OVG Saarlouis Beschluß vom 16.2.2018, 1 B 1/18

Anfechtungsklage nach Erledigung des Konkurrentenstreits durch Vornahme der Ernennung

Leitsätze

Erledigt sich in einem beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit das auf Verhinderung einer Ernennung der ausgewählten Konkurrenten gerichtete einstweilige Anordnungsverfahren dadurch, dass der Dienstherr entgegen einem verwaltungsgerichtlichen Zwischenbeschluss die beabsichtigten Ernennungen vornimmt, kann dem im Auswahlverfahren unterlegenen Beamten gerichtlicher Rechtsschutz nur noch im Wege der - als Primärrechtsschutz für etwaige Schadensersatzansprüche erforderlichen - Anfechtungsklage gegen die Ernennungen gewährt werden. Der Grundsatz der Ämterstabilität gilt in diesen Fällen nicht. Allerdings kann eine Ernennung, die gegen die Rechte des unterlegenen Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG verstößt, lediglich mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben werden.

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt.

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 14. Dezember 2017 – 2 L 1372/17 – ist wirkungslos.

Die Kosten des Verfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.

Der Streitwert wird auf 9.103,23 Euro festgesetzt.

Gründe

Nachdem die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist dieses in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO durch den Berichterstatter (§ 87a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 VwGO) einzustellen.

Gleichzeitig ist der erstinstanzliche Beschluss gemäß § 173 VwGO in Verbindung mit § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO (entsprechend) für wirkungslos zu erklären und nach Maßgabe des § 161 Abs. 2 VwGO über die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden.

Billigem Ermessen entspricht es in der Regel, entsprechend dem Grundsatz des § 154 Abs. 1 VwGO dem Beteiligten die Kosten aufzuerlegen, der ohne den Eintritt des erledigenden Ereignisses voraussichtlich unterlegen wäre.(BVerwG, Beschluss vom 24.6.2008 – 3 C 5.07 –, juris, Rdnr. 2 sowie Beschluss vom 27.3.1997 – 1 C 5.95 –, juris, Rdnr. 2) Etwas anderes gilt indes dann, wenn ein Beteiligter das erledigende Ereignis aus eigenem Willensentschluss herbeigeführt hat.(BVerwG, Beschluss vom 3.4.2017 – 1 C 9/16 –, NVwZ 2017, 1207, zitiert nach juris, juris-Rdnr. 7 mit weiteren Nachweisen; OVG des Saarlandes, Beschluss vom 23.12.2004 – 1 W 40/04 –, juris, Rdnr. 4; OVG des Saarlandes, Beschluss vom 13.2.2018 – 1 A 160/17 –) In einem solchen Fall können nach billigem Ermessen diesem Verfahrensbeteiligten die Kosten auferlegt werden.(BVerwG, Beschluss vom 17.2.2007 – 1 C 7.06 –, juris) Das gilt insbesondere dann, wenn der Beteiligte dem Verfahren schuldhaft die Grundlage entzogen und dadurch eine Sachentscheidung verhindert hat.(Bader in Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, Verwaltungsgerichtsordnung, 6. Aufl., § 161 Rdnrn. 16 und 21)

Hiervon ausgehend hat die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens zu tragen, denn sie hat aus eigenem Willensentschluss schuldhaft die Erledigung des Verfahrens herbeigeführt, indem sie durch Beförderung der Beigeladenen während des laufenden Verfahrens um die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes vollendete Tatsachen geschaffen und dadurch den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG sowie das Grundrecht des Antragstellers aus Art. 19 Abs. 4 GG auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes verletzt hat, da das Rechtsschutzziel, eine Ernennung der Beigeladenen zu verhindern, vom Antragsteller nicht mehr zu erreichen ist.(s. hierzu unten Seite 5)

Zur Gewährleistung des Bewerbungsverfahrensanspruchs und des Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz des im Auswahlverfahren unterlegenen Bewerbers um ein Beförderungsamt muss der Dienstherr vor Aushändigung der Ernennungsurkunde an den/die erfolgreichen Bewerber eine angemessene Zeit zuwarten, um dem/den unterlegenen Konkurrenten die Möglichkeit zu geben, ihre Rechtsschutzmöglichkeiten auszuschöpfen, also einen Eilantrag zu stellen, Beschwerde zu erheben und gegebenenfalls eine verfassungsgerichtliche Eilentscheidung über die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle herbeizuführen.(BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 9.7.2007 – 2 BvR 206/07 –, NVwZ 2007, 1178, zitiert nach juris; BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 – 2 C 16.09 –, BVerwGE 138, 102, zitiert nach juris, juris-Rdnr. 33 ff.)

Gegen diese Grundsätze, die unmittelbar kraft Verfassungsrechts, also auch ohne dahingehenden Gerichtsbeschluss gelten(OVG des Saarlandes, Beschluss vom 29.5.2012 – 1B 161/12 –, juris) und im Übrigen durch den im vorliegenden Verfahren ergangenen Zwischenbeschluss des Verwaltungsgerichts vom 30.8.2017, durch den der Antragsgegnerin ausdrücklich untersagt wurde, bis zum „rechtskräftigen“ Abschluss des Verfahrens vor dem Antragsteller den Beigeladenen ein Amt der Besoldungsgruppe A 8 zu übertragen, verdeutlicht wurden, hat die Antragsgegnerin verstoßen, wobei sich angesichts der bereits seit Jahren bekannten höchstrichterlichen Rechtsprechung und mit Blick auf den vorgenannten Zwischenbeschluss des Verwaltungsgerichts die Vermutung aufdrängt, dass dies bewusst geschehen ist. Der Hinweis der Antragsgegnerin darauf, dass im laufenden Jahre 2018 andere Beförderungsstellen zur Verfügung stünden, ändert hieran nichts. Zum einen wäre der Antragsteller, auch wenn er bei zukünftigen Bewerbungsverfahren berücksichtigt würde, gegenüber den Beigeladenen dadurch benachteiligt, dass diese im Beförderungsamt ein höheres Rangdienstalter erreicht hätten. Zum anderen hätte selbst die – fallbezogen von der Antragsgegnerin nicht abgegebene – Zusicherung einer zukünftigen Beförderung des Antragstellers die von ihm begehrte einstweilige Anordnung auch deshalb nicht entbehrlich gemacht, weil es insoweit um eine Stelle ginge, auf die sich das streitgegenständliche Vergabeverfahren nicht bezieht und die ihrerseits erst nach einem auf sie ausgerichteten neuerlichen Verwaltungsverfahren besetzt werden darf.(OVG des Saarlandes, Beschluss vom 25.10.2016 – 1 B 313/16 –, juris, 3. Leitsatz sowie juris-Rdnr. 10, sowie Beschluss vom 30.3.2006 – 1 W 19/06 –, NVwZ 2006, 956, zitiert nach juris)

Nachdem die Beigeladenen bereits ernannt sind, kann dem unterlegenen Antragsteller gerichtlicher Rechtsschutz nur noch im Wege der – als Primärrechtsschutz für etwaige Schadensersatzansprüche erforderlichen(OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 3.2.2016 – 1 A 1235/15 –, juris 2. Leitsatz sowie Rdnr. 38) – Anfechtungsklage gegen die Ernennung gewährt werden. Eine andere Möglichkeit zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs besteht nicht.(BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 – 2 C 16.09 –, juris, Rdnr. 39; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 3.2.2016 – 1 A 1235/15 –, juris, Rdnr. 36) Insoweit hat das Bundesverwaltungsgericht unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden, dass der Grundsatz der Ämterstabilität der Aufhebung der Ernennung der beförderten Konkurrenten auf Klage eines unterlegenen Bewerbers nicht entgegensteht, wenn dieser daran gehindert worden ist, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs vor der Ernennung auszuschöpfen.(BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 – 2 C 16.09 –, a.a.O.) Allerdings kann eine Ernennung, wenn sie gegen die Rechte des unterlegenen Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG verstößt, lediglich mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben werden. Die Aufhebung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Vornahme scheidet aus, weil die mit der Ernennung verbundene Statusänderung jedenfalls ohne gesetzliche Grundlage nicht nachträglich ungeschehen gemacht werden kann.(BVerwG, Urteil vom 4.11.2010, a.a.O., juris-Rdnr. 39) Die fehlende Ämterstabilität steht dem Eintritt der Erledigung des vorliegenden Verfahrens aus den genannten Gründen nicht entgegen.

Nach allem entspricht es billigem Ermessen, der Antragsgegnerin die Kosten des vorliegenden Verfahrens aufzuerlegen.

Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, da diese keinen Antrag gestellt und damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO kein Kostenrisiko übernommen haben.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4, 40, 47 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.