OVG Saarlouis Beschluß vom 5.9.2017, 2 A 316/16

Genehmigung von Windkraftanlagen; Artenschutz; Beweisverfahren

Leitsätze

Seit der durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 10.1.2006 - C 98/103 -, Slg. 2006 I-53) veranlassten Neufassung der individuenbezogenen artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände im Jahre 2007 haben auch Zulassungsbehörden im immissionsschutzrechtlichen Einzelgenehmigungsverfahren die Beachtung dieser Verbote bei der Verwirklichung zulassungsbedürftiger Vorhaben uneingeschränkt zu gewährleisten. Eine subjektive Zielgerichtetheit der Handlung im Sinne einer Absicht oder eines Vorsatzes ist für die Annahme eines Verstoßes gegen das Verbot der "Tötung" von Exemplaren besonders geschützter Arten (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG), hier konkret des Rotmilans (milvus milvus), nicht erforderlich.



Beim Merkmal der nach dieser Vorschrift verbotenen "Tötung" ist unter Hintanstellung "sozialadäquater Risiken" für die Tiere in Form allgemein nicht abzuwendender Kollisionen mit dem zu errichtenden Bauwerk, hier mit zwei geplanten Windkraftanlagen zu prüfen, ob es mit hoher Wahrscheinlichkeit zu in dem Sinne "gehäuften Opfern" beziehungsweise zu einer "signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos" kommt (hier bejaht für den Rotmilan im Falle der Errichtung von zwei Windkraftanlagen des Typs Nordex 117 im Bereich des Neuhofplateaus/Priorspitze in Blieskastel).



Der Genehmigungsbehörde steht bei der Entscheidung über die Erteilung oder Versagung einer immissionsschutzrechtlichen Anlagengenehmigung für Windkraftanlagen bei der Prüfung, ob artenschutzrechtliche Verbotstatbestände erfüllt sind, hinsichtlich der Bestandserfassung und der Risikobewertung eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zu (im Anschluss an BVerwG, Urteil vom 21.11.2013 - 7 C 40.11 -, BRS 80 Nr. 94).

Dieser Vorrang führt gleichzeitig zu einer Einschränkung der Kontrolldichte bei der Überprüfung der Entscheidung durch die Verwaltungsgerichte, die aber verpflichtet bleiben, festzustellen, ob im Gesamtergebnis die artenschutzrechtlichen Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe ausreichten, um die Behörde in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände sachgerecht zu beurteilen.



Die sich aus dem § 86 Abs. 2 VwGO ergebende Pflicht zur Vorabentscheidung des Gerichts über in der mündlichen Verhandlung gestellte Beweisanträge gilt nur für dort unbedingt gestellte, nicht aber für Hilfsbeweisanträge. Solchen kann vielmehr auch materiell lediglich eine Anregung zur weiteren Erforschung des Sachverhalts im Sinne des § 86 Abs. 1 VwGO entnommen werden.



Sofern die Genehmigungsbehörde die Zulässigkeit der Anlagen grundsätzlich und in dem Sinne "unvermeidlich" verneint, ist es Sache des Bauherrn beziehungsweise Betreibers in Erkenntnis des Ablehnungsgrundes (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG) eine genehmigungsfähige Variante zu entwickeln und in das Verfahren einzubringen. Insofern ist die rechtliche Situation mit derjenigen eines "steckengebliebenen" Genehmigungsverfahrens zu vergleichen, in dem eine umfassende behördliche Prüfung noch nicht erfolgt ist. Die Genehmigungsbehörde ist weder verpflichtet noch befugt, eine genehmigungsfähige Variante der Anlage oder ihres Betriebs "herauszusuchen" oder gar selbst zu "entwickeln" und dann zu genehmigen.



Bei einer dauerhaften Raumbeanspruchung im Standortbereich durch mehrere Exemplare des Rotmilans kann ausgeschlossen werden, dass die Abschaltung der Anlagen nur an drei Tagen eine geeignete Vermeidungsmaßnahme darstellt, die das Tötungsrisiko unter die Signifikanzschwelle senkt, wobei ganz allgemein ein möglicher Ausgleich von Verlusten durch "Populationsreserven" nicht maßgeblich ist.

Tenor

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 24. August 2016 – 5 K 22/15 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Zulassungsverfahrens trägt der Kläger.

Der Streitwert für das Berufungszulassungsverfahren wird auf 564.000,- EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger plant die Errichtung von zwei etwa 340 m voneinander entfernten Windkraftanlagen vom Typ Nordex N 117/2400 (Nennleistung jeweils 2.400 kW) mit einer Nabenhöhe von 141 m und einem Rotordurchmesser von 117 m im Bereich der „Priorspitze“ in Mandelbachtal (Gemarkung Bebelsheim, Flur 6, Flurstück Nr. 1332/1) in einem ausgewiesenen Landschaftsschutzgebiet („Mandelbachtal“). Die vorgesehenen Anlagenstandorte liegen zudem im räumlichen Umfeld mehrerer Vogelschutz und FFH-Gebiete (NATURA 2000).(Konkret handelt es sich um das FFH- und Vogelschutzgebiet „6808-303 Muschelkalkhänge bei Bebelsheim und Wittersheim“ (NATURA 2000), um das FFH-Gebiet „6808-304 Umgebung Gräfinthal“, um das an die Europäische Union gemeldete FFH- und Vogelschutzgebiet „6809-302 Muschelkalkgebiet bei Gersheim und Blieskastel“ und um ein rund 4 km weiter im Norden befindliches NATURA 2000-Gebiet „6708-303 Allmendwald und Bettelwald bei Ommersheim“.)

