juris PraxisReporte

Leitsätze

1a. Die Abgrenzung eines normalen Austauschgeschäfts von einer verdeckten Ausschüttung von Gesellschaftsvermögen wird auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl I S. 2026) danach vorgenommen, ob ein gewissenhaft nach kaufmännischen Grundsätzen handelnder Geschäftsleiter das Geschäft unter sonst gleichen Umständen zu gleichen Bedingungen auch mit einem Nichtgesellschafter abgeschlossen hätte, ob die Leistung also durch betriebliche Gründe gerechtfertigt war.
1b. Nach welchen Maßstäben der danach gebotene Drittvergleich vorzunehmen und inwieweit dabei ein Beurteilungsspielraum anzuerkennen ist, muss nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Eigenart der Leistungsbeziehung zwischen Aktiengesellschaft und Aktionär ermittelt werden.
1c. Die Entscheidung der Hauptversammlung über die Zustimmung zu einem Vergleich mit Organmitgliedern, die zugleich Aktionäre der Aktiengesellschaft sind, unterliegt regelmäßig keiner umfänglichen Inhaltskontrolle hinsichtlich der Angemessenheit des Vergleichsinhalts, sondern lediglich einer gerichtlichen Missbrauchskontrolle.
2. Entstanden im Sinn des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG ist der Anspruch bei reinen Vermögensschäden mit der Pflichtverletzung und dem Eintritt der ersten Schadensposition, und zwar hinsichtlich sämtlicher sich daraus entwickelnder Schäden sowie für sich aus dem Primärschaden entwickelnde Folgeschäden.
3. Die Angabe der wesentlichen Vertragsinhalte nach § 124 Abs. 2 Satz 3 AktG oder weiter gehende freiwillige Angaben in der Bekanntmachung können das Erfordernis, den Gegenstand der Beschlussfassung in der Einberufung anzugeben, nicht ersetzen. Dies setzt zugleich einer pauschalen Bezugnahme in der Einberufung auf den weiteren Inhalt der Bekanntmachung Grenzen. Eine pauschale Bezugnahme kann insbesondere nicht die Angabe des Gegenstands einer zustimmungsbedürftigen Beschlussfassung ersetzen.

A.

Problemstellung

Die Entscheidung befasst sich mit den Fragen, welchen aktienrechtlichen Grenzen der Abfindungsvergleich einer AG mit ihrem ehemaligen Vorstandsvorsitzenden und ihrer D&O-Versicherung unterliegt, inwiefern bei der Einladung zur Hauptversammlung über den Inhalt der vorgeschlagenen Vereinbarungen zu unterrichten ist sowie in welchem Umfange die Aktionäre ein Auskunftsrecht bezüglich der aktuellen Vermögensverhältnisse des ehemaligen Vorstandsvorsitzenden und Vergleichspartners haben.

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Entscheidung ist rund 70 Seiten lang; ich versuche mich kurzzufassen. Sie betrifft einen Teil der Abwicklung des Dieselskandals bei VW und Audi:

Die Beklagte (VW) hatte Haftungsvergleiche mit ihrem Vorstandsvorsitzenden und dem von Audi vorbereitet. Diese Vergleiche enthielten umfassende Erledigungsklauseln zu dem als „Dieselthematik“ bezeichneten Sachverhalt. Von der Abgeltung und Erledigung wurden unter Hinweis auf § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG Ansprüche ausgenommen, bei denen seit ihrer Entstehung noch keine drei Jahre abgelaufen waren. Ihre Wirksamkeit stand unter der aufschiebenden Bedingung eines unanfechtbar gebliebenen Hauptversammlungsbeschlusses. Ferner beabsichtigten die Beklagte, die Audi AG und die Porsche AG mit den D&O-Versicherern eine als Deckungsvergleich bezeichnete Vereinbarung, nach der die die D&O-Versicherer rund 270 Mio. Euro zahlen sollten, wovon 34,18% an Audi und 14,50% an Porsche weitergeleitet werden sollten. Dieser Deckungsvergleich sah auch die Verpflichtung der Beklagten vor, eine zukünftige Inanspruchnahme amtierender und ehemaliger Vorstandsmitglieder und sämtlicher weiterer versicherter Personen im Zusammenhang mit dem „relevanten Sachverhalt“ dauerhaft zu unterlassen.

