VG Saarlouis Beschluß vom 4.9.2017, 1 L 1244/17

Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis zum Weiterbetrieb einer Spielhalle; Auswahlverfahren; vorbeugender Rechtsschutz

Leitsätze

Einer Härtefallbefreiung gemäß § 12 Abs. 2 SSpielhG bedürfen - bei Vorliegen der Härtefallvoraussetzungen - war die im Auswahlverfahren unterlegenen Spielhallen

Tenor

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert wird auf 7.500,- Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit dem die Antragstellerin begehrt,

1. den Antragsgegner zu verpflichten, der Antragstellerin eine Erlaubnis zum Weiterbetrieb der Spielhalle A-Straße, A-Stadt, befristet bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens, längstens bis Ablauf des 6. Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung im Auswahlverfahren, zu erteilen,

2. hilfsweise

a) dem Antragsgegner zu untersagen, vor Abschluss des Auswahlverfahrens Dritten den Betrieb einer Spielhalle im Umkreis von 500 Metern um das Gebäude A-Straße, A-Stadt, zu erlauben, sofern nicht gleichzeitig auch der Antragstellerin ebenfalls eine Erlaubnis mit mindestens gleicher Laufzeit erteilt wird,

b) dem Antragsgegner aufzugeben, den Betrieb der Spielhalle A-Straße, A-Stadt, bis zum Abschluss des Auswahlverfahrens zu dulden, d. h. diesen weder zu untersagen, noch ordnungswidrigkeitenrechtlich zu ahnden, noch den Weiterbetrieb in einem Erlaubnisverfahren zu Lasten der Antragstellerin zu berücksichtigen,

hat keinen Erfolg.

Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung in Bezug auf einen Streitgegenstand getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte, oder wenn die Regelung eines vorläufigen Zustands im Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen notwendig erscheint. Es muss – neben den allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Rechtsmittels – ein Anlass für die Beanspruchung vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) ebenso gegeben sein wie ein Anordnungsanspruch, d. h. die sich bei einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ergebende hinreichende Aussicht auf Erfolg des Begehrens im Hauptsacheverfahren. Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen. Eine Vorwegnahme der Hauptsache ist hierbei im Regelfall unzulässig. Im Hinblick auf die in Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Garantie effektiven Rechtschutzes ist eine solche nur dann (ausnahmsweise) möglich, wenn das Abwarten in der Hauptsache für die Antragstellerseite schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte, es dem Betroffenen von daher schlechthin unzumutbar ist, das Ergebnis des Hauptsacheverfahrens abzuwarten, und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache spricht

vgl. z.B. BVerwG Beschluss v. 26.11.2013 – 6 VR 3.13-, juris; Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl., Rz 13 ff. zu § 123.

Unter Anwendung dieser Grundsätze ist vorliegend der Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung abzulehnen.

Soweit die Antragstellerin mit ihrem Hauptantrag begehrt, den Antragsgegner zu verpflichten, ihr eine bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens, längstens bis Ablauf des 6. Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung im Auswahlverfahren befristete Erlaubnis zum Weiterbetrieb der bereits gegenständlichen Spielhalle zu erteilen, steht dem von vornherein entgegen, dass damit in unzulässiger Weise die Hauptsache für einen wesentlichen Zeitraum vorweg genommen würde. Die im Hauptantrag des vorliegenden Eilrechtsschutzverfahrens begehrte Erlaubnis ist – abgesehen von in diesem Zusammenhang unerheblichen Einschränkungen hinsichtlich der Geltungsdauer – identisch mit dem Begehren der Hauptsache. Vorliegend besteht kein Bedürfnis für eine derartige Vorwegnahme der Hauptsache, weil den Belangen der Antragstellerin in Bezug auf einen vorläufigen Weiterbetrieb der Spielhalle über den 30.06.2017 hinaus durch die vom Antragsgegner abgegebenen Erklärungen vom 25.04.2017 und 03.08.2017 derzeit hinreichend Genüge getan ist.

Der Antragsgegner hat in den vorgenannten Erklärungen eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass im Hinblick auf eine Vielzahl noch nicht beschiedener, vor dem 31.12.2016 gestellter Erlaubnisanträge ein Weiterbetrieb der betreffenden Bestandsspielhallen über den 30.06.2017 hinaus geduldet wird, ungeachtet des Fehlens der ab diesem Zeitpunkt gesetzlich vorgesehenen Erlaubnis. Nach der Erklärung vom 25.04.2017 wird unter der - vorliegend unstreitig gegebenen - Voraussetzung, dass die jeweilige Spielhalle bis auf die Vorgaben des § 3 Abs. 2 SSpielhG den sonstigen gesetzlichen Anforderungen entspricht, bis zur Bescheidung des Antrags auf Weiterbetrieb keine Unterbindung des Weiterbetriebs der betroffenen Spielhallen erfolgen. Bußgeldverfahren werden laut der vorgenannten Erklärung in diesen Fällen ebenfalls nicht eingeleitet. Auch darüber hinaus wird der Antragsgegner aus einem solchen Weiterbetrieb keinerlei für den betreffenden Spielhallenbetreiber nachteilige Schlussfolgerungen ziehen. Ein Abgleiten in die Illegalität – wie es die Antragstellerin zur Begründung ihres Eilrechtsschutzantrags anführt – ist damit derzeit nicht zu befürchten ebensowenig eine Strafbarkeit nach § 284 StGB

vgl hierzu auch VG Oldenburg, Beschluss vom 24.05.2017 - B 2896/17 -, juris.

In der im vorliegenden Verfahren unter dem 03.08.2017 abgegebenen Erklärung, hat der Antragsgegner nochmals ausdrücklich bekräftigt, dass eine Unterbindung des Weiterbetriebs der streitgegenständlichen Spielhalle derzeit nicht beabsichtigt ist.

Allein aus der Tatsache, dass es dem Antragsgegner – entgegen dessen gesetzlicher Verpflichtung – nicht gelungen ist, bis zum 30.06.2017 den Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer Erlaubnis gemäß § 2 i.V.m. § 12 SSpielhG zum Weiterbetrieb ihrer Spielhalle abschließend zu bescheiden, kann die Antragstellerin keinen Anspruch auf eine Erlaubnis unabhängig von den gesetzlichen Voraussetzungen des SSpielhG herleiten. Eine „vorläufige“ Erlaubnis unter Absehen von den gesetzlichen Voraussetzungen bis zur endgültigen Bescheidung des Erlaubnisantrags sieht das SSpielhG nicht vor. Im Übrigen wurde auch im Bereich der Sportwetten nach den in den Entscheidungen des BVerwG vom 24.11.2010 – 8 C 14.09 u.a. – angeführten Bedenken gegen die Ausgestaltung des Sportwettenmonopols kein allein bereits daraus resultierender Anspruch auf eine Erlaubniserteilung angenommen.

Anderes lässt sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht aus dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 08.06.2017 – 4 B 307/17 – herleiten. Soweit in dieser Entscheidung ausgeführt ist, dass bei Altbetreibern in Nordrhein-Westfalen für die Zeit bis zum 30.11.2017 die Voraussetzungen für die Befreiung von den Anforderungen nach §§ 24 und 25 GlüStV zur Vermeidung unbilliger Härten gegeben sein dürften und zur Verhinderung einer formellen Illegalität insoweit auch ein Anspruch auf rechtzeitige Bescheidung bis zum 01.07.2017 bestehe, stellt das OVG Nordrhein-Westfalen maßgeblich darauf ab, dass den Altbetreibern seitens der Behörde eine Übergangsfrist bis zum 30.11.2017 mitgeteilt worden war und diese sich deshalb in ihren Dispositionen hierauf hätten einstellen dürfen. Ein allgemeiner Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis zum Weiterbetrieb über den 30.06.2017 hinaus bis zur abschließenden Entscheidung der Behörde über einen rechtzeitig gestellten Erlaubnisantrag lässt sich daraus aber nicht herleiten.

Die von der Antragstellerin angeführten, aus dem Fehlen einer formellen Erlaubnis resultierenden Wettbewerbsnachteile vermag die Kammer im Hinblick darauf, dass mangels rechtzeitiger Auswahlentscheidungen des Antragsgegners zur Zeit die weit überwiegende Mehrheit der Spielhallen ohne förmliche Erlaubnis betrieben wird, ebenfalls nicht zu sehen.

Selbst wenn der Antragsgegner vom Inhalt der oben genannten Erklärungen vom 25.04.2017 und 03.08.2017 Abstand nehmen würde, bestünde kein Bedarf für eine Vorwegnahme der Hauptsache in Gestalt der Erteilung einer Erlaubnis. In diesem Fall könnte der Antragstellerin ausreichender einstweiliger Rechtschutz dadurch gewährt werden, dass der Antragsgegner verpflichtet wird, den Betrieb der Spielhalle der Antragstellerin auch weiterhin zu dulden und von der Anordnung einer Betriebsschließung abzusehen.

so auch VG Oldenburg, Beschluss v. 24.05.2017 – 7 B 2896/17 – m.w.n., juris.

Für den Hilfsantrag gemäß Ziffer 2 a), „dem Antragsgegner zu untersagen, vor Abschluss des Auswahlverfahrens Dritten den Betrieb einer Spielhalle im Umkreis von 500 Metern um das Gebäude A-Straße, A-Stadt, zu erlauben, sofern nicht gleichzeitig auch der Antragstellerin ebenfalls eine Erlaubnis mit mindestens gleicher Laufzeit erteilt wird“, fehlt es sowohl an einem Anordnungsgrund als auch einem Anordnungsanspruch. Dieser Hilfsantrag ist auf die Gewährung nur ausnahmsweise zulässigen vorbeugenden Rechtschutzes gerichtet. Es geht der Antragstellerin hier darum, schon vor der von dem Antragsgegner zu treffenden Auswahlentscheidung gerichtlichen Rechtschutz bezogen darauf zu erlangen, wie der Antragsgegner nach Auffassung der Antragstellerin das weitere Verfahren in seinem Zuständigkeitsbereich zu gestalten hat. Eine derartige Entscheidung vorbeugenden Rechtschutzes kann die Antragstellerin in einem Hauptsacheverfahren nicht zulässigerweise geltend machen. Denn der verwaltungsgerichtliche Rechtschutz ist grundsätzlich nicht vorbeugend konzipiert. Um den Grundsatz der Gewaltenteilung und das der Verwaltung zugewiesene Handlungsfeld nicht übermäßig und „anlasslos“ zu beeinträchtigen, setzt die den Gerichten übertragene Kontrollfunktion gegen Maßnahmen der Behörden grundsätzlich erst nachgelagert ein. Die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtschutzes erfordert daher regelmäßig den Erlass einer Maßnahme, der nachfolgend Gegenstand gerichtlicher Überprüfung ist. Vorbeugender Rechtschutz gegen erwartete oder befürchtete Entscheidungen der Verwaltung ist daher grundsätzlich unzulässig. Etwas anderes gilt nur dann, wenn dem Betroffenen ein weiteres Zuwarten, ob und wie die Behörde tätig werden wird, nicht zugemutet werden kann und daher ein schutzwürdiges Interesse an einer alsbaldigen gerichtlichen Klärung besteht.

vgl. BVerwG, Urteile v. 23.06.2016 – 2 C 18.15 – und vom 05.04.2016 – 1 C 3.15 -, OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss v. 08.06.2017 – 4 B 307/17 -, jeweils bei juris

Die letztgenannten Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Es ist der Antragstellerin insoweit zumutbar, zunächst die Entscheidung des Antragsgegners im Auswahlverfahren abzuwarten und – sollte sie hierbei nicht zum Zuge kommen - im Anschluss gerichtlichen Rechtschutz in Gestalt einer Kombination von Verpflichtungsklage und Drittanfechtungsklage, ggfs. in Verbindung mit einem entsprechenden Eilrechtschutzantrag gemäß § 80 a VwGO in Anspruch zu nehmen,

vgl. VG Oldenburg, Urteil vom 16.05.2017 -7 A 14/17-; BVerfG, Beschluss vom 14.01.2004 -1 BvR 506/03-; OVG Lüneburg, Beschluss vom 24.09.2013 -7 MC 85/13- m.w.N., jeweils bei juris; Kopp/Schenke, a.a.O. § 42 VwGO Rz 48.

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners hätte selbst die – von Gesetzes wegen nicht vorgesehene – „Voraberteilung“ einer Erlaubnis an einen Mitbewerber der Antragstellerin wegen Annahme eines Härtefalls nicht zur Folge, dass damit die Notwendigkeit einer - an den vom Bundesverfassungsgericht im Beschluss v. 07.03.2017 (1 BVR 1314/12 u.a.) genannten Kriterien ausgerichteten - Auswahl zwischen den Spielhallen mit Altgenehmigung, die zu derjenigen der Antragstellerin den Mindestabstand von 500 Metern nicht einhalten, entfiele.

Nach der im vorliegenden Eilrechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung geht das Gericht davon aus, dass die vom Antragsgegner bisher nur vorgenommene Härtefallprüfung eine Auswahlentscheidung nicht zu ersetzen vermag. Die gesetzliche Konzeption der §§ 2 und 12 SSpielhG dürfte dahin zu verstehen sein, dass im Falle, dass mehrere Bestandsspielhallen, die zueinander den Mindestabstand von 500 Metern nicht einhalten, einen Antrag auf Erlaubnis zum Weiterbetrieb über den 30.06.2017 hinaus gestellt haben, eine Auswahlentscheidung der Härtefallentscheidung vorgelagert ist. Die im Rahmen der Auswahlentscheidung obsiegende Spielhalle gibt sodann den Radius für den gemäß § 3 Abs. 2 SSpielhG einzuhaltenden Mindestabstand vor. Solange noch keine Auswahlentscheidung getroffen wurde, fehlt es an einer behördlich erlaubten Spielhalle, die Ausgangspunkt für eine Prüfung der Anforderungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG sein kann, und bedarf es von daher auch keiner Befreiung von den darin genannten Erfordernissen. Einer Härtefallbefreiung gemäß § 12 Abs. 2 SSpielhG bedürfen – bei Vorliegen der Härtefallvoraussetzungen – nur die im Auswahlverfahren unterlegenen Spielhallen.

Neben dem in § 12 Abs. 2 SSpielhG enthaltenen Antragserfordernis sprechen insbesondere Sinn und Zweck der Härtefallregelung für eine vorrangig zu treffende Auswahlentscheidung. Die Härtefallregelung soll es ermöglichen, in vom Gesetz nicht ausreichend berücksichtigten besonders gelagerten Fallkonstellationen, in denen die strikte Anwendung der Mindestabstandsregelung zu einer unbilligen Härte führen würde, Gerechtigkeit im Einzelfall herbeizuführen

vgl. VG Lüneburg, Urt. v. 10.05.2017 – 5 A 104/16 -, beck-online.

Es handelt sich hierbei um ein Verhältnismäßigkeitskorrektiv zu Gunsten, aber nicht zu Lasten der Spielhallenbetreiber. Ermöglicht wird zur Vermeidung unbilliger Härten eine Erlaubniserteilung dort, wo sie andernfalls an den Vorgaben des § 3 Abs. 2 SSpielhG scheiterte. § 12 Abs. 2 SSpielhG erweitert folglich die Zahl der genehmigungsfähigen Spielhallen und schränkt sie nicht ein.

Folgte man jedoch der Auffassung des Antragsgegners, wonach bei Bejahung eines Härtefalls ausschließlich der betreffenden Spielhalle eine Erlaubnis zum Weiterbetrieb zu erteilen ist und diese sodann – mit Ausnahme eventueller weiterer Härtefälle - alle übrigen Spielhallen im Umkreis von 500 Metern „sperrt“ mit der Folge der Entbehrlichkeit eines weiteren Auswahlverfahrens in diesem Bereich, so könnte dies auch eine Reduzierung der Zahl der genehmigungsfähigen Spielhallen zur Folge haben. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Zwar hat das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 07.03.2017 – 1 BVR 1314/12 u.a.- ausgeführt, dass zur Konturierung der Auswahlkriterien zunächst auf die Regelung zur Härtefallbefreiung nach § 12 Abs. 2 SSpielhG zurückgegriffen werden könne, so dass im Rahmen der Auswahlentscheidung etwa auch die Amortisierbarkeit von Investitionen berücksichtigt werden könne. Auch wenn der vorgenannten Entscheidung zu entnehmen ist, dass bei einer zu treffenden Auswahlentscheidung den in § 12 Abs. 2 SSpielhG genannten Härtefallkriterien durchaus erhebliches Gewicht beizumessen ist, ergibt sich aus ihr jedoch nicht, dass bei Bejahung der Voraussetzungen eines Härtefalls alle möglichen anderen für eine Auswahlentscheidung relevanten Kriterien automatisch – wie dies der Antragsgegner zu meinen scheint – zurückzutreten hätten. Als mögliche weitere Kriterien, die bei der Auswahlentscheidung zu beachten sind, hat das BVerfG beispielhaft die mit der Neuregelung verfolgten und in § 1 Abs. 1 SSpielhG niedergelegten Ziele genannt. Darüber hinaus hat das Bundesverfassungsgericht u. a. ausgeführt, dass daneben auch die grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber zu berücksichtigen sind und zwar dergestalt, dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienen müssten, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht. Gerade letztgenannter Gesichtspunkt könnte im Einzelfall in einem Auswahlverfahren durchaus Anlass sein, Erlaubnisse an mehrere, zueinander in größerem Abstand liegende Spielhallen zu erteilen, statt nur eine zentral gelegenen Spielhalle zu erlauben, die zwar Härtefallgesichtspunkte aufweist, ihrerseits aber eine Erlaubnis weiterer Spielhallen ausschließen würde. Auch Gesichtspunkte etwa des Jugend- oder Spielerschutzes, aber auch einer vergleichsweise höheren Zuverlässigkeit eines Betreibers usw. können bei einer Auswahlentscheidung im Vergleich zu den in § 12 Abs. 2 SSpielhG genannten Härtefallkriterien im Einzelfall vorzugswürdig sein mit der Folge, dass der vorzugswürdigen Spielhalle ungeachtet von Härtefallkriterien eine Erlaubnis zu erteilen wäre und dem Mitbewerber, der die Voraussetzungen des § 12 Abs. 2 SSpielhG erfüllt, darüber hinaus eine befristete weitere Erlaubnis unter Befreiung von den Erfordernissen des § 3 Abs. 2 SSpielhG.

Die Härtefallregelung dient vornehmlich der Wahrung individuellen Vertrauensschutzes und allenfalls mittelbar der Lösung von Interessenkollisionen.

Soweit die derzeit noch ausstehende Auswahlentscheidung den vom Bundesverfassungsgericht genannten Rahmen nicht beachtet oder sonst individuellen Rechtspositionen der Spielhallenbetreiber nicht zureichend Rechnung trägt, steht ihnen hiergegen verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz in der bereits oben dargelegten Form einer Verpflichtungsklage ggf. in Verbindung mit einer Drittanfechtungsklage sowie einem entsprechenden Eilrechtsschutzantrag offen.

Schließlich fehlt es auch für den Hilfsantrag 2b, dem Antragsgegner aufzugeben, den Betreib der streitgegenständlichen Spielhalle „bis zum Abschluss des Auswahlverfahrens zu dulden, d.h. diesen weder zu untersagen, noch ordnungswidrigkeitenrechtlich zu ahnden, noch den Weiterbetrieb in einem Erlaubnisverfahren zu Lasten der Antragstellerin zu berücksichtigen, derzeit am Rechtsschutzbedürfnis bzw. an einem Anordnungsgrund. Wie bereits dargelegt, hat der Antragsgegner bereits mit Schreiben vom 25.04.2017 gegenüber der Antragstellerin erklärt, dass eine Unterbindung des Weiterbetriebs bis zur Bescheidung des Antrags der Antragstellerin auf Erteilung einer Erlaubnis zum (Weiter)betrieb der Spielhalle nicht erfolgen wird. Bußgeldverfahren würden bis dahin ebenfalls nicht eingeleitet. Auch darüber hinaus werde der Antragsgegner aus einem solchen Weiterbetrieb keinerlei für die Antragstellerin nachteiligen Schlussfolgerungen ziehen. Dies hat der Antragsgegner mit Schreiben vom 03.08.2017 nochmals ausdrücklich bekräftigt. Damit hat der Antragsgegner dem im Hilfsantrag 2b vorgetragenen Begehren der Antragstellerin bereits im Wesentlichen Rechnung getragen. Da davon auszugehen ist, dass der Antragsgegner im Falle, dass er sich an diese Erklärung nicht mehr gebunden fühlt, die Antragstellerin vorab hierüber unterrichtet, hätte die Antragstellerin auch dann noch hinreichend Gelegenheit, um Eilrechtsschutz nachzusuchen.

Der Antrag ist daher mit der sich aus § 154 Abs. 1 VwGO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.

Der nach §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG festzusetzende Streitwert entspricht der Hälfte des Werts der Hauptsache des Verwaltungsrechtstreits.