der Sitz der Hauptverwaltung befindet. Es wird bei Neugründungen und innerstaatlicher Umwandlung auf nationales Recht verwiesen. Bei grenzüberschreitenden Umwandlungen soll die dafür geltende Richtlinie (EU) 2017/1132 Anwendung finden. Über die EU Inc. kann die Mitbestimmung eingefroren werden; für bestehende Gesellschaften anderer Rechtsformen sind Gestaltungen denkbar, bei denen das Vermögen einer mitbestimmten Gesellschaft per Einzelrechtsnachfolge auf die EU Inc. übertragen wird.5 Die Möglichkeit zur Sitzspaltung birgt weitere Missbrauchsrisiken.
6. Anteilsübertragung
Die Anteile der EU Inc. sind vollständig dematerialisiert, die Gesellschaften müssen selbst ein digitales Anteilsregister führen, Art. 53 f. VO-E. Die Eintragung in dieses Anteilsregister hat konstitutive Wirkung.
Die Übertagung von Anteilen kann nach Art. 59 VO-E vollständig digital stattfinden. Nach Mitteilung der Anteilsübertragung durch die Parteien an die Gesellschaft hat diese den Inhaberwechsel in das digitale Anteilsregister einzutragen oder innerhalb von drei Tagen die Versagensgründe mitzuteilen.
Dem nationalen Gesetzgeber soll es verboten (!) sein, bei Anteilsübertragungen den Notar (sei es im Online-Verfahren) einzuschalten, Art. 59 VO-E. Die Bedenken zur Identitätskontrolle, Geldwäschekontrolle und Beratungsdefiziten setzen sich hier fort, zumal sich 90% der Anteilsübertragungen in einem Bereich bewegen, in dem Rechtsanwälte nicht eingeschaltet werden oder deren Hinzuziehung als zu kostenintensiv empfunden wird. So können Informationsasymmetrien – etwa zwischen finanzstarken Investoren und unerfahrenen Start-up-Gesellschaftern – leicht ausgenutzt werden.
Besonders kritisch ist in diesem Kontext die selbstständige Errichtung und Aktualisierung des Anteilsregisters durch die Gesellschaft selbst zu sehen, was durch die fehlende Einschaltung eines Notars oder ähnlich verlässlicher „Filterinstanzen“ zusätzlich verstärkt wird. Mit dem Wegfall der notariellen Mitwirkung entfällt die mit ihr verbundene Legalitätsgewähr. Die neue Lösung wird für Zustände sorgen, die bis zum Inkrafttreten des MoMiG an der Tagesordnung waren: Die von der Gesellschaft geführte Gesellschafterliste war nicht ausnahmsweise, sondern häufig falsch. Das Anteilsregister ist unter diesen Umständen nicht geeignet, einen objektiven Rechtsschein zu setzen. Ein gutgläubiger Erwerb von Anteilen scheidet damit aus. Im Rechtsverkehr wären daher zeit- und kostenaufwändige Gutachten erforderlich, um die Inhaberschaft der Anteile rechtsicher nachweisen zu können.
Zudem ist die wahrscheinliche Folge des Verbots notarieller Mitwirkung bei der Anteilsabtretung die Entstehung eines „grauen Kapitalmarkts“, für den es angemessene Anlegerschutzbestimmungen erst zu noch schaffen gälte; solche würden das angeblich einfache Verfahren für Gründung und vor allem Anteilsübertragungen wieder konterkarieren.