Dem Genehmigungsantrag des Klägers vom November 2013 waren unter anderem ein landschaftspflegerischer Begleitplan, eine artenschutzrechtliche Beurteilung zu möglichen betroffenen Vogel- und Fledermausarten sowie eine FFH-Verträglichkeitsstudie beigefügt. In dem artschutzrechtlichen Fachbeitrag(vgl. den „Artenschutzrechtlichen Fachbeitrag für die geplante Errichtung und Betrieb von zwei Windenergieanlagen auf dem Neuhofplateau bei Bebelsheim im Saarland“ des Ingenieurbüros für Umweltplanung S.vom August 2013) ist unter anderem ausgeführt, im Umfeld der geplanten Anlagen hätten 81 Brut-, Zug- und Gast-/Rastvogelarten, acht beziehungsweise neun Fledermausarten festgestellt werden können. Die Brutplätze der windenergieanlagenempfindlichen Brutvogelarten Rot- und Schwarzmilan beziehungsweise des Uhus lägen über 1.000 m von den Standorten entfernt. In der NATURA 2000 – Verträglichkeitsstudie(vgl. die NATURA 2000 Verträglichkeitsstudie des Büros für Landschaftsökologie GbR Fl.vom 30.9.2013, Seite 27) ist unter Bezugnahme auf das Ergebnis der artenschutzrechtlichen Beurteilung ausgeführt, hinsichtlich insoweit relevanter Arten, auch der Fledermäuse, könne nicht von einer erheblichen Beeinträchtigung der Arten ausgegangen werden; diese begründeten daher keine weiteren Restriktionen.

Im Mai 2014 lehnte der Beklagte den Genehmigungsantrag nach Prüfung der Unterlagen und einer negativen Stellungnahme seines Geschäftsbereichs 5 („Natur und Boden“) unter Verweis auf dem Vorhaben entgegenstehende naturschutzfachliche Belange insbesondere des Habitat- und des besonderen Artenschutzes ab.(vgl. den Bescheid des Beklagten vom 23.5.2014 – 3.5/eg/A-99174 –) In der Begründung heißt es unter anderem, die vom Kläger vorgelegte NATURA 2000-Verträglichkeitsprüfung sei nicht gebiets-, sondern nur artbezogen durchgeführt worden, so dass nicht ersichtlich werde, welche Gebiete indirekt beeinträchtigt werden könnten. In der artenschutzrechtlichen Bewertung werde an mehreren Stellen auf nicht beigefügte Untersuchungen zu Vögeln und Fledermäusen verwiesen. Die Funktionsräume der windkraftrelevanten Vogelarten Rot- und Schwarzmilan, Uhu und Wespenbussard nach dem Anhang I der europäischen Vogelschutzrichtlinie könnten durch den Bau und Betrieb der Anlagen betroffen sein. Das Vogelschutzgebiet „Muschelkalkgebiet bei Gersheim und Blieskastel“ werde von Schwarz- und Rotmilan als Lebensraum, aber nicht als Fortpflanzungsstätte genutzt. Im relevanten Abstand von 4 km befänden sich 5 Horste des Rotmilans und zwar unter anderem 1,2 km nördlich des Windparks im „Käsackerwald“, 1,4 km südöstlich im Vogelschutzgebiet, die beide innerhalb des im „Leitfaden zur Beachtung artenschutzrechtlicher Belange beim Ausbau der Windenergienutzung im Saarland“ empfohlenen Tabuabstands von 1,5 km lägen. In Deutschland lebten mehr als 50 % des Weltbestandes des Rotmilans, so dass Deutschland eine hohe Verantwortung für den Schutz dieser Art habe. Da weniger als 20 % der Individuen dieser Art in Vogelschutzgebieten brüte, müssten auch außerhalb von Schutzgebieten spezifische Schutzmaßnahmen ergriffen werden. Der Rotmilan gehöre absolut und auf den Brutbestand bezogen zu den häufigsten Schlagopfern an Windenergieanlagen in Deutschland. Die dem Antrag beigefügte Raumnutzungsanalyse liefere keine belastbaren Aussagen und sei für eine abschließende Bewertung des Vorhabens unter dem Aspekt nicht verwertbar. Der gesamte Offenland-Lebensraum im Bereich der Priorspitze und östlich des Buchholzwaldes und das gesamte Neuhofplateau seien essentieller Nahrungsraum für beide Milanarten. Es bestünden keine Zweifel, dass insoweit nachteilige Auswirkungen aufträten. Der Betrieb der Anlagen stehe somit im Widerspruch zu den verbindlichen Vorgaben der Vogelschutzrichtlinie und sei damit unzulässig.

Der Widerspruch des Klägers, der im Wesentlichen auf die Zulässigkeit seines Vorhabens verwies und das Bestehen eines Genehmigungsanspruchs reklamierte und dem eine naturschutzfachliche Stellungnahme beigefügt war,(vgl. die Stellungnahme des Büros S. vom 3.7.2014, Bl. 252 ff. BA) wurde im Dezember 2014 zurückgewiesen.(vgl. den Widerspruchsbescheid des damaligen Ministeriums für Umwelt und Verbraucherschutz vom 3.12.2014 – E/4-65.1.2-256/14 St –) In der Begründung ist unter anderem ausgeführt, hinsichtlich des Schutzes von Vögeln finde der Artenschutz seine besondere Ausprägung in der aktuellen Fassung der Vogelschutzrichtlinie. Der Rotmilan gehöre aufgrund seiner Listung in deren Anhang I zu den streng geschützten Vogelarten. Ergebe die Habitatprüfung, dass das beantragte Vorhaben zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebietes in seinen für die Erhaltungsziele oder maßgeblichen Bestandteilen seines Schutzzwecks führen könne, sei es gemäß § 34 Abs. 2 BNatSchG unzulässig. Ungewissheiten darüber, ob ein Projekt Erhaltungs- und Schutzziele eines Gebietes von gemeinschaftlicher Bedeutung beeinträchtige, gingen zu Lasten des Vorhabenträgers. Die Genehmigungsbehörde dürfe ein Vorhaben nur zulassen, wenn sie zuvor Sicherheit darüber erlangt habe, dass dieses sich nicht nachteilig auf das Gebiet auswirke. Die Bewertung, welche geschützten Vogelarten im Umkreis der geplanten Vorhaben betroffen seien, habe ergeben, dass im engeren Bereich drei Rotmilanpaare sowie ein Schwarzmilan, innerhalb eines Bereiches von 4 km 6 Horste des Rotmilans und innerhalb eines Bereiches von 3 km 2 Horste des Schwarzmilans zu berücksichtigen seien. Die Tatsachen sprächen auch vor dem Hintergrund der bei Antragstellung noch nicht vorliegenden, aber im Jahr 2014 erfolgten Feststellung eines weiteren Rotmilan-Horstes in 720 m beziehungsweise 879 m Entfernung von den projektierten Anlagen für ein hohes Gefährdungspotential der Art. Aufgrund seines schwach ausgeprägten Meideverhaltens sei der Rotmilan in Bezug auf Windenergieanlagen eine kollisionsgefährdete Art. Die Landesarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten habe für den Rotmilan 2012 einen Mindestabstand von 1.500 m und einen Prüfbereich von 4.000 m festgelegt. Unter Berücksichtigung aktueller Untersuchungsergebnisse sei dieser Mindestabstand im Jahr 2013 auf 2.000 m erweitert worden. Auch der Kläger habe festgestellt, dass sich zwei von drei Horsten 1.000 m und 1.400 m zum nächstgelegenen Anlagenstandort und damit in einem Bereich mit erhöhtem Kollisionsrisiko befänden. Das Tötungsrisiko sei bei dem Rotmilan individuen- und nicht etwa populationsbezogen zu betrachten. Schon der Verlust von Einzelexemplaren könne den Tatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erfüllen. Die Beurteilung, ob ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko vorliege, sei in erster Linie eine naturschutzfachliche Fragestellung, für welche das Bundesverwaltungsgericht den zuständigen Behörden eine Einschätzungsprärogative eingeräumt habe.