Die in der Einberufung zur ordentlichen Hauptversammlung am 22.07.2021 angegebene Tagesordnung nannte die Beschlussfassungen über die Zustimmung zu den Haftungsvergleichen (TOP 10a und b) und zu dem Deckungsvergleich mit den D&O-Versicherern (TOP 11). In beiden Fällen enthielt die Tagesordnung eine Kurzbeschreibung zum Gegenstand der Vergleichsvereinbarungen, mit Ausnahme der im Deckungsvergleich enthaltenen Verpflichtung der Beklagten, eine zukünftige Inanspruchnahme von Vorstandsmitgliedern wegen des „relevanten Sachverhaltes“ zu unterlassen. Die Bekanntmachung gab dagegen den Wortlaut der Vergleichsvereinbarungen vollständig wieder und führte die Beweggründe von Aufsichtsrat und Vorstand für ihren Abschluss an. Die Beschlussvorlage wurde auf der Hauptversammlung mit über 99% der Stimmen angenommen.

Die dagegen gerichtete Anfechtungs- hilfsweise Nichtigkeitsklage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Der BGH hat ihr teilweise stattgegeben und die Sache wegen eines weiteren Punktes (Fragerecht) an das Berufungsgericht zurückverwiesen:

Allerdings verstießen die Beschlüsse nicht gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr nach § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG. Zwar komme es insoweit auf einen Drittvergleich an, der nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Eigenart der Leistungsbeziehung zwischen AG und Aktionär ermittelt werden müsse. Die Zustimmung zu einem Vergleich mit einem Mitglied des Vorstands, das zugleich Aktionär der AG sei, unterliege aber keiner umfänglichen Inhaltskontrolle hinsichtlich der Angemessenheit des Vergleichsinhalts, sondern lediglich einer gerichtlichen Missbrauchskontrolle. Ein Vergleich über Haftungsansprüche könne auch dann abgeschlossen werden, wenn an Bestand und Umfang der Ansprüche keine Zweifel bestünden. Überwiegende Gründe des Gesellschaftswohls könnten der gerichtlichen Anspruchsdurchsetzung entgegenstehen. Die Gewichtung dieser Umstände und die Entscheidung darüber, ob die (weitere) Geltendmachung der Ansprüche oder vielmehr eine endgültige Regelung möglicher Haftungsansprüche in einem Vergleich dem Wohl der Gesellschaft entspreche, obliege in erster Linie der Hauptversammlung und dürfe nicht durch eine gerichtliche Kontrolle unterlaufen werden. Darlegungs- und beweispflichtig insoweit sei nicht die AG, sondern der Nichtigkeitskläger.

Die Haftungsvergleiche und der Deckungsvergleich verstießen auch nicht gegen § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG. Für die Sperrfrist des § 93 Abs. 4 Satz AktG komme es nur darauf an, dass der Schaden dem Grunde nach entstanden sei und damit die Möglichkeit bestehe, eine Feststellungs- oder Stufenklage zu erheben. Dass die Schadensfolgen zu diesem Zeitpunkt vollständig überschaubar und aufgeklärt gewesen seien, sei dagegen nicht zu fordern.

Die Bekanntgabe des wesentlichen Inhalts der Vergleichsvereinbarungen habe auch den Anforderungen des § 124 Satz 2 Satz 3 Fall 2 AktG genügt. Der Deckungsvergleich (TOP 11) sei aber nach § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG anfechtbar, weil die Angabe der Gegenstände der Beschlussfassung über ihn in der Einberufung nicht den Anforderungen dieser Norm genügt habe. Die in dem Deckungsvergleich enthaltene Verpflichtung der Beklagten, Organmitglieder aus dem „relevanten Sachverhalt“ nicht bzw. nicht mehr gerichtlich oder außergerichtlich in Anspruch zu nehmen, hätte in der Einberufung benannt werden müssen. Die Beklagte sei gegenüber den aktiven und ehemaligen Organmitgliedern Verpflichtungen eingegangen, die wirtschaftlich dem Abschluss eines Erlassvertrages gleichgekommen seien. Die Angabe der wesentlichen Vertragsinhalte nach § 124 Abs. 2 Satz 3 AktG oder weiter gehende freiwillige Angaben in der Bekanntmachung könnten die Angabe des Gegenstandes der Beschlussfassung in der Einberufung nicht ersetzen. Der Haftungsvergleich könnte wegen des Verstoßes gegen § 131 AktG anfechtbar sein. Bei der Zustimmung zu einem Vertrag sei die wirtschaftliche Herleitung der wesentlichen Vertragspflichten regelmäßig ein wesentliches Beurteilungselement für den objektiv urteilenden Durchschnittsaktionär. Auf der Hauptversammlung hätten Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten die Fragen von Aktionären nach den Vermögensverhältnissen der beiden ehemaligen Vorstandsvorsitzenden möglicherweise weiter gehend beantworten müssen. Insoweit komme es auf einer Gesamtbetrachtung der Gründe an, die für den Abschluss der Vergleichsvereinbarungen angeführt worden seien, konkret, ob weiter gehende Informationen über die Vermögenslage der ehemaligen Vorstände als wesentliches Beurteilungselement bei der Entscheidung über die Zustimmung nach § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG anzusehen gewesen seien.