VI. Abwicklung und Auflösung
Für sog. „innovative Start-ups“ sieht der Vorschlag in Art. 88 ff. VO-E ein vereinfachtes Insolvenzverfahren ohne obligatorischen Insolvenzverwalter und eine Abwicklung innerhalb von sechs Monaten vor. In diesem soll dem Schuldner durchgängig Besitz an Vermögenswerten und die Kontrolle über die Geschäfte des Unternehmens erhalten bleiben. Das Verfahren hat jedenfalls die Liquidation zur Folge, die Möglichkeit der Sanierung besteht nach der Verordnung nicht. Insoweit können jedoch EU-Inc.-Unternehmen in Deutschland auf die nationalen Vorschriften der Insolvenzordnung (InsO) und des Gesetzes über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen (StaRUG) Rückgriff nehmen. Die Regelungen der Verordnung harmonieren daher nur wenig mit derzeit geltendem Recht und haben Folgefragen bei einer Sitzspaltung (Stichwort: COMI) zur Folge.
Darüber hinaus ist in den Art. 83 ff. VO-E unter bestimmten Voraussetzungen ein beschleunigtes Liquidationsverfahren für solvente EU-Inc.-Unternehmen vorgesehen: dieses soll innerhalb von drei Monaten mit Löschung der EU Inc. aus dem Handelsregister abgeschlossen werden können. Sämtliche Sperrfristen entfallen, es ist eine starke Gefährdung der Gläubiger zu befürchten. Es droht ein Wiederaufleben des aus der Zeit des MoMiG bekannten Phänomens der „Firmenbestattung“.
Sowohl die Abwicklung und Auflösung solventer Unternehmen als auch das Insolvenzverfahren sollen rein digital durchgeführt werden können.
VII. Umwandlung
Art. 21 VO-E legt fest, dass die EU Inc. uneingeschränkt aktiv und passiv umwandlungsfähig ist. Innerstaatliche Vorgänge richten sich nach dem jeweils anwendbaren nationalen Recht, grenzüberschreitende Umwandlungen nach der Richtlinie (EU) 2017/1132. Die Beteiligung einer EU Inc. an innerstaatlichen Umwandlungen, Verschmelzungen oder Spaltungen unterliegt einer Sperrfrist von zwei Jahren, wenn nicht bereits zwei Jahresabschlüsse festgestellt worden sind. Gleiches gilt für die Umwandlung der EU Inc. in eine haftungsbeschränkte Gesellschaft nach nationalem Recht.
VIII. Fazit
Der Entwurf fordert zur Kritik heraus. Die Ermächtigungsgrundlage ist unzureichend. Identitäts- und Geldwäscheprüfung sind auf allen Entwicklungsstufen der Gesellschaft unzureichend – gleiches gilt für die Prüfung der Geschäftsfähigkeit. Die Verlagerung der Kosten dieser Gesellschaftsform auf die Bundesländer ist ebenso problematisch wie die Belastung des Rechts- und Wirtschaftsverkehrs mit einer Gesellschaftsform, die recht offensichtlich einseitig die Interessen von Investoren zulasten innovativer Gründer in den Vordergrund stellt. Steuer- und insolvenzrechtliche Regelungen harmonieren mit dem Rechtsrahmen im Übrigen nicht. Mit der Regelung zur Mitbestimmung werden sich die Gewerkschaften nicht arrangieren können.
Eine Gesellschaftsform, der das Onlineverfahren eröffnet wird, ist zu begrüßen und steht (mit kleinen Einschränkungen) bereit. Auf Basis des geltenden Rechts hat die Wirtschaft (wie in den USA) bereits jetzt unterschiedliche Angebote für Gesellschaftsformen, mit denen ohne Weiteres grenzüberschreitend operiert werden kann. Zugleich profitieren bei nationalen Gesellschaftsformen alle Beteiligten, insbesondere die Gesellschaft und ihre Gesellschafter, der Rechtsverkehr sowie die Gläubiger, von der Verlässlichkeit und der Gutglaubenswirkung der deutschen Register, die auf einer sorgfältigen präventiven Kontrolle beruhen. Zentrale Probleme wie der Gründungsvorgang (Bankkonto, Steuernummer) und das Finanzierungsumfeld für Start-ups bleiben von dem Vorschlag zudem ungelöst.