Zur Begründung seiner im Januar 2015 erhobenen Klage hat der Kläger unter anderem geltend gemacht, einen Beleg für die Behauptung des Bestehens der Horste des Rotmilans sowie des Schwarzmilans habe der Beklagte nicht vorgelegt. Es werde bestritten, dass es sich bei dem Bereich um ein faktisches Vogelschutzgebiet handele. Das EU-Vogelschutzgebiet „Muschelkalkgebiet bei Gersheim und Blieskastel“ sei komplett an die EU gemeldet worden und stelle daher ein tatsächlich ausgewiesenes EU-Vogelschutzgebiet dar. Zwar könnten grundsätzlich auch Projekte, die außerhalb eines NATURA 2000-Gebietes realisiert werden sollten, Anlass für eine Verträglichkeitsprüfung nach § 34 Abs. 2 BNatSchG geben, wenn diese Projekte auf den geschützten Raum selbst einwirkten und Auswirkungen auf den Lebensraum in den Schutzgebieten hätten. Denkbare Kollisionen von Einzelexemplaren geschützter Vögel außerhalb des Vogelschutzgebietes führten aber gerade nicht dazu, dass ein Funktionsverlust des Schutzgebietes zu besorgen sei. Wegen des großen Abstands der beiden Windkraftanlagen von ca. 1.200 m bis 1.500 m von dem im Osten gelegenen Vogelschutzgebiet könne eine irgendwie geartete Barrierewirkung ausgeschlossen werden. In der vorgelegten naturschutzfachlichen Stellungnahme vom 03.07.2014 werde dargestellt, dass der Bestand des Rotmilans im Saarland in den letzten Jahren um mehr als 50 % zugenommen habe, so dass er in der aktuellen Rotliste der Vögel des Saarlandes nicht mehr aufgeführt sei. Auch bei dem Schwarzmilan bestehe ein guter Erhaltungszustand. Daher bestünden keine Bedenken, dass ein günstiger Erhaltungszustand des Gebietes sowie der dazu gehörenden Vogelarten auch bei Eintritt von Kollisionen erhalten bliebe. Die niemals vollständig auszuschließende Möglichkeit einer Kollision geschützter Vögel außerhalb des Vogelschutzgebiets habe mangels Gebietsbezogenheit von vornherein außer Betracht zu bleiben. Hinsichtlich möglicher entgegenstehender Belange des Artenschutzes sei zu beachten, dass Habitatschutz einerseits und Artenschutz nicht denselben Prüfungsmaßstäben unterworfen seien. Es obliege insoweit der zuständigen Behörde, in dem betreffenden Einzelfall substantiiert ein konkretes Gefährdungspotential darzulegen. Fraglich sei, ob Kollisionen von geschützten Vogel- und Fledermausarten mit Windkraftanlagen überhaupt unter das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG fielen, weil es hier an der Zielgerichtetheit der Tötungshandlungen fehle. Darüber hinaus sei keine signifikant erhöhte Tötungsgefahr im Sinne der aktuellen Rechtsprechung zu verzeichnen. Zudem sei der in dem Ablehnungsbescheid gewählte Ansatz fehlerhaft, wonach eine Unterschreitung des vermeintlichen Tabuabstands von 1.500 m zwischen einer Anlage und dem Horst des Rotmilans zu einem Verstoß gegen das besondere artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG führe. Ein besonderes Kollisionsrisiko im Hinblick auf die projektierten Vorhaben bestehe vor dem Hintergrund der geringen Aufenthaltswahrscheinlichkeit des Rot- und Schwarzmilans im Bereich der geplanten Anlage nicht. Mit Schreiben vom 30.6.2016 legte der Kläger eine neue Raumnutzungsanalyse zum Rotmilan (Erfassung 2015) vor. Er hat die Auffassung vertreten, es lägen keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine intensive Nutzung der Nahbereiche der Anlagenstandorte vor. In den untersuchten Jahren 2012 und 2015 hätten sich lediglich zwei Rotmilanhorste innerhalb eines Abstandes zwischen 1.000 m und 1.500 m befunden. Der von dem Beklagten angeführte weitere Horst in 720 m beziehungsweise 879 m Entfernung habe nicht bestätigt werden können. Im Übrigen gingen aktuelle wissenschaftliche Erkenntnisse davon aus, dass nur ein Prozent Verluste des Rotmilans durch Windenergieanlagen zu verzeichnen seien. Die Raumnutzung des Schwarzmilans erfolge in gleichem Umfang wie die des Rotmilans. Der Beklagte dürfe sich nicht hinter seine vermeintliche Einschätzungsprärogative zurückziehen; dafür sei kein Raum, wenn im Prozess in substantiierter Weise Kritik an der Art und Weise der Erkenntnisgewinnung sowie an den Schlussfolgerungen geübt werde. Die Abstandsempfehlungen der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten seien nicht bindend. Im Übrigen werde darauf hingewiesen, dass der Beklagte kürzlich einen aus 6 Windenergieanlagen bestehenden Windpark in Ottweiler genehmigt habe, obwohl eine der Anlagen sich in einem Abstand von lediglich etwa 900 m zu einem Rotmilanhorst befinde. Er – der Kläger – fordere insoweit eine Gleichbehandlung. Darüber hinaus sei der Beklagte seiner Aufgabe, zu prüfen, ob die Genehmigung unter Auflagen hätte erteilt werden können, nicht nachgekommen.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 23.5.2014 sowie des Widerspruchsbescheides des Ministeriums für Umwelt und Verbraucherschutz vom 3.12.2014 zu verpflichten, ihm die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von zwei Windenergieanlagen vom Typ Nordex N 117/2400 mit einer Nennleistung von jeweils 2.400 kW in der Gemeinde Mandelbachtal, Gemarkung Bebelsheim, Flur 6, Flurstück Nr. 1332/1 zu erteilen,

