OVG Saarlouis Beschluß vom 20.2.2018, 2 B 719/17

Einzelfall der Rücknahme einer rechtswidrigen Verlängerung der Baugenehmigung für eine Außengastronomie

Leitsätze

1. Bei einer Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakts nach § 48 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 1 SVwVfG gehört zur Herstellung der Entscheidungsreife, nach deren Eintritt die Entscheidungsfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG erst beginnen kann, regelmäßig das Anhörungsverfahren (ständige Rechtsprechung).



2. Zur Frage der Akteneinsicht als funktioneller Voraussetzung der Anhörung.



3. Eine unterbliebene (ordnungsgemäße) Anhörung kann auch durch Austausch von Sachäußerungen in einem gerichtlichen Eilverfahren geheilt werden, sofern die Behörde solche Äußerungen des Betroffenen zum Anlass einer Prüfung nimmt, ob die ergangene Verfügung aufrechterhalten werden kann (Anschluss an OVG Niedersachsen, Beschluss vom 31.1.2002 - 1 MA 4216/01 -, juris).



4. Zur Ermessensausübung hinsichtlich der Rücknahme einer während des Planaufstellungsverfahrens erteilten und nach Inkrafttreten des Bebauungsplans rechtswidrig verlängerten Baugenehmigung.



5. Ein durch Rücknahme einer rechtswidrig erteilten Verlängerung einer Baugenehmigung eventuell entstehender materieller Schaden ist gegebenenfalls gemäß § 48 Abs. 4 Satz 3 SVwVfG auszugleichen, gebietet aber kein generelles Absehen von einem grundsätzlich gebotenen Einschreiten gegen einen baurechtswidrigen Zustand.

Tenor

Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 3.8.2017 – 5 L 1023/17 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragsteller.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 3.000,- EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragsteller wenden sich gegen die sofortige Vollziehbarkeit einer an eine Erbengemeinschaft gerichteten Rücknahme einer Verlängerung der Gültigkeit einer dem Antragsteller zu 1. erteilten Baugenehmigung für die Errichtung einer Außengastronomie.

Der Stadtrat der Antragsgegnerin beschloss am 14.7.2010 die Aufstellung eines Bebauungsplans „N... V...“. Der Antragsteller zu 1. stellte bei der Antragsgegnerin mit Datum vom 12.9.2011 für das Grundstück F... Straße 15 in A-Stadt (Gemarkung St..., Flur 02, Flurstücke 851/146 und 958/146) Bauantrag auf Umnutzung einer ehemaligen Bäckerei zum Bistro, der von dieser mit Bauschein vom 16.1.2012 (Az. ...) genehmigt wurde. Hierzu reichte der Antragsteller zu 1. mit Eingang bei der Antragsgegnerin vom 1.6.2012 einen auf die Errichtung einer Außengastronomie bis 22.00 Uhr gerichteten Nachtrag ein. Die Antragsgegnerin erteilte dem Antragsteller zu 1. mit Datum vom 20.6.2012 auf der Grundlage von § 34 Abs. 2 BauGB einen Bauschein für eine „Nutzungsänderung; ehemalige Bäckerei zum Bistro: Errichtung Außengastronomie“ (Az. …); darin ist ausgeführt, da eine Veränderungssperre für den in Aufstellung befindlichen Bebauungsplan „N... V...“ bis zum 1.6.2012 nicht bekannt gemacht worden sei, richte sich die Zulässigkeit des Vorhabens nach § 34 Abs. 2 BauGB und füge sich dieses in das als Besonderes Wohngebiet zu beurteilende Baugebiet ein (§ 4a Abs. 2 Nr. 2 BauNVO). In dem genehmigten Plan ist die Außengastronomie im rückwärtigen Grundstücksbereich mit 10 Tischen und je zwei Stühlen an der Grenze zum Grundstück F... Straße 17 dargestellt.

Am 11.9.2012 beschloss der Stadtrat der Antragsgegnerin eine Veränderungssperre für den Geltungsbereich des in Aufstellung befindlichen Bebauungsplans „N... V…“; diese wurde am 21.11.2012 veröffentlicht und auf am 20.11.2013 veröffentlichten Stadtratsbeschluss vom 15.10.2013 erstmalig sowie auf am 19.11.2014 veröffentlichten Stadtratsbeschluss vom 14.10.2014 erneut verlängert.

Die Antragstellerin zu 2. beantragte mit Schreiben vom 12.1.2015 eine Verlängerung der Bauscheine vom 16.1.2012 und 20.6.2012.

Am 13.10.2015 wurde der Bebauungsplan Nr. 132.19.00 „N... V...“ vom Stadtrat der Antragsgegnerin als Satzung beschlossen. Der Bebauungsplan ist am 21.10.2015 in Kraft getreten.

Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin zu 2. mit Schreiben vom 25.1.2016 mit, die Baugenehmigung für das Vorhaben auf dem Baugrundstück F... Straße 15 sei erloschen und könne nicht verlängert werden. Dem trat die Antragstellerin zu 2. mit Anwaltsschreiben vom 2.2.2016 entgegen.

Mit an die „Erben A.“ gerichtetem Bescheid vom 9.2.2016 verlängerte die Antragsgegnerin auf „Antrag vom 25.1.2016“ (offenbar: 12.1.2015) die Gültigkeit der Baugenehmigung vom 20.6.2012 bis zum 20.6.2017.

Nach einer internen Besprechung am 28.6.2016 fertigte diese mit Datum vom 4.8.2016 einen an die „Erben A.“ adressierten Bescheid zur Rücknahme der Verlängerung der Baugenehmigung vom 9.2.2016. Darin heißt es, in dem seit dem 21.10.2015 rechtskräftigen Bebauungsplan werde der maßgebliche Teilbereich als Besonderes Wohngebiet (WB 1) gemäß § 4a BauNVO festgesetzt. Das in der Bauakte enthaltene Schriftstück enthält weder eine Rechtsbehelfsbelehrung noch eine Unterschrift, ebenso fehlen sowohl ein Absendevermerk als auch ein Zustellungsnachweis.

Die Antragstellerin zu 2. machte mit an die Antragsgegnerin gerichtetem Schriftsatz vom 21.4.2017 unter Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung geltend, ihr sei bei einer dortigen Vorsprache am 12.4.2017 mitgeteilt worden, die Genehmigung für die Außenbestuhlung sei widerrufen worden. Sie bat um Bestätigung binnen acht Tagen, dass die Genehmigung für die Außenbestuhlung nicht widerrufen und noch in Kraft sei. Sie stehe derzeit in Pachtverhandlungen, wofür die Außenbestuhlung von erheblicher Bedeutung sei. Vorsorglich beantragte sie Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und legte gegen einen etwaigen Bescheid auf (Teil-)Rücknahme bzw. Widerruf der Genehmigung für die Außenbestuhlung Widerspruch ein; ein solcher sei ihr zu keinem Zeitpunkt zugegangen.

Auf den mit dem Schriftsatz vom 21.4.2017 zugleich gestellten Akteneinsichtsantrag fand am 5.5.2017 bei der Antragsgegnerin eine Besprechung zwischen der Antragstellerin zu 2. und ihrem Bevollmächtigten sowie dem Leiter und einem Mitarbeiter des Bauaufsichtsamtes der Antragsgegnerin statt; Verlauf und Inhalt der Besprechung im Einzelnen sind zwischen den Beteiligten streitig.

Mit dem nunmehr streitigen Bescheid der Antragsgegnerin vom 19.5.2017 wurde „die Verlängerung der Baugenehmigung ... bis zum 20.06.2017, genehmigt mit Bescheid vom 09.02.2016 ... rückwirkend zum Zeitpunkt ihrer Bekanntgabe an den Bauherrn gemäß § 48 SVwVfG zurückgenommen“ und zugleich die sofortige Vollziehung der Rücknahmeverfügung angeordnet. Zur Begründung ist unter anderem ausgeführt, die Verlängerung der Baugenehmigung sei rechtswidrig und hätte nicht erteilt werden dürfen, weil dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstünden. Die Verlängerung der Baugenehmigung sei rechtswidrig, weil sie den Festsetzungen des vor der Verlängerung in Kraft getretenen Bebauungsplans „N... V...“ widerspreche. Für den hier fraglichen Teilbereich sei gemäß den „Textlichen Festsetzungen“ zum Bebauungsplan ein Besonderes Wohngebiet (WB 1) festgesetzt, in dem gemäß Nr. 1.1.7 „Schank- und Speisewirtschaften unzulässig“ seien; ausgenommen seien lediglich die mit der „Tabelle 2: Schank- und Speisewirtschaften im Besonderen Wohngebiet“ festgesetzten bestandsgeschützten Nutzungen, die genau benannt und räumlich abgegrenzt seien. Beim Grundstück F... Straße 15, Flurstück 851/146, seien nach der Tabelle 2 Schank- und Speisewirtschaften ausschließlich im Erdgeschoss des Gebäudes zulässig; Schank- und Speisewirtschaften außerhalb des Gebäudes (Außengastronomie) seien ausdrücklich ausgenommen und somit unzulässig. Der Ergänzungsplan 2 und die Tabelle 2 stellten Grundzüge der Planung dar, von denen eine Befreiung unzulässig sei. Eine solche hätte negative Vorbildwirkung oder Folgewirkungen auf andere Baugrundstücke oder Wohnnutzung; zudem habe sich der Plangeber im Planaufstellungsverfahren bewusst gegen die Zulassung von Außengastronomie auf dem fraglichen Grundstück entschieden. Unabhängig davon seien die überbaubaren Grundstücksflächen nach Nr. 1.3 der „Textlichen Festsetzungen“ durch die Festsetzung der Baugrenzen und Baulinien im Sinne von § 23 Abs. 1 BauNVO bestimmt; die Überschreitung der rückwärtigen Baugrenzen durch die Außengastronomie sei somit unzulässig. Nr. 1.3 der „Textlichen Festsetzungen“ stelle ebenfalls Grundzüge der Planung dar; eine Befreiung scheide aus den genannten Gründen aus. Die Rücknahme sei auch ermessensfehlerfrei. Das Interesse am Fortbestand der Baugenehmigung habe ein deutlich geringeres Gewicht als das gegenläufige öffentliche Interesse an der Einhaltung der Festsetzungen des Bebauungsplans und der Herstellung rechtmäßiger Zustände. Entscheidend für dieses Abwägungsergebnis sei letztlich der Umstand, dass der Gesetzgeber das enttäuschte Vertrauen, sofern es im konkreten Fall schutzwürdig sei, in der Weise auszugleichen versuche, dass dem Bauherrn grundsätzlich ein finanzieller Ersatz für erlittene Vermögensnachteile gewährt werde. Ob ein solcher Ausgleichsanspruch gemäß § 48 Abs. 3 Satz 1 SVwVfG bestehe, sei in einem besonderen Verfahren zu entscheiden. Die Rücknahme sei mit Wirkung für die Vergangenheit erfolgt, weil die Baugenehmigung nicht hätte verlängert werden dürfen. Auch die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 SVwVfG sei gewahrt; sie beginne erst zu laufen, wenn der Behörde sämtliche für die Rücknahmeentscheidung maßgeblichen Tatsachen bekannt seien. Das Anhörungsgespräch zur beabsichtigten Rücknahme habe am 5.5.2017 stattgefunden, so dass die Frist eingehalten sei. Außerdem habe sie erst Ende Juni 2016 nach einem Hinweis Ermittlungen aufgenommen; die Rücknahmefrist sei daher auch angesichts des im August 2016 erstellten und nicht zugestellten Rücknahmebescheids eingehalten. Schließlich bestehe an der sofortigen Vollziehung der Rücknahme ein besonderes öffentliches Interesse, wie näher ausgeführt wird.

Der Antragsteller zu 1. und die Antragstellerin zu 2. legten am 13.6.2017 Widerspruch gegen den Rücknahmebescheid ein.

Am 14.6.2017 beantragten sie beim Verwaltungsgericht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs. Zur Begründung machten sie geltend, die Antragstellerin zu 2. sei Eigentümerin der Immobilie F... Straße 15 und Bauherrin; ursprünglicher Bauherr sei der Antragsteller zu 1. Der Bescheid sei offensichtlich bereits formell rechtswidrig, weil keine Anhörung erfolgt und die beantragte vorherige Akteneinsicht nicht gewährt worden sei. Auch an der materiellen Rechtmäßigkeit der Rücknahme bestünden ernsthafte Zweifel. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ergebe sich aus dem Bebauungsplan nicht, dass für das Grundstück F... Straße 15 Außengastronomie ausdrücklich ausgeschlossen sei. Dieser gewähre den bestehenden materiell und formell zulässigen Schank- und Speisewirtschaften eigentumsrechtlichen Bestandsschutz und räume darüber hinaus einen Entwicklungsspielraum ein. Der Bebauungsplan gehe nicht darauf ein, auf Grundstücken mit bestandsgeschützten Schank- und Speisewirtschaften eine bis dahin genehmigte Außengastronomie nicht mehr zu dulden und erteilte Genehmigungen zu widerrufen. Er enthalte weder zeichnerische noch textliche Festsetzungen zur Außengastronomie, und zwar zu keinem der bestandsgeschützten Gastronomiebetriebe. Im Rahmen einer etwaigen Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass sie im Hinblick auf die erteilte Baugenehmigung erhebliche Investitionen getätigt hätten; ein besonderes öffentliches Interesse an der Einhaltung des Bebauungsplans bestehe nicht, da sich am Beispiel des „Esplanade“ zeige, dass die Antragsgegnerin dessen Vorgaben selbst nicht konsequent umsetze. Außerdem lasse sich der vorgelegten Bauakte weder das Ergebnis der Besprechung vom 28.6.2016 entnehmen, noch sei eine im Mai 2017 erfolgte Besprechung mit dem Eigentümer des Anwesens F... Straße 19 dokumentiert. Der Beginn der Jahresfrist des § 48 SVwVfG, für den die Antragsgegnerin die Beweislast trage, könne nicht geprüft werden. Auf einen rechtlichen Hinweis des Verwaltungsgerichts, dass Zweifel am Rechtsschutzbedürfnis bestünden, weil die Geltungsdauer der Baugenehmigung nur bis zum 20.6.2017 verlängert worden sei, haben die Antragsteller erklärt, die Baugenehmigung sei nicht erloschen, weil spätestens Mitte Februar 2016 mit der Ausführung begonnen und die Bauausführung weniger als ein Jahr unterbrochen worden sei.

Die Antragsgegnerin ist dem Antrag entgegengetreten. Die Anhörung sei ordnungsgemäß mit dem vereinbarten Gesprächstermin am 5.5.2017 durchgeführt worden. Dabei sei der Antragstellerin zu 2. ausdrücklich mitgeteilt worden, dass die Verlängerung der Baugenehmigung vom 9.2.2016 rechtswidrig sei und ein Rücknahmebescheid erlassen werde. Die Rechtslage sei anhand der Verwaltungsakte ausführlich diskutiert worden. Es sei auch Gelegenheit gegeben worden, Angaben zu einem behaupteten Vertrauensschaden zu machen, was jedoch bis heute nicht geschehen sei. Die Rücknahme sei auch materiell rechtmäßig. Die streitige Außengastronomie sei mit der geschützten Wohnnutzung in der näheren Umgebung nicht vereinbar. Dem behaupteten Bestandsschutz stehe entgegen, dass die parzellenscharfen Festsetzungen des Bebauungsplans die Außengastronomie auf dem antragstellerischen Grundstück ausdrücklich verböten; die behaupteten Außengastronomien auf anderen Plangrundstücken könnten keinen Genehmigungsanspruch begründen. Die Rücknahmefrist habe erst mit dem Anhörungsgespräch am 5.5.2017 zu laufen begonnen. Unabhängig davon habe sie erst nach einem Hinweis vom 14.6.2016 von einer möglichen Rechtswidrigkeit des Verlängerungsbescheides erfahren und ihre Ermittlungen aufgenommen. Im Übrigen wäre ein unterstellter Anhörungs- bzw. Akteneinsichtsmangel im Eilrechtsschutzverfahren geheilt. Ferner werde bestritten, dass mit der Bauausführung begonnen worden sei; eine Baubeginnanzeige liege nicht vor.

Mit Beschluss vom 3.8.2017 – 5 L 1023/17 – hat das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragsteller zurückgewiesen. In den Gründen heißt es unter anderem, der trotz der befristet erfolgten Verlängerung der Baugenehmigung zulässige Antrag sei unbegründet. Das besondere öffentliche Interesse am Sofortvollzug sei formal ausreichend dargelegt. Die auf § 48 Abs. 1 und 3 SVwVfG beruhende Rücknahmeverfügung sei offensichtlich rechtmäßig. Die Rücknahmefrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 SVwVfG sei eingehalten. Das Verfahren sei erst mit der Besprechung am 5.5.2017 entscheidungsreif geworden. Diese genüge den Anforderungen des § 28 Abs. 1 SVwVfG. Die Rücknahmeentscheidung sei auch materiell rechtmäßig. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Verlängerung der Geltungsdauer der Baugenehmigung für die Außengastronomie am 9.2.2016 sei diese rechtswidrig gewesen, weil sie zu diesem Zeitpunkt den Festsetzungen des seit dem 21.10.2015 rechtskräftigen Bebauungsplans, von dessen Gültigkeit auszugehen sei, widersprochen habe. Der Bebauungsplan schließe nach Tz. 1.1.7 Schank- und Speisewirtschaften in dem festgesetzten Besonderen Wohngebiet grundsätzlich aus. Die am 9.2.2016 genehmigte Nutzung des Innenhofs zum Zwecke der Außengastronomie falle auch nicht unter den vom Bebauungsplan normativ festgelegten Bestandsschutz. Nach Tz. 1.1.11 gewähre der Bebauungsplan den in einer nachfolgenden Tabelle aufgelisteten Schank- und Speisewirtschaften (sogar erweiterten) Bestandsschutz, allerdings nur in dem Umfang, in dem diese im Ergänzungsplan 2 (Übersicht der Schank- und Speisewirtschaften) dargestellt seien. Zwar sei die Gaststätte der Antragsteller in der Tabelle aufgeführt. Sie sei aber im Ergänzungsplan 2 blau unterlegt nur im vorderen Grundstücksbereich dargestellt. Der Hinterhof, in dem die Außengastronomie mit den genehmigten Plänen im Bauschein vom 20.6.2012 dargestellt sei, gehöre ausweislich des Ergänzungsplans 2 zu den Flächen, in denen nach Tz. 1.1.7 Schank- und Speisewirtschaften ausgeschlossen seien. Sollten auch andere existierende Außengastronomien in dem Bebauungsplan zeichnerisch nicht dargestellt sein, seien diese bauplanungsrechtlich ebenfalls nicht (mehr) zulässig. Über den Bebauungsplan hinausgehenden „Bestandsschutz“ könnten die Antragsteller schon deshalb nicht geltend machen, weil die von ihnen jedenfalls bis zum Inkrafttreten des Bebauungsplans nicht umgesetzte Baugenehmigung allein mangels „Bestandes“ keinen „Bestandsschutz“ begründen könne. Auch die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin begegne keinen rechtlichen Bedenken; ein Ausnahmefall, in dem von dem an sich gebotenen Einschreiten abgesehen werden dürfe, sei nach den Ermessenserwägungen im Rücknahmebescheid nicht ersichtlich.

Dagegen richtet sich die Beschwerde der Antragsteller.

II.

Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 3.8.2017 – 5 L 1023/17 –, mit dem ihr Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Rücknahme der Verlängerung der Baugenehmigung vom 20.6.2012 für die Errichtung einer Außengastronomie im rückwärtigen Bereich des Grundstücks F... Straße 15 in A-Stadt zurückgewiesen worden ist, ist gemäß §§ 146, 147 VwGO statthaft und zulässig. Dabei kann im vorläufigen Rechtsschutzverfahren davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller zu 1. und die Antragstellerin zu 2. in ihren geltend gemachten Funktionen als (frühere bzw. aktuelle) Bauherren bzw. Eigentümer berechtigt sind, gegen die an die Erbengemeinschaft A. gerichtete Rücknahmeverfügung vorzugehen. Ebenso ist mit dem Verwaltungsgericht und mit Rücksicht auf die im vorliegenden Eilrechtsschutzverfahren allein mögliche summarische Prüfung zu unterstellen, dass an dem streitgegenständlichen Grundstück rechtzeitig mit Baumaßnahmen im Sinne der Baugenehmigung vom 20.6.2012 begonnen wurde bzw. solche fortgeführt wurden und damit deren bis zum 20.6.2017 befristete Verlängerung vom 9.2.2016 noch nicht in ihrer Wirkung erloschen ist (§ 74 Abs. 1 und 2 LBO).

Die Beschwerde ist indes unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat dem Begehren der Antragsteller zu Recht nicht entsprochen.

Hinsichtlich der für Eilrechtsschutzbegehren, die wie hier auf Wiederherstellung der durch behördliche Anordnung der sofortigen Vollziehung ausgeschlossenen aufschiebenden Wirkung gerichtet sind (§ 80 Abs. 5, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 VwGO), geltenden allgemeinen Maßstäbe für die erforderliche gerichtliche Interessenabwägung kann auf die erstinstanzliche Entscheidung Bezug genommen werden. Danach ist die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs in der Regel abzulehnen, wenn das Rechtsmittel nach dem derzeitigen Erkenntnisstand offensichtlich aussichtslos ist. Dass das hier der Fall ist, hat das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt. Das nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den gerichtlichen Prüfungsumfang des Senats bestimmende Vorbringen in der Beschwerdebegründung vom 30.8.2017 rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

Die Antragsteller machen zunächst ohne Erfolg geltend, das Verwaltungsgericht gehe „insbesondere“ zu Unrecht davon aus, dass die Frist des § 48 Abs. 4 Satz 1 SVwVfG für die Rücknahmeverfügung vom 19.5.2017 eingehalten sei, weil die Sache nicht vor der Besprechung am 5.5.2017 entscheidungsreif gewesen sei; denn diese, so die Antragsteller, stelle keine Anhörung im Sinne des § 28 SVwVfG dar, so dass wegen einer nachweislichen Unvollständigkeit der Verwaltungsakte die Beweislast für die Einhaltung der Jahresfrist bei der Antragsgegnerin liege, der diese nicht hinreichend nachgekommen sei. Dem ist schon im Ansatz nicht zu folgen. Die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 SVwVfG für die angefochtene Rücknahmeverfügung vom 19.5.2017 wurde hier unabhängig von der Argumentation der Antragsteller eingehalten.

Nach § 48 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 1 SVwVfG darf ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt zurückgenommen werden, zu dem die Behörde Kenntnis von Tatsachen erhalten hat, welche die Rücknahme rechtfertigen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts beginnt diese Frist erst zu laufen, wenn die Behörde die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts erkannt hat und ihr die weiteren für die Rücknahmeentscheidung erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind.Zur Herstellung der Entscheidungsreife, nach deren Eintritt die Entscheidungsfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG erst beginnen kann, gehört daher regelmäßig das Anhörungsverfahren, und zwar unabhängig von dessen Ergebnis. Das gilt auch und gerade, wenn es sich bei der zu treffenden Entscheidung um eine Ermessensentscheidung handelt, bei der - wie hier - zudem die für die Ermessensbetätigung maßgeblichen Umstände auch in der Sphäre des anzuhörenden Betroffenen liegen.(vgl. grundlegend BVerwG, Beschluss vom 19.12.1984 - BVerwG Gr. Sen. 1 und 2.84 -, BVerwGE 70, 356; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 20. September 2001 - 7 C 6/01 -, juris, Rn. 12)

Es spricht bereits vieles dafür, dass die Besprechung am 5.5.2017 eine ordnungsgemäße Anhörung gemäß § 28 Abs. 1 SVwVfG darstellt. Insofern kann auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts Bezug genommen werden. Insbesondere hatten die Antragsteller – unabhängig von der rechtlich unerheblichen Frage, ob in der fraglichen Besprechung die Anhörungsqualität streitig gestellt wurde oder nicht – Gelegenheit, sich im Sinne des § 28 Abs. 1 SVwVfG zu den ihnen eröffneten und nach dem Dafürhalten der Antragsgegnerin für die Entscheidung erheblichen Tatsachen sowie deren einschlägigen Rechtsauffassungen zu äußern, wovon sie erkennbar auch Gebrauch gemacht haben. Zwar wurde die begehrte vorherige Akteneinsicht offenbar erst im Nachhinein gewährt. Unabhängig davon, ob diese Vorgehensweise der Antragsgegnerin den Anforderungen des § 29 Abs. 1 SVwVfG insoweit uneingeschränkt entsprach,(zum Zeitpunkt des Akteneinsichtsrechts vgl. allgemein Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 29 Rn. 23, m.w.N.; zur Akteneinsicht als Ausdruck des Anspruchs auf rechtliches Gehör und funktioneller Voraussetzung der Anhörung vgl. Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 29 Rn. 36, m.w.N.) bleibt indes festzuhalten, dass sich die Antragstellerseite vorliegend auf die Besprechung am 5.5.2017 eingelassen und nicht (mehr) auf einer vorherigen Akteneinsicht insistiert hat. Vor allem aber wurden im Rahmen der Besprechung, wie insoweit unstreitig sein dürfte, die tatsächlichen und rechtlichen Fragen der Angelegenheit umfassend dargelegt und erörtert. Das genügt aller Voraussicht nach, um diese Besprechung als Anhörung im Sinne des § 28 Abs. 1 SVwVfG zu qualifizieren.

Darüber hinaus geht die Argumentation der Antragsteller, die Jahresfrist sei nicht gewahrt, weil es sich bei der Besprechung am 5.5.2017 nicht um eine ordnungsgemäße Anhörung gehandelt habe, auch deshalb fehl, weil diese Frist dann nach den obigen Ausführungen bei - unterstellter - Ermangelung einer für den Beginn der Jahresfrist unabdingbaren Anhörung nicht bereits am 5.5.2017, sondern entweder noch gar nicht oder erst zu einem noch späteren, das Fehlen einer ordnungsgemäßen Anhörung heilenden (§ 45 Abs. 1 Nr. 3 SVwVfG) Zeitpunkt hätte zu laufen beginnen können. Auch deshalb vermag die Argumentation der Antragsteller denklogisch nicht durchzugreifen. Im Übrigen kann, auch wenn es hierauf nicht mehr ankommt, nach der obergerichtlichen Rechtsprechung eine unterbliebene (ordnungsgemäße) Anhörung auch durch Austausch von Sachäußerungen in einem gerichtlichen Eilverfahren geheilt werden, sofern die Behörde solche Äußerungen des Betroffenen zum Anlass einer Prüfung nimmt, ob die ergangene Verfügung aufrechterhalten werden kann, woran hier im Hinblick auf die umfassende Auseinandersetzung der Antragsgegnerin mit der Argumentation der Antragsteller keine ernstlichen Zweifel bestehen dürften.(vgl. nur OVG Niedersachsen, Beschluss vom 31.1.2002 - 1 MA 4216/01 -, juris, Rn. 5 f., m.w.N.)

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Antragsgegnerin bereits am 4.8.2016 eine erste Rücknahmeverfügung gefertigt hatte, so dass sie möglicherweise zumindest nach eigener Einschätzung bereits in diesem Zeitpunkt im Sinne des § 48 Abs. 4 Satz 1 SVwVfG Kenntnis von den die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes rechtfertigenden Tatsachen hatte. Allerdings ist auch dann die gesetzliche Jahresfrist für die Rücknahme noch eingehalten. Zwar erscheint unklar, weshalb es hinsichtlich der Verfügung vom 4.8.2016 offenkundig nicht zu einer Absendung gekommen ist und mag die Aktenführung der Antragsgegnerin - an dieser Stelle - durchaus Fragen aufwerfen.(vgl. dazu etwa Kallerhoff, a.a.O., § 29 Rn. 29 ff., m.w.N., dort auch zur Möglichkeit der Umkehr der Beweislast bei nicht ordnungsgemäßer Aktenführung; vgl. auch OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 22.12.2000 - 2 L 38/99 -, juris; VG Stuttgart, Beschluss vom 10.11.2015 - 10 K 3628/15 -, juris) Insbesondere lässt sich derzeit nicht ohne weiteres feststellen, ob es sich insoweit lediglich um eine beabsichtigte Entscheidung (Entscheidungsentwurf) über die Rücknahme handeln sollte, deren Fertigung die Rücknahmefrist noch nicht in Lauf gesetzt hätte;(so ausdrücklich BVerwG, Urteil vom 20.9.2001 - 7 C 6/01 -, juris, Rn. 13) zu der Behauptung der Antragsteller, die angegebene und zwischenzeitlich bei einer anderen Kommune beschäftigte Verfasserin habe es seinerzeit abgelehnt, den Bescheid zu unterzeichnen, hat sich die Antragsgegnerin bislang nicht substantiiert geäußert. Keinen ernstlichen Zweifeln kann indes nach der zwischenzeitlichen Offenlegung der (einen entsprechenden Hinweis des Herrn E... weiterleitenden) E-Mail der Bezirksbürgermeisterin P... vom 14.6.2016 durch die Antragsgegnerin begegnen, dass die Bauaufsichtsbehörde durch diese und in diesem Zeitpunkt von der Problematik der trotz zwischenzeitlichen Planerlasses fortgeltenden Genehmigung einer Außengastronomie für das antragstellerische Grundstück in Kenntnis gesetzt wurde, deshalb am 16.6.2016 eine „Chronologie zur Veränderungssperre“ erstellt, dann für den 28.6.2016 eine interne Besprechung betreffend „Weiteres Vorgehen Verlängerung Genehmigung F... Straße“ angesetzt und in der Folge den (Entwurf des) Rücknahmebescheid(s) vom 4.8.2016 gefertigt hat. Selbst wenn man hier also mit den Antragstellern und entgegen den obigen Ausführungen den Anhörungscharakter der Besprechung vom 5.5.2017 verneinen und der Antragsgegnerin eine „Beweislast“ für den Zeitpunkt ihrer Kenntnisnahme im Sinne des § 48 Abs. 4 Satz 1 SVwVfG auferlegen wollte, spräche nach Aktenlage alles dafür, dass diese Kenntnisnahme durch die E-Mail vom 14.6.2016 erfolgt ist; umgekehrt spräche zugleich nichts dafür, dass diese Kenntnis bereits in einem früheren Zeitpunkt gegeben gewesen sein könnte. Ausgehend von einem Zeitpunkt der (tatsächlichen) Kenntnisnahme am 14.6.2016 wäre aber evident durch Zustellung des streitgegenständlichen Rücknahmebescheids am 24.5.2017 die gesetzliche Jahresfrist ebenfalls noch gewahrt.

Entgegen der Auffassung der Antragsteller beizupflichten ist dem angegriffenen Beschluss des Verwaltungsgerichts des Weiteren in seiner Einschätzung, dass die Rücknahmeentscheidung der Antragsgegnerin vom 19.5.2017 auch materiell rechtmäßig ist, weil die am 9.2.2016 erfolgte Verlängerung der Baugenehmigung für die Außengastronomie in diesem Zeitpunkt wegen Verstoßes gegen die Festsetzungen des seit dem 21.10.2015 rechtskräftigen Bebauungsplans rechtswidrig war. Auf die dortigen Ausführungen wird Bezug genommen. Insbesondere ist darin zutreffend dargelegt, dass sich seit Rechtskraft des hier als gültig vorauszusetzenden Bebauungsplans „N... V...“ die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Außengastronomie-Vorhabens auf dem antragstellerischen Grundstück und damit auch die Rechtmäßigkeit der nach diesem Zeitpunkt erfolgten Genehmigungsverlängerung gemäß § 30 Abs. 1 BauGB, soweit hier von Interesse, danach bemisst, ob das Vorhaben den Festsetzungen des Bebauungsplans widerspricht.

Dass das Vorhaben der Antragsteller, auf dem Grundstück F... Straße 15 auf den Flurstücken 851/146 und 958/146 eine Außengastronomie zu errichten, den Festsetzungen des Bebauungsplans widerspricht, ergibt sich aus Folgendem: Ausgehend davon, dass der Bebauungsplan in Ziff. 1.1.7 seiner Textlichen Festsetzungen unter anderem für das hier nach seinen zeichnerischen Festsetzungen betroffene Besondere Wohngebiet „WB 1“ (gemäß § 4a Abs. 2 Nr. 2 BauNVO in Besonderen Wohngebieten allgemein zulässige) Schank- und Speisewirtschaften (auf der Grundlage von § 1 Abs. 5 BauNVO) für nicht zulässig erklärt, ist die sich auf dem Vorhabengrundstück befindende und nach Aktenlage während des bereits in Aufstellung befindlichen Bebauungsplans mit Bauschein vom 16.1.2012 genehmigte Schank- und Speisewirtschaft nach der (sich auf § 1 Abs. 10 BauNVO beziehenden) Ziff. 1.1.11 der Textlichen Festsetzungen durch die dort in Bezug genommene nachfolgende Tabelle (Tabelle 2: Schank- und Speisewirtschaften im Besonderen Wohngebiet), die das Gebäude F... Straße 15 – Flurstück 851/146 (d.h. nicht dessen weiteres Flurstück 958/146, das das streitgegenständliche Vorhaben ebenfalls in Anspruch nimmt) – mit einer Nutzung im Erdgeschoss (EG) auflistet, mit Bestandsschutz versehen worden. Das Prinzip der grundsätzlichen Unzulässigkeit von Schank- und Speisewirtschaften im fraglichen Teil des Plangebiets ist also für das antragstellerische Grundstück im genannten Umfang bereits ausnahmsweise durchbrochen worden. Eine darüber hinausgehende weitere Ausnahme, die dort auch noch eine Gestattung von Außengastronomie zuließe, lässt sich den Planunterlagen hingegen nicht entnehmen. Eine solche ergibt sich weder aus den zeichnerischen noch aus den textlichen Festsetzungen. Weder der Bebauungsplan und dessen textliche Festsetzungen einschließlich der angeführten Tabelle 2 noch dessen „Ergänzungsplan 2: Übersicht der Schank- und Speisewirtschaften“, der die bestehenden und genehmigten Schank- und Speisewirtschaften im räumlichen Umfang des ihnen zugewiesenen Bestandsschutzes durch entsprechende Blauzeichnung darstellen soll, lassen für den hier in Rede stehenden rückwärtigen Hofbereich des Grundstücks F... Straße 15 und des Flurstücks 851/146 (geschweige denn für das von den Antragstellern für ihr Vorhaben ebenfalls in Anspruch genommene Flurstück 986/146) eine gastronomische und damit erst Recht keine außengastronomische Nutzung erkennen.

Soweit die Antragsteller hiergegen einwenden, der Ergänzungsplan 2 bilde den im Juni 2012 gegebenen Bestand mit Blick auf die für das Grundstück F... Straße 15 damals erteilte Außengastronomie-Genehmigung unzutreffend ab, so geht dies schon deshalb fehl, weil die Antragsteller von der erteilten Außengastronomie-Genehmigung weder in diesem Zeitpunkt noch im Zeitpunkt des Planerlasses Gebrauch gemacht hatten, ein darzustellender zu schützender realer Bestand also gerade nicht gegeben war. Dass der Bebauungsplan und dessen textliche Festsetzungen einschließlich der angeführten Tabelle 2 und auch der Ergänzungsplan 2 auch sonst keine, im Planbereich tatsächlich bestehenden, Außengastronomien darstellen, wie die Antragsteller mit Nachdruck geltend machen, steht dem nicht entgegen, sondern bestätigt vielmehr, dass die Planfestsetzungen diese weder vorsehen noch schützen und das antragstellerische Vorhaben zur Errichtung einer Außengastronomie mithin dem für den fraglichen Teil des Plangebiets festgesetzten Grundsatz der Unzulässigkeit von Schank- und Speisewirtschaften insoweit widerspricht. Ob damit auch andere existierende Außengastronomien im Plangebiet bauplanungsrechtlich nicht (mehr) zulässig sind, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Eilrechtsschutzverfahrens und wird die Antragsgegnerin gegebenenfalls gesondert zu prüfen haben; das gilt auch, für die von den Antragstellern genannte gastronomische Nutzung des Grundstücks N... Straße 5 („Esplanade“).

Etwas anderes folgt ebenfalls nicht aus dem von den Antragstellern angeführten erweiterten Bestandsschutz für gelistete Schank- und Speisewirtschaften nach Tz. 1.1.11 der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans. Darin heißt es:

„Ausnahmsweise zulässig sind Änderungen und Nutzungsänderungen in der Variationsbreite einer Schank- und Speisewirtschaft, wenn die geänderte Anlage bzw. Nutzung im Hinblick auf zu erwartende Beeinträchtigungen des Wohnens mit der zulässigen Wohnnutzung in der näheren Umgebung der Schank- und Speisewirtschaft vereinbar ist; dabei ist zu berücksichtigen, welches Schutzniveau die Wohnnutzung bei den im Plangebiet zulässigen bzw. ausnahmsweise zulässigen Nutzungen erwarten kann.“

Daraus können die Antragsteller entgegen ihrer Argumentation nicht ableiten, aufgrund der bestehenden, genehmigten und geschützten Schank- und Speisewirtschaft auf dem Grundstück F... Straße 15 sei damit auch deren Erweiterung um eine rückwärtige Außengastronomie (ausnahmsweise) zulässig. Denn auch die zitierte Festsetzung lässt eine Nutzungsänderung erkennbar allenfalls innerhalb des räumlichen Bestandes zu, nicht jedoch – wie hier – über diesen hinaus. Im Übrigen dürfte, wie die Antragsgegnerin anführt, vieles dafür sprechen, dass die Neuerrichtung einer rückwärtigen Außengastronomie im Hinblick auf zu erwartende Beeinträchtigungen des Wohnens - unter Berücksichtigung des bei den im Plangebiet zulässigen bzw. ausnahmsweise zulässigen Nutzungen zu erwartenden Schutzniveaus der Wohnnutzung - mit der zulässigen Wohnnutzung nicht vereinbar wäre, was zumindest im vorliegenden summarischen Verfahren im Ergebnis dahinstehen kann. Eine von den Antragstellern überdies angeführte „Erneuerung und Wiedereröffnung“, wie sie Tz. 1.1.11 unter bestimmten Voraussetzungen für allgemein zulässig erklärt, ist sodann von vornherein nicht Gegenstand des antragstellerischen, auf (räumliche und funktionelle) Erweiterung der bestehenden Schank- und Speisewirtschaft durch Neuerrichtung einer Außengastronomie gerichteten, Vorhabens und gibt daher für ihr Begehren nichts her.

Damit gehen auch die sich auf den erweiterten Bestandsschutz beziehenden Angriffe der Antragsteller hinsichtlich des verwaltungsgerichtlichen Befundes fehl, für die erforderliche Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin seien keine besonderen Umstände ersichtlich, die es ganz ausnahmsweise gebieten könnten, entgegen dem grundsätzlich gebotenen Einschreiten gegen einen baurechtswidrigen Zustand auf ein Vorgehen zu verzichten. Zwar erscheint das Befremden der Antragsteller über die Vorgehensweise der Antragsgegnerin, eine während des Planaufstellungsverfahrens erteilte und nach Inkrafttreten des Plans verlängerte Baugenehmigung wieder zurückzunehmen, durchaus nachvollziehbar. Diese verkennen indes, dass sich der von ihnen auch insoweit geltend gemachte (auch erweiterte) Bestandsschutz systematisch nur auf den real existierenden Bestand und nicht auf ein zwar genehmigtes, indes jedenfalls bis zum Zeitpunkt des Planerlasses nicht umgesetztes Vorhaben beziehen kann. Der von ihnen unter Ermessensgesichtspunkten weiter geltend gemachte materielle Schaden ist gegebenenfalls gemäß § 48 Abs. 4 Satz 3 SVwVfG auszugleichen, gebietet aber entgegen der Auffassung der Antragsteller kein generelles Absehen von einem grundsätzlich gebotenen Einschreiten gegen einen baurechtswidrigen Zustand, zumal die Antragsteller den behaupteten Schaden mit dem nachträglich vorgelegten Schreiben vom 31.5.2017 bislang allenfalls ansatzweise substantiiert haben.

Die Beschwerde ist daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 159 VwGO, 100 ZPO. Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 63 Abs. 2, 47, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG und bemisst sich an dem Aufhebungsinteresse der Antragsteller hinsichtlich der angefochtenen Rücknahmeverfügung, für das, ebenso wie in der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, ein geschätzter Ertrag der Außengastronomie von 6.000.- EUR jährlich zugrunde gelegt wird, der in Anlehnung an Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 im vorläufigen Rechtsschutzverfahren zu halbieren ist.

Der Beschluss ist unanfechtbar.