juris PraxisReporte

Orientierungssätze zur Anmerkung

1. Die von § 44c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EnWG geforderte Prognose, dass mit einer Entscheidung im Planfeststellungsverfahren zugunsten des Vorhabenträgers gerechnet werden kann, hat keinen Regelungscharakter und entfaltet keine Bindungswirkung für die endgültige Zulassung des Vorhabens.
2. Eine Beeinträchtigung subjektiver Rechte kann nur durch die zugelassenen Maßnahmen selbst bewirkt werden.

A.

Problemstellung

Das BVerwG befasst sich in seinem Beschluss nach § 80a Abs. 3 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO mit dem Antrag einer Gemeinde, die aufschiebende Wirkung ihrer Anfechtungsklage gegen einen an den beigeladenen Projektträger gerichteten Bescheid über die Zulassung des vorzeitigen Baubeginns nach § 44c EnWG anzuordnen und gegen den parallelen Bescheid über die Zulassung des vorzeitigen Beginns der Gewässerbenutzung nach § 17 WHG wiederherzustellen. Es ist die erste Entscheidung des Gerichts zu den Rechtswirkungen und zur Reichweite der Anfechtbarkeit eines vorzeitigen Baubeginns seit seinem Beschluss vom 30.04.1991 (7 C 35/90) zu den damaligen § 7a AbfG und § 9a WHG.

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

I. Die beigeladene Vorhabenträgerin hat nach § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EnWG die Planfeststellung für Errichtung und Betrieb der sog. Ostküstenleitung, 1. Abschnitt, vom Kreis Segeberg bis Lübeck beantragt. Geplant ist eine neue 380-kV-Höchstspannungsleitung, die in Nr. 42 der Anlage 1 zu § 1 Abs. 1 BBPlG aufgeführt wird, womit die energiewirtschaftliche Notwendigkeit und ein vordringlicher Bedarf kraft Gesetzes bestehen. Es handelt sich um ein Pilotprojekt für die Erprobung von Teilerdverkabelungen in der Höchstspannungsebene. Im Abschnitt 1 sind zwei Erdverkabelungsabschnitte vorgesehen. Einer von ihnen soll im Gebiet der Antragstellerin verlaufen und auf einer Länge von 950 m in einem sog. Düker verlegt werden. Der Bau der Leitung soll bis 2025 abgeschlossen sein. Nachdem die Träger öffentlicher Belange und die Gebietskörperschaften Stellung genommen haben, wird mit dem Erlass des Planfeststellungsbeschlusses im Sommer 2023 gerechnet.

Unter dem 21.10.2022 beantragte die beigeladene Vorhabenträgerin für bestimmte Baumaßnahmen die Zulassung des vorzeitigen Baubeginns und die vorzeitige Zulassung des Beginns damit verbundener Gewässerbenutzungen. Bei den Maßnahmen handelt es sich um das Anbringen von Ersatzquartieren für Haselmäuse, die Aufstellung von Amphibienschutzzäunen und von Vergrämungsstangen, um Gehölzeinschlag und Knickverschiebungen für die Herstellung von Zufahrten und Arbeitsflächen, eine vorbereitende archäologische Prospektierung, die Errichtung von 34 Stahlgittermasten und der Kabelübergangsanlagen sowie eines Kabeltiefbaues, von Teilmaßnahmen des Dükerbaues und um die Verrohrungen von Gräben oder Gewässern. Als Gewässerbenutzungen wurden die bauzeitliche Entnahme und Einleitung von Grundwasser und die Einleitung von Niederschlagwasser im Bereich der Baugruben beantragt.

Dem hat der Antragsgegner mit Bescheid vom 15.12.2022 entsprochen und zudem die vorzeitige Zulassung des Beginns der Gewässerbenutzung angeordnet.

Dagegen hat die Antragstellerin Klage erhoben und einstweiligen Rechtsschutz begehrt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass Klage und Antrag wegen der mit den vorgesehenen Maßnahmen verbundenen Eingriffe in ihre kommunale Planungshoheit und ihr gehörende Grundstücksflächen zulässig seien. So werde die Startbaugrube für das Dükerbauwerk, das mit dem geplanten Erdkabel eine Einheit bilde, auch bei einem Rückbau bleibende Schäden hinterlassen. Im weiteren Verlauf des Erdkabelabschnitts würden 57 potentielle Wohngrundstücke, die der Flächennutzungsplan darstelle, verlorengehen. Das Erdkabel sei zudem mit den Landschaftsschutzmaßnahmen, wie der Bebauungsplan sie vorsehe, nicht vereinbar.

Begründet sei der Antrag, weil ihr Aussetzungsinteresse das Interesse von Antragsgegner und Beigeladener an der sofortigen Vollziehung des vorzeitigen Baubeginns überwiege. Denn der angefochtene Bescheid sei erkennbar rechtswidrig, weil mit einer positiven Entscheidung im Planfeststellungsverfahren nicht gerechnet werden könne. Das liege vornehmlich daran, dass der Trassenkorridor fehlerhaft ausgewählt worden sei. Eine eindeutig vorzugswürdige Variante würde ihr Gemeindegebiet verschonen. Dem Düker stünden zudem bisher nicht gelöste geologische Hindernisse entgegen. Es fehle auch an den weiteren Voraussetzungen für die Zulassung des vorzeitigen Bau- bzw. Benutzungsbeginns. Ein Vorzeitigkeitsinteresse bestehe nicht wegen eines angeblichen Anbietermangels. Auch sei der Zeitgewinn bis zum erwarteten Erlass des Planfeststellungsbeschlusses nur gering. Die gestatteten Maßnahmen seien schließlich nicht reversibel.

II. Das BVerwG hat den Aussetzungsantrag mit dem angeführten Beschluss als unzulässig abgelehnt. Der Antragstellerin fehle es an der nach § 42 Abs. 2 VwGO analog erforderlichen Antragsbefugnis. Eine mögliche Verletzung ihrer Rechte durch die zugelassenen Maßnahmen oder die vorzeitige Zulassung als solche sei nicht ersichtlich.

Die Zulassung des vorzeitigen Beginns habe nicht die Rechtswirkungen, welche die Antragstellerin ihr beimesse. Eine Anordnung nach § 44c Abs. 1 EnWG nehme die endgültige Zulassung des Vorhabens nicht vorweg, sondern diene nur Beschleunigungszwecken. Die von § 44c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EnWG geforderte Prognose, dass mit einer Entscheidung im Planfeststellungsverfahren zugunsten des Vorhabenträgers gerechnet werden könne, habe keinen Regelungscharakter und entfalte keine Bindungswirkung über die endgültige Zulassung des Vorhabens. Die Gesamtprognose werde daher im gerichtlichen Verfahren gegen eine Entscheidung nach § 44c EnWG nicht überprüft und sei damit auch nicht drittschützend. Von dem Vorhaben Betroffene könnten Einwände gegen die Zulässigkeit des Planvorhabens nur Im Rahmen eines Rechtsmittels gegen die Entscheidung über die endgültige Zulassung erheben. Eine Beeinträchtigung der Rechte der Antragstellerin – hier in Gestalt der Planungshoheit – könne somit, wenn angesichts der beschränkten Geltungsdauer des Bescheids überhaupt, nur durch die zugelassenen Maßnahmen selbst bewirkt werden.

Eine derartige Beeinträchtigung liege offensichtlich nicht vor. Die von den Maßnahmen betroffenen Gebiete lägen sämtlich außerhalb des Geltungsbereichs der Bauleitpläne. Die Antragstellerin sei auch nicht eigentumsbetroffen. Die Zulassung der vorzeitigen Maßnahmen auf ihren Grundstücken bewirke keine Verletzung ihres zivilrechtlichen Eigentums, auf das sie sich auch als Gemeinde berufen könne. Denn die Zulassung des vorzeitigen Baubeginns habe keine enteignungsrechtliche Vorwirkung und entfalte keine privatrechtlichen Wirkungen. Sie betreffe nur die öffentlich-rechtliche Zulassungsebene und überwinde das durch den Planfeststellungsvorbehalt begründete präventive Bauverbot. Nicht verleihe sie dem Vorhabenträger privatrechtliche Befugnisse zur Nutzung fremder Grundstücke. Verweigere der Grundstückseigentümer seine Zustimmung, könnten die auf dem Grundstück geplanten Maßnahmen nicht durchgeführt werden. Die Zulassungsentscheidung gehe dann insoweit ins Leere. So liege es hier, weil die Antragstellerin ihre Zustimmung verweigere. Vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutzes bedürfe es damit insoweit nicht.

Ebenso wenig drittschützend wie die Prognose nach § 44c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EnWG sei § 44c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EnWG, wonach der Vorhabenträger ein berechtigtes oder öffentliches Interesse an der Zulassung des vorzeitigen Baubeginns darlegen müsse.

Dahinstehen könne schließlich, ob § 44c Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EnWG – Reversibilität der Maßnahmen – drittschützend sei. Dafür spreche, dass damit der Rechtsschutz Dritter wegen der Verhinderung vollendeter Tatsachen faktisch an Effektivität gewinne. Jedenfalls bestünden vorliegend gegen die Reversibilität der vorzeitig zugelassenen Maßnahmen aber keine Bedenken. Denn diese sei in der Weise gegeben, dass auch eine nur unvollständige Rückgängigmachung den weiteren Entscheidungsprozess nicht unangemessen belasten würde.

C.

Kontext der Entscheidung

Das BVerwG führt mit der jetzigen Entscheidung zu § 44c EnWG seine im Beschluss vom 30.04.1991 (7 C 35/90) begonnene Rechtsprechung (seinerzeit zu § 7a AbfG/§ 9a WHG) fort, wonach die Prognose der Zulassungswahrscheinlichkeit für das Gesamtvorhaben zwar tatbestandliche Voraussetzung für die vorzeitige Zulassung von Einzelmaßnahmen ist, aber – anders als etwa das vorläufige positive Gesamturteil in einer Teilgenehmigung nach § 8 BImSchG – keine Regelungswirkung für die nachfolgenden Verfahrensschritte entfaltet. Damit ist die Prognose auch nicht drittschützend und wird im gerichtlichen Verfahren gegen eine Entscheidung nach § 44c EnWG (sowie § 17 WHG) nicht überprüft. Diesbezügliche Rügen können erst mit Rechtsbehelfen gegen die endgültige Zulassungsentscheidung erhoben werden. Dieser Bewertung hatte sich zwischenzeitlich auch die obergerichtliche Rechtsprechung angeschlossen (etwa OVG Münster, Beschl. v. 10.11.2020 - 8 B 1409/20.AK Rn. 26; OVG Magdeburg, Beschl. v. 24.08.2016 - 2 M 43/16 Rn. 16).

Das Gericht hat damit zwar nicht die Frage beantwortet, wie umfassend und gründlich die – auch überschlägige – Prüfung der Voraussetzungen für den späteren Erlass des Planfeststellungsbeschlusses sein muss und ob es hier, was naheläge, etwa Abstufungen geben kann. Anknüpfungspunkt für die Genehmigungsprognose ist nach wie vor grundsätzlich die Genehmigungsfähigkeit des Gesamtvorhabens. Dem beantragten Planfeststellungsbeschluss dürfen keine unüberwindbaren Hindernisse entgegenstehen; sein Erlass muss also überwiegend wahrscheinlich sein (Hermeier/Kalinna in: BeckOK EnWG, § 44c Rn. 10). Der hier bereits in der Vergangenheit vielfach geübten Praxis einer faktisch nur grobmaschigen Prüfung durch die Behörde hat der Gesetzgeber mit der inzwischen erfolgten Einfügung des Passus „bei einer summarischen Prüfung“ auch ausdrücklich Rechnung getragen (§ 44c Abs. 1 EnWG i.d.F. vom 08.10.2022, BGBl I, 1726). Auch wenn die Zulassungswahrscheinlichkeit insgesamt als tatbestandliche Voraussetzung nach wie vor dargetan und festgestellt werden muss, verlieren diesbezüglich mögliche Defizite für Behörde und Vorhabenträger ihre Bedeutsamkeit, weil sie von Drittklägern gegen den Vorzeitigkeitsbescheid nicht in Stellung gebracht werden können. Damit korrespondiert allerdings das Risiko, bei letztendlichem Nichterlass des Planfeststellungsbeschlusses vergeblich geplant und investiert zu haben, § 44c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b, Abs. 2 Satz 2 EnWG.

Drittschutz kommt nach der Entscheidung des Gerichts auch dem weiteren Tatbestandsmerkmal des berechtigten oder öffentlichen Interesses an einem vorzeitigen Baubeginn nach § 44c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EnWG nicht zu; private rechtliche Interessen Dritter sind bei dieser Prüfung auch kaum vorstellbar (vgl. Jarass, BImSchG, zum insoweit inhaltsgleichen dortigen § 8a Rn. 26).

Demgegenüber neigt das BVerwG dazu, dem Tatbestandsmerkmal der Reversibilität in § 44c Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EnWG Drittschutz zuzuerkennen, auch wenn es dies – wie schon in seinem seinerzeitigen Beschluss vom 30.04.1991 (7 C 35/90 Rn. 17, sich dem anschließend OVG Magdeburg, Beschl. v. 24.08.2016 - 2 M 43/16 Rn. 17) letztlich weiter offenlässt. Nachdem die Reversibilität in § 44c Abs. 1 Satz 2 EnWG in der Fassung vom 08.10.2022 eine praxisgerecht relativierende Definition erfahren hat (vgl. BT-Drs. 20/3497 v. 20.09.2022, S. 40), dürfte es künftig noch näher liegen, ihr regelmäßig gegebenes Vorliegen festzustellen, statt sich in vertiefte rechtsdogmatische Erwägungen zu begeben.

D.

Auswirkungen für die Praxis

Das große Interesse an einer Beschleunigung der Planfeststellungsverfahren für neue Hoch- und Höchstspannungsleitungen und an deren schnellerem Bau macht die vorzeitige Zulassung der Errichtung von Teilen der Vorhaben für Vorhabenträger und Behörden besonders interessant, zumal Anzahl und Umfang der vorzeitig genehmigungsfähigen Maßnahmen nicht begrenzt sind, sofern sie in ihrer Gesamtheit nicht bereits das vollständige Vorhaben ergeben (BT-Drs. 19/7375 v. 28.01.2019, S. 63). Das kommt auch in fortwährenden gesetzgeberischen Anpassungen des § 44c EnWG an Praxiserfordernisse zum Ausdruck; so ist die Vorschrift seit 2021 bereits viermal geändert worden.

Nachdem das BVerwG zuletzt mit Beschluss vom 30.04.1991 (7 C 35/90) einen vorzeitigen Baubeginn behandelt hatte, gab es seither keine Entscheidung des Gerichts mehr zu diesem Thema. Damit bestand Unsicherheit, ob es auch aktuell bei den seinerzeit entwickelten Grundsätzen, speziell zum aktuellen § 44c EnWG, bleiben würde. Das hat sich mit der nun ergangenen Entscheidung geändert, die nahtlos an die alte Rechtsprechung anknüpft und zudem erfreulich kompakt ausgefallen und klar formuliert ist.

Besonders die Bekräftigung des Gerichts, dass die Wahrscheinlichkeitsprognose einer stattgebenden Gesamtentscheidung schon vor Erlass des Planfeststellungsbeschlusses zwar Tatbestandsvoraussetzung für den Bescheid ist, dieser Punkt von Dritten mangels eigenständiger Regelungswirkung aber nicht angefochten werden kann, dürfte die Neigung zur Beantragung und zum Erlass solcher Bescheide steigern. Denn damit sinkt das Prozessrisiko für Behörden und Vorhabenträger ganz erheblich.

Der entschiedene Fall macht aber auch deutlich, dass der Bescheid praktisch wenig wert ist, wenn der Vorhabenträger keine privatrechtliche Berechtigung zum Zugriff auf ein benötigtes Grundstück hat. Der Umstand, dass der noch bis zur Fassung des § 44c EnWG vom 25.02.2021 (BGBl I, 298) vorhandene Absatz 1 Satz 1 Nr. 4, der als Genehmigungsvoraussetzung den Nachweis der Verfügungsbefugnis vorsah, in der nachfolgenden Fassung gestrichen wurde, flexibilisiert nur den Vorlage- bzw. Berechtigungszeitpunkt. Die Streichung bedeutet nicht, dass die Berechtigung zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme nicht weiter erforderlich ist. Denn eine solche Berechtigung wird durch § 44c EnWG, anders als etwa für Vorarbeiten nach § 44 Abs. 1 EnWG oder eine vorzeitigen Besitzeinweisung nach § 44b Abs. 1 Satz 1 EnWG, nicht geschaffen.

Anmerkung der Redaktion:

Die Verfasser waren am Verfahren der hier besprochenen Entscheidung auf Seiten des Antragsgegners beteiligt.