hilfsweise,

den Beklagten unter Aufhebung seines Ablehnungsbescheides vom 23.5.2014 und des Widerspruchsbescheides des Ministeriums für Umwelt und Verbraucherschutz vom 3.12.2014 zu verpflichten, über den Antrag des Klägers zur Errichtung und zum Betrieb von zwei Windenergieanlagen Typ Nordex N 117/2400 mit einer Nennleistung von jeweils 2.400 kW in der Gemeinde Mandelbachtal, Gemarkung Bebelsheim, Flur 6, Flurstück Nr. 1332/1 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,

weiterhin hilfsweise,

Beweis zu erheben über die Tatsachenbehauptungen, dass der Nahbereich der geplanten Windenergieanlagen nicht signifikant häufiger durch Rot- und Schwarzmilane beflogen wird als der durchschnittliche Standort einer Windenergieanlage im Naturraum beziehungsweise als der im Rahmen der Raumnutzungsanalysen herangezogene Untersuchungsraum durch Einholung eines avifaunistischen Sachverständigengutachtens.

Der Beklagte hat die Verwaltungsentscheidungen verteidigt und beantragt,

die Klage abzuweisen.

Außerdem hat der Beklagte in einem ihm in der mündlichen Verhandlung am 7.7.2016 nachgelassenen Schriftsatz umfangreich zu dem Klagevorbringen Stellung genommen.

Im August 2016 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. In der Begründung heißt es unter anderem, der Kläger habe keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Genehmigung. Dem Vorhaben stünden naturschutzrechtliche Belange entgegen. Dieses verstoße gegen die europäische Vogelschutzrichtlinie. Der Schwarzmilan (milvus migrans) und der Rotmilan (milvus milvus) gehörten zu den nach deren Anlage I besonders zu schützenden Vogelarten. Rotmilane seien typische Bewohner der offenen Landschaft, benötigten aber ein Mosaik aus unterschiedlich bewirtschafteten Flächen und bewaldeten Gebieten. Über Äckern und auf Wiesen und Weiden suchten sie nach Beutetieren. Der Betrieb der geplanten Anlagen des Klägers stehe im Widerspruch zu den Vorgaben der Vogelschutzrichtlinie, weil dadurch der Lebensraum der geschützten Vogelarten Rot- und Schwarzmilan erheblich beeinträchtigt werde. Ausweislich der naturschutzfachlichen Erhebungen, die der Beklagte der Ablehnungsentscheidung zugrunde gelegt habe, lägen unter anderem 3 Horste innerhalb des im „Leitfaden zur Beachtung artenschutzrechtlicher Belange beim Ausbau der Windenergienutzung im Saarland“ empfohlenen Tabuabstandes von 1,5 km. Die Abstandsempfehlung basiere auf den Erkenntnissen, wonach der Rotmilan absolut und auf den Brutbestand bezogen zu den häufigsten Schlagopfern an Windenergieanlagen in Deutschland gehöre. Im Schnitt erfolgten rund 60 % der Flugaktivitäten im Radius von 1,5 km um den Brutplatz. Die Verträglichkeitsprüfung, die der Kläger mit dem Genehmigungsantrag vorgelegt habe, komme ebenfalls zu dem Ergebnis, dass der Rotmilan kaum Meideverhalten aufweise und deswegen die Art überproportional stark von Vogelschlag an Windkraftanlagen betroffen sei. In der Brutsaison 2012 sei der Rotmilan in 3 Revieren im Untersuchungsgebiet präsent gewesen und es seien mehrfach nahrungssuchende Individuen beobachtet worden. Darüber hinaus befänden sich 2 von 3 Horsten in einem Bereich mit grundsätzlich erhöhtem Kollisionsrisiko. Bei diesem Befund überzeugten die vom Kläger vorgelegten schriftlichen naturschutzfachlichen Erhebungen und Stellungnahmen sowie deren mündliche Erläuterung in der mündlichen Verhandlung, wonach im Ergebnis aufgrund der Entfernung des Vogelschutzgebietes von 1.200 m bis 1.500 m zum Windpark erhebliche Beeinträchtigungen auszuschließen seien, nicht. Das Büro komme zu dem Ergebnis, dass im Nahbereich mit einem Radius von 250 m um die Anlagenstandorte eine höhere Aufenthaltswahrscheinlichkeit des Rotmilans und daher ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko nicht zu erwarten sei. Bezogen auf den beantragten Standort der ersten Anlage seien im Durchschnitt lediglich 0,1 Individuen pro Stunde im Nahbereich sowie 0,15 Individuen pro Stunde im angenommenen Gefahrenbereich mit einem Radius von hier 117 m beobachtet worden. Im Hinblick auf den Standort der zweiten Anlage habe die Anzahl der beobachteten Individuen pro Stunde im Nahbereich sogar nur 0,20 und im Gefahrenbereich 0,07 betragen. Der Beklagte sei diesen Feststellungen mit überzeugenden Argumenten entgegengetreten. Er habe erklärt, es sei fachlich nicht nachzuvollziehen, dass zwar das gesamte Neuhof-Plateau intensiv von Rotmilanen beflogen werde – der Vogel sei an allen 24 Erfassungsterminen der Raumnutzungsanalysen mit 1 bis 4 Exemplaren nachgewiesen worden –, aber das Büro S. nur einen eigentlichen Gefahrenbereich von 117 m um den Standort für die Beurteilung heranziehe. Auch im Rahmen des Verfahrens zur Änderung des Flächennutzungsplanes der Gemeinde Mandelbachtal zur Ausweisung von Vorrangflächen für die Windenergie seien umfangreiche Recherchen vom Beklagten zu den windkraftrelevanten Vogelarten durchgeführt worden. Die Ergebnisse dieser Untersuchung habe der Beklagte herangezogen. Insgesamt seien dabei Rot- und Schwarzmilane an allen 46 Untersuchungstagen im Untersuchungsgebiet und an 27 Tagen im engeren Umfeld von bis 250 m Entfernung von den beantragten Anlagen festgestellt worden. Diese Beobachtungen seien durch zahlreiche Zufallsfunddaten, die in dem allgemein zugänglichen Internet-Portal www.ornitho.de gemeldet worden seien, bestätigt worden. Alle Beobachtungen hätten nahrungssuchende, revierverteidigende oder überfliegende Rot- und Schwarzmilane betroffen. Es seien 20 x 1 Exemplar, 5 x 2 Exemplare, 1 x 3 Exemplare und 1 x 4 Exemplare beobachtet worden. Ein weiterer Rotmilanhorst im unmittelbaren Umfeld des geplanten Windparks sei im Jahr 2014 im „Stangenwald“ festgestellt worden. Das Paar habe 2014 zwei Junge aufgezogen. Der Horst liege etwa 720 m und 870 m von den geplanten Windenergieanlagen entfernt. Aufgrund der Struktur des Horstes sei davon auszugehen, dass er schon mehrere Jahre besetzt sei. Damit bleibe festzustellen, dass der engere Bereich um die beantragten Windenergieanlagen zum essentiellen Fortpflanzungs- und Nahrungsraum mit erhöhten Flugaktivitäten von mindestens drei Rotmilanpaaren und einem Schwarzmilan gehöre. Der Betrieb der Anlagen stehe daher wegen des vorhandenen Kollisionsrisikos im Widerspruch zu den Vorgaben der Vogelschutzrichtlinie. Auch die artenschutzrechtlichen Verbote des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG stünden dem Vorhaben von daher entgegen. Danach sei es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten, zu denen der Rotmilan zähle, nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten. Bei kollisionsgefährdeten Vogelarten sei eine nähere Betrachtung der in dem § 44 Abs. 1 BNatSchG normierten Verbotstatbestände erforderlich, wenn bestimmte Abstände zu Brutplätzen oder regelmäßig aufgesuchten Nahrungshabitaten unterschritten würden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts seien diese Tatbestände erfüllt, wenn sich durch das Vorhaben das Kollisionsrisiko für die geschützten Tiere signifikant erhöhe. Bei der Prüfung, ob der artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungstatbestand erfüllt sei, sei der Genehmigungsbehörde eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zuzuerkennen, wenn es trotz fortschreitender wissenschaftlicher Erkenntnisse an eindeutigen ökologischen Erkenntnissen fehle. Dies habe zur Folge, dass die Annahmen der Genehmigungsbehörde einer nur eingeschränkten Kontrolle zugänglich seien. Das Gericht bleibe aber verpflichtet, zu prüfen, ob im Gesamtergebnis die artenschutz-rechtlichen Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe ausreichten, um die Behörde in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände sachgerecht zu überprüfen. Nach diesen Maßstäben erwiesen sich die beantragten Windkraftanlagen als nicht genehmigungsfähig. Zur Überzeugung des Gerichts stehe fest, dass mit dem Auftreten von Rotmilanen im Gefahrenbereich der streitgegenständlichen Anlagen auch künftig mit außerordentlich hoher Wahrscheinlichkeit zu rechnen sei, und dass sie dort einem Tötungsrisiko ausgesetzt wären, das signifikant über demjenigen liegt, dem sich Vögel dieser Spezies ansonsten im Naturraum ausgesetzt sähen. Dies folge aus den in dem Verwaltungs- und in dem gerichtlichen Verfahren abgegebenen Stellungnahmen des Beklagten als Untere Naturschutzbehörde, die sich auf breite, hinsichtlich ihrer Aussagekraft eindeutige tatsächliche Erkenntnisgrundlagen und Bewertungsverfahren stützen könnten. Die Einschätzung des Beklagten, dass dem Vorhaben des Klägers artenschutzrechtliche Gründe entgegenstehen, weil durch die Windkraftanlagen bei dem Rotmilan das Tötungs- und Verletzungsrisiko signifikant erhöht werde, sei naturschutzfachlich vertretbar und daher rechtlich nicht zu beanstanden. Der Greifvogel zähle zu den Arten, die häufiger als Schlagopfer von Windkraftanlagen aufträten und daher besonders kollisionsgefährdet seien. Dies werde auch in der Natura 2000 Verträglichkeitsstudie des Büros für Landschaftsökologie GbR Fl. vom 30.9.2013, wonach grundsätzlich ein erhöhtes Kollisionsrisiko und damit eine erhebliche Beeinträchtigung dieser Art während der Brutzeit nicht ausgeschlossen werden könne, nicht in Abrede gestellt. Die beteiligte Naturschutzbehörde kommt zu dem Ergebnis, dass das Vorhaben nicht verträglich sei mit den Schutzvorschriften der Vogelschutzrichtlinie, gegen artenschutzrechtliche Vorschriften verstoße und eine vollständige Kompensation im Sinne der Eingriffsregelung nicht gewährleistet sei. Dass der Beklagte sich dieser differenzierten fachlichen Expertise angeschlossen habe, begegne keinen durchgreifenden Bedenken, da keine sachlichen Gründe vorlägen, die ein Abweichen davon geböten. Die Beurteilung des Beklagten bewege sich im Rahmen der ihm zustehenden naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative. Der Kläger habe die Einschätzung des Beklagten in seiner Widerspruchsbegründung zwar in mehrfacher Hinsicht in Zweifel gezogen und ergänzende naturschutzfachliche Stellungnahmen des Ingenieurbüros für Umweltplanung S. vom 3.7.2014 und vom 28.6.2016 vorgelegt. Darüber hinaus habe Herr R. in der mündlichen Verhandlung die Erhebungen und Stellungnahmen erläutert. Entscheidend sei aber, dass der Beklagte mit vertretbaren Gründen unter Berücksichtigung der aufgrund des Widerspruchs des Klägers eingeholten naturschutzfachlichen Stellungnahme vom 21.8.2014 und vom 28.6.2016 aufgrund der Erkenntnisse zu den artspezifischen Verhaltensweisen, den Habitatansprüchen und dafür erforderlichen Vegetationsstrukturen des Rotmilans an seiner Beurteilung festgehalten habe und sich in seiner Stellungnahme vom 22.7.2016 differenziert mit den Befunden in den Gutachten von S. auseinander gesetzt habe. Die Untere Naturschutzbehörde habe ihre Bewertung nach Prüfung der Raumnutzungsanalyse und auch anhand der Auswertung zusätzlicher Daten aus dem Erfassungsportal des Dachverbandes Deutscher Avifaunisten näher begründet. Dementsprechend seien in Fachkreisen artspezifische Abstände entwickelt worden. So habe die Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (LAG VSW) Abstandsempfehlungen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten erarbeitet. Die Abstandsempfehlungen 2015 sähen nunmehr einen Mindestabstand von 1.500 m vor und einen Radius von 4.000 m, innerhalb dessen zu prüfen sei, ob Nahrungshabitate, Schlafplätze oder andere wichtige Habitate vorhanden seien, die regelmäßig angeflogen würden. Aus diesem Grund werde es in der Rechtsprechung der Obergerichte als naturschutzfachlich vertretbar angesehen, von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko für den Rotmilan durch den Betrieb von Windkraftanlagen grundsätzlich dann auszugehen, wenn der Abstand der Windkraftanlage zu einem festgestellten Horst weniger als 1.000 m betrage, es sei denn, es lägen zuverlässige Erkenntnisse darüber vor, dass sich in einer größeren Entfernung als 1.000 m ein oder mehrere für den Rotmilan attraktive, nicht nur zeitweise zur Verfügung stehende Nahrungshabitate befänden und die Windenergieanlagen dort oder innerhalb eines Flugkorridors dorthin lägen. Davon sei nach den fachlichen Erhebungen, die dem Beklagten zur Verfügung stünden, auszugehen, denn die beiden Horste, die innerhalb des Radius von 1.500 m lägen, befänden sich in einem Hauptnahrungsgebiet mehrerer Revierpaare des Rotmilans, in dem die häufigsten Flugbewegungen während der Nahrungssuche stattfänden. Die Balzflüge im Frühjahr, das Thermikkreisen und rund 30 % der Nahrungsflüge fänden in 50 bis 150 m Höhe beziehungsweise in Rotorhöhe statt, so dass während diesen Zeiten ein erhöhtes Risiko bestehe. Neuere wissenschaftliche Erkenntnisse über das räumliche und zeitliche Verhalten von Rotmilanen zeigten, dass im Schnitt rund 60 % der Flugaktivitäten im Radius von 1,5 km um den Brutplatz erfolgten. Vor diesem Hintergrund habe der Beklagte darauf abgestellt, dass das Plangebiet ein Dichtegebiet des Rotmilans im Saarland darstelle und die beiden geplanten Standorte für die Windkraftanlagen sich auf einer Offenlandfläche befänden, die von 3 Revierpaaren von Rot- und Schwarzmilanen als essentielles Nahrungshabitat genutzt werde. Die regelmäßige Nutzung dieses Raumes werde durch die vorgelegten Stellungnahmen des Ingenieurbüros S. nicht widerlegt. In derartigen Dichtegebieten sei keine Steuerung der Flugbahnen der Tiere im Sinne einer effektiven Ablenkung aus dem relevanten Gefahrenbereich heraus möglich, so dass die Prognose eines signifikant gesteigerten Tötungsrisikos für Rotmilan-Individuen weiterhin bestehe. Diese Einschätzungen des Beklagten bewegten sich im Rahmen des ihm zustehenden naturschutzfachlichen Beurteilungsspielraums und rechtfertigten die Ablehnung der Genehmigungsfähigkeit des streitgegenständlichen Vorhabens aus artenschutzrechtlichen Gründen. Der vom Kläger hilfsweise gestellte Beweisantrag sei abzulehnen. Er sei unsubstantiiert und lasse keine konkrete Beweisfrage erkennen. Vor diesem Hintergrund sei die Einschätzung des Beklagten vertretbar, durch den Betrieb der Windkraftanlage werde gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstoßen. Es sei ferner nicht Sache der Genehmigungsbehörde, ohne nähere, konkrete Angaben eines Antragstellers zu entscheiden, ob mittels Vermeidungs- und/oder Minimierungsmaßnahmen eine Verletzung des Tötungsverbots abgewendet werden könne. Die Entwicklung eines entsprechenden Vermeidungskonzepts sei Sache des Klägers. Die Klage sei daher insgesamt abzuweisen.

Der Kläger begehrt die Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil.

II.

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung (§§ 124a Abs. 4, 124 Abs. 1 VwGO) gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 24.8.2016 – 5 K 22/15 –, mit dem seine Klage auf Erteilung der Genehmigung für zwei Windkraftanlagen vom Typ Nordex N 117/2400 (Nennleistung jeweils 2.400 kW) mit einer Nabenhöhe von 141 m und einem Rotordurchmesser von 117 m in Mandelbachtal-Bebelsheim abgewiesen wurde, ist nicht begründet.

Dem den gerichtlichen Prüfungsumfang des Senats mit Blick auf das Darlegungserfordernis (§ 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO) begrenzenden, fristgerecht vorgebrachten Antragsvorbringen lässt sich ein Zulassungsgrund (§ 124 Abs. 2 VwGO) nicht entnehmen. Der Vortrag der Klägerin begründet weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO),(vgl. dazu allgemein OVG des Saarlandes, Beschluss vom 21.6.2002 – 1 Q 55/01 –, SKZ 2002, 289, Leitsatz Nr. 15, wonach die Frage des Vorliegens ernstlicher Zweifel am Maßstab der Ergebnisfehlerhaftigkeit zu beurteilen ist und eine Prognose dahingehend erfordert, ob das angestrebte Rechtsmittel voraussichtlich Erfolg haben wird, seither ständige Rechtsprechung; in dem Zusammenhang auch BVerwG, Beschluss vom 10.3.2004 – 7 AV 4/03 -, DVBl. 2004, 838, wonach die Vorschrift – ebenso wie der Tatbestand zu Nr. 2 – die Richtigkeit der Entscheidung gewährleisten soll und „ernstliche Zweifel“ (Nr. 1) auch dann nicht anzunehmen sind, wenn sich das angegriffene Urteil zwar nicht aus den darin angegebenen Gründen, aber aus anderen Gründen als richtig erweist) noch rechtfertigt er die Annahme darüber hinaus geltend gemachter besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeit der Sache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Auch der von dem Kläger eingewandte potentiell für den Verfahrensausgang ursächliche Verfahrensfehler (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) liegt nicht vor.

1.a. Die Richtigkeit der Abweisung der Verpflichtungsklage des Klägers (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO) – auch hinsichtlich des im Hilfsantrag zum Ausdruck gebrachten Begehrens auf „Neubescheidung“ – durch das Verwaltungsgericht unter Verneinung eines Genehmigungsanspruchs (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG) für sein Vorhaben unterliegt keinen ernstlichen Zweifeln (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Das gilt insbesondere, soweit im erstinstanzlichen Urteil ein Verstoß gegen artenschutzrechtliche Zugriffsverbote, hier insbesondere das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG mit Blick auf den nach § 7 Abs. 2 Nr. 13 BNatSchG besonders geschützten Rotmilan (milvus milvus), festgestellt wird.

Die sich aus dieser Vorschrift ergebenden Anforderungen sind in der angefochtenen Entscheidung unter Verwertung der zu § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung – auch aus Sicht des Klägers – zutreffend wiedergegeben.(vgl. dazu etwa BVerwG, Urteile vom 27.6.2013 – 4 C 1.12 –, BauR 2013, 1828, und vom 12.3.2008 – 9 A 3.06 –, BRS 80 Nr. 124) Seit der durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs(vgl. EuGH, Urteil vom 10.1.2006 – C 98/103 –, Slg. 2006 I-53) veranlassten Neufassung der individuenbezogenen artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände im Jahre 2007 haben auch Zulassungsbehörden im Einzelgenehmigungsverfahren die Beachtung dieser Verbote bei der Verwirklichung zulassungsbedürftiger Vorhaben uneingeschränkt zu gewährleisten.(vgl. BVerwG, Urteil vom 20.11.2013 – 7 C 40.11 –, BRS 80 Nr. 94) Eine subjektive Zielgerichtetheit der Handlung im Sinne einer Absicht oder eines Vorsatzes ist auch hinsichtlich der „Tötung“ nicht erforderlich.(vgl. dazu etwa BVerwG, Urteile vom 27.6.2013 – 4 C 1.12 –, BauR 2013, 1828, und vom 12.3.2008 – 9 A 3.06 –, BRS 80 Nr. 124)

Beim Merkmal der nach der Vorschrift verbotenen „Tötung“ ist unter Hintanstellung „sozialadäquater Risiken“ für die Tiere in Form allgemein nicht abzuwendender Kollisionen mit dem zu errichtenden Bauwerk, hier mit den vom Kläger geplanten beiden Windkraftanlagen zu prüfen, ob es mit hoher Wahrscheinlichkeit zu in dem Sinne „gehäuften Opfern“ kommt.(vgl. dazu etwa Kratsch in Schumacher/Fischer Hüftle, BNatSchG, 2. Auflage 2010, § 44 Rn 16) Das wurde vom Verwaltungsgericht unter Hinweis auf das Vorliegen des in dem Zusammenhang von der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung geforderten „signifikant erhöhten Tötungsrisikos“ zu Recht angenommen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat folgt,(vgl. zuletzt OVG des Saarlandes, Beschluss vom 5.4.2017 – 2 B 726/16 –, bei juris) ist das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG bereits dann als verwirklicht anzusehen, wenn das Risiko kollisions- und damit anlagenbezogener Verluste in Bezug auf einzelne Exemplare der geschützten Art in signifikanter Weise gesteigert wird (sog. Signifikanztheorem).(vgl. dazu etwa BVerwG, Urteil vom 9.7.2008 – 9 A 14.07 –, BRS 80 Nr. 122, insbesondere Rn 91, zu § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EuGH, Urteil vom 30.1.2002 – C-103/00 –, BRS 80 Nr. 44) Das Vorliegen dieser Voraussetzungen im konkreten Fall hat das Verwaltungsgericht nachvollziehbar dargelegt; ernstliche Zweifel an der Richtigkeit dieser Einschätzung begründet das Antragsvorbringen nicht.

Das Verwaltungsgericht hat dabei die aus Sicht des Klägers als Bauherrn negativen Stellungnahmen und naturschutzrechtlichen Einschätzungen des Beklagten (Geschäftsbereich 5) nicht einfach ungeprüft übernommen, sondern die verwerteten Untersuchungen ebenso wie die von dem Kläger vorgelegten gutachterlichen Stellungnahmen in seine Betrachtungen einbezogen. Nach den Untersuchungen des Beklagten befinden sich von insgesamt sechs Horsten vor allem des Rotmilans in dem in einer Empfehlung der Landesarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (LAG VSW, Fassung 2015) als Untersuchungsgebiet vorgeschlagenen Umkreis von 4 km um die geplanten Anlagenstandorte insgesamt drei Horste innerhalb der im „Leitfaden zur Beachtung artenschutzrechtlicher Belange beim Ausbau der Windenergienutzung im Saarland“ wegen des erhöhten verhaltensbedingten Kollisionsrisikos und der wegen der besonderen Verantwortung Deutschlands für diese Greifvogelart(Nach gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen, denen auch der Kläger, der allerdings eine Zunahme im Bestand in jüngerer Vergangenheit behauptet, nicht widerspricht, beschränkt sich das Verbreitungsgebiet ausschließlich auf Europa, leben 50 % der Exemplare allein in Deutschland.) empfohlenen Tabuzone von weniger als 1,5 km. Dabei hat das Verwaltungsgericht nach seinen Formulierungen zutreffend keine rechtlich-zwingende Abstandsvorgabe für die Anlagen angenommen, sondern ist zutreffend lediglich von einer „Abstandsempfehlung“ ausgegangen und hat zusätzlich eine Bewertung der konkreten räumlichen Situation vorgenommen. Diese unterliegt im Ergebnis hinsichtlich ihrer Richtigkeit keinen durchgreifenden Bedenken.

Auch die mit den Antragsunterlagen des Klägers vorgelegte Verträglichkeitsstudie geht insoweit immerhin von zwei Horsten aus, da der 2014 in einer Entfernung von 720 m beziehungsweise 879 m aufgefundene und nach dem auf die Nachweise bei ornitho.de gestützten Erkenntnissen auch dauerhaft benutzte weitere Horst noch keine Berücksichtigung finden konnte. Die sich daraus in Verbindung mit den im Urteil beschriebenen Verhaltensweisen des Vogels bei der Nahrungssuche und den sonstigen Flugbewegungen prognostizierte Tötungsgefahr hat das Verwaltungsgericht ebenfalls nicht kritiklos übernommen, sondern auch die Betrachtungen des Klägers beziehungsweise des Büros S. in der Raumnutzungsanalyse zum Rotmilan Erfassung 2015 (2016 Abschnitt 8, Seite 42) zu „Nachbereichen“ (250 m Radius) und dem Rotordurchmesser entsprechenden „Gefahrenbereichen“ (117 m) der Anlagen, die dieser in der Antragsbegründung wiederholt, berücksichtigt, diese indes allerdings zumindest vertretbar unter Hinweis auf die Gegenargumente des Beklagten wiederum als nicht überzeugend erachtet. Insoweit hat das Verwaltungsgericht überzeugend darauf verwiesen, dass bei allen 24 Erfassungsterminen der Raumnutzungsanalyse der Rotmilan auf dem Neuhofplateau zum Teil mit mehreren Exemplaren nachgewiesen werden konnte, und dass bereits im Verfahren der Änderung des Flächennutzungsplans der Gemeinde Mandelbachtal zur Darstellung von Vorrangflächen für die Windenergie bei umfangreichen Untersuchungen zahlreiche Beobachtungen von Rot-, aber auch Schwarzmilanen in dem Gebiet gemacht worden sind. Wenn der Kläger im Zusammenhang mit dem erwähnten Portal ornitho.de kritisiert, dass den dortigen Angaben „lediglich Zufallsbeobachtungen“ zugrunde lägen, bleibt festzustellen, dass eine ganze Reihe von in der Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 17.5.2017 aufgeführten „Zufallsbeobachtungen“ jedenfalls nicht darauf schließen lässt, dass der Vogel dort nicht vorfindlich gewesen wäre, sondern vielmehr die Vermutung nahelegt, dass bei einer systematischen Beobachtung über die „Zufallsfunde“ hinaus weitere Feststellungen gleicher Art hätten getroffen werden können.

Die im erstinstanzlichen Urteil im Einzelnen zahlenmäßig wiedergegebenen Ergebnisse verdeutlichen ohne weiteres, dass es hier nicht darum geht, dass sich einmal das ein oder andere Exemplar dieser besonders geschützten und im Verhalten besonders windenergieempfindlichen Vogelarten auf das als Standort ausersehene, bisher baufreie Neuhofplateau „verirrt“, sondern dass es sich bei dem gesamten räumlichen Bereich ungeachtet möglicher Anziehungswirkungen durch die benachbarte Abfalldeponie in Ormesheim um einen durch die Vogelart ständig – auch im vom Kläger definierten „Nahbereich“ von 250 m um die projektierten Standorte – beflogenen und vor allem zur Nahrungssuche (Jagdrevier) genutzten Landschaftsbereich handelt. Das mag man „Dichtezentrum“ nennen oder auch nicht. Auch nach der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs ist davon auszugehen, dass neben dem Ausschlussbereich von 1.000 m um einen Rotmilanhorst auch ein Nahrungshabitat für mehrere Rotmilanpaare im Prüfbereich von – im dortigen Fall noch angenommenen – 6.000 m um das Vorhaben zu einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko im Sinne von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG und damit zum Ausschluss der Genehmigung für Windenergieanlagen führen kann.(vgl. VGH Kassel, Urteil vom 17.12.2013 – 9 A 1540/12.Z –, DVBl. 2014, 600)

Von daher erscheint es in der Tat sachfremd und letztlich willkürlich, entsprechend dem Ansatz des Klägers immer kleinere Radien um die Anlagen zu bilden und die Betrachtungen letztlich auf den vorgesehenen Durchmesser des Rotors der beiden Anlagen vom