C.

Kontext der Entscheidung

Gemäß § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG dürfen den Aktionären die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Diese Vorschrift erfasst über die Rückgewähr von Einlagen hinaus jede von der Gesellschaft dem Aktionär erbrachte, auf seiner Gesellschafterstellung beruhende Leistung, auf die ihm das AktG keinen Anspruch gewährt und die auch nicht aufgrund einer speziellen gesetzlichen Regelung, etwa den §§ 71 ff. AktG, zugelassen ist. Drittgleiche Umsatzgeschäfte, bei denen Leistungen zu marktüblichen Bedingungen ausgetauscht werden, fallen nach ständiger Rechtsprechung des BGH dagegen nicht unter die Vorschrift, weil Leistungen, die die Gesellschaft aufgrund solcher Geschäfte erbringt, nicht auf der Gesellschafterstellung des Aktionärs beruhen (BGH, Urt. v. 13.11.2007 - XI ZR 294/07 - ZIP 2008, 118, 119). Ob das zu beurteilende Geschäft einem Drittvergleich standhält, hängt davon ab, ob ein gewissenhaft nach kaufmännischen Grundsätzen handelnder Geschäftsleiter das Geschäft unter sonst gleichen Umständen zu gleichen Bedingungen auch mit einem Nichtgesellschafter abgeschlossen hätte, ob die Leistung also durch betriebliche Gründe gerechtfertigt war. Das belässt dem Geschäftsleiter einen gewissen unternehmerischen Handlungsspielraum (BGH, Urt. v. 01.12.1986 - II ZR 306/85 - WM 1987, 348, 349).

Mit der hier besprochenen Entscheidung hält der BGH an diesen Grundsätzen auch im Hinblick auf die 2008 getroffene Regelung des § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG fest: Nach Alternative 2 dieser Vorschrift liegt keine Einlagenrückgewähr vor, wenn die Leistungen der AG durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Wann aber erbringt der Aktionär bei einem Vergleich eine vollwertige Gegenleistung? Ein Vergleich ist durch gegenseitiges Nachgeben der Parteien gekennzeichnet, führt also selten zu dem Ergebnis, dass die Vergleichsleistung des Aktionärs gegenüber der Vergleichsleistung der Aktiengesellschaft rechnerisch vollwertig ist. Damit kommt der bereits angesprochene Beurteilungsspielraum des Geschäftsleiters der AG ins Spiel: Wird ein Vergleich abgeschlossen, um die bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben zu beseitigen, so lässt dies vermuten, dass die vereinbarte Regelung die gegenseitigen Interessen ausgewogen berücksichtigt hat; innerhalb der von objektiver Ungewissheit gekennzeichneten Vergleichslage haben die Parteien für ihr gegenseitiges Nachgeben einen Ermessens- und Beurteilungsspielraum (BGH, Urt. v. 09.11.2006 - IX ZR 285/03 - WM 2007, 708, 710). Nach dieser zu § 134 InsO ergangenen Entscheidung des BGH kann das vergleichsweise Nachgeben eines Teils erst dann als unentgeltliche Leistung gewertet werden, wenn der Vergleichsinhalt den Bereich verlässt, der bei objektiver Beurteilung ernstlich zweifelhaft sein kann (BGH, Urt. v. 09.11.2006 - IX ZR 285/03 - WM 2007, 708, 710). Auf § 57 Abs. 1 AktG gewendet bedeutet das: Eine nach dieser Vorschrift verbotene Einlagenrückgewähr liegt erst dann vor, wenn die Vergleichsleistung des Aktionärs gegenüber der der Aktiengesellschaft nicht vollwertig ist. Das erfordert eine wertende unternehmerische Betrachtung, die der Hauptversammlung obliegt und die Raum lässt eben nur für eine gerichtliche Missbrauchskontrolle. Erst dann, wenn der Vergleichsinhalt bei objektiver Betrachtung ernstlich nicht zu rechtfertigen ist, verstößt er gegen § 57 Abs. 1 AktG.

Nach § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG kann die Gesellschaft mit Zustimmung der Hauptversammlung erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs auf Ersatzansprüche verzichten oder sich vergleichen. Die Vorschrift normiert eine Sperrfrist, für deren Beginn der BGH auf das allgemeine Verjährungsrecht zurückgreift. Dort genügt es für die Fälligkeit eines Anspruchs als einer der beiden Voraussetzungen für den Lauf der Verjährungsfrist, dass der Schaden dem Grunde nach entstanden ist und damit die Möglichkeit besteht, eine Feststellungs- oder Stufenklage zu erheben. Eine Bezifferung der Schadensfolgen ist für die Fälligkeit eines Schadensersatzanspruches nicht erforderlich (BGH, Urt. v. 21.05.2019 - II ZR 340/18 Rn. 13 - ZIP 2019, 1323).

Nach § 124 Abs. 2 Satz 3 AktG ist, wenn die Hauptversammlung über einen Vertrag zu beschließen hat, in der Einladung zur Hauptversammlung der wesentliche Inhalt des Vertrages mitzuteilen. Die Vorschrift stellt sicher, dass die Hauptversammlung über die ihrer Entscheidung unterstellten Verträge nur in Kenntnis ihrer Tragweite entscheidet, was zumindest die Information über den wesentlichen Vertragsinhalt voraussetzt (BGH, Urt. v. 15.01.2001 - II ZR 124/99 - BGHZ 146, 288, 294). Von dem in § 124 AktG geregelten Vorschlag zur Beschlussfassung ist indes die in § 121 AktG normierte Einberufung der Hauptversammlung zu unterscheiden. In ihr ist gemäß § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG die Tagesordnung anzugeben. Anzugeben sind dabei die Regelungen, die Gegenstand der Verhandlung und Beschlussfassung in der Hauptversammlung sein sollen.

Von den Vorgaben der §§ 121, 124 AktG für die von der AG im Vorfeld der Hauptversammlung zu beachtenden Mitteilungspflichten ist das in § 131 AktG geregelte Auskunftsrecht der Aktionäre auf der Hauptversammlung zu unterscheiden. Sein Adressat ist der Vorstand der AG. Die sich daraus ergebende Antwortpflicht des Vorstandes reicht über die in § 124 Abs. 2 Satz 3 AktG normierte Verpflichtung zur Angabe des wesentlichen Inhaltes eines beabsichtigten Vertrages hinaus. Denn nach § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG umfasst das Auskunftsrecht des Aktionärs die zur „sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlichen“ Angaben. Den Vorstand der AG trifft deshalb, wie der BGH nunmehr klargestellt hat, eine Vorbereitungspflicht: Er muss sich auf Grundlage der Tagesordnung auf Fragen vorbereiten, die der durchschnittliche Aktionär stellen könnte und kann sich nicht damit begnügen, nur mitzuteilen, was er aktuell weiß. Auch das erfordert eine wertende Betrachtung: Ob eine Auskunft zur „sachgemäßen Beurteilung“ des Gegenstandes der Tagesordnung „erforderlich“ ist, richtet sich nach einer Gesamtbetrachtung der Umstände des vorgeschlagenen Vertrages.

D.

Auswirkungen für die Praxis

Bei einem Abfindungsvergleich über Haftungsansprüche mit einem ehemaligen Vorstandsmitglied muss eine AG nicht die „Organhaftung um jeden Preis“ erstreben, vielmehr verfügt ihre Hauptversammlung über einen weiten Beurteilungsspielraum, der lediglich einer gerichtlichen Missbrauchskontrolle unterliegt. Die Zustimmung ist eine unternehmerische Entscheidung, die unter Beachtung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht und des Gesellschaftswohls zu treffen ist. Die Darlegungs- und Beweislast trifft insoweit den Nichtigkeitskläger, nicht die AG. Die Frist für die Verfolgung von Haftungsansprüchen nach § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG ist an das Verjährungsrecht angelehnt: Es genügt, dass der Schaden dem Grunde nach entstanden ist und damit die Möglichkeit besteht, eine Feststellungs- oder Stufenklage zu erheben. In der Einladung zur Hauptversammlung über die Beschlussfassung ist nach § 124 Abs. 2 Satz 3 AktG der wesentliche Inhalt der avisierten Vergleichsvereinbarung in der Tagesordnung bekannt zu geben. Die Mitteilung der Tagesordnung bei der Einberufung der Hauptversammlung nach § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG reicht demgegenüber weiter. Sie muss bei einem zu genehmigenden Vertrag die Vertragsregelungen umfassen, denen die Hauptversammlung zustimmen soll. Für die Hauptversammlung trifft den Vorstand eine Vorbereitungspflicht; er muss sich auf Grundlage der Tagesordnung auf Fragen vorbereiten, die der durchschnittliche Aktionär stellen könnte. Insoweit können Fragen von Aktionären nach § 131 AktG nach den Vermögensverhältnissen der Vergleichspartner Bedeutung erlangen, nämlich dann, wenn bei einer Gesamtbetrachtung der Gründe, die für den Abschluss der Vergleichsvereinbarungen angeführt werden, weiter gehende Informationen über diese Vermögenslage als wesentliches Beurteilungselement bei der Entscheidung über die Zustimmung nach § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG anzusehen waren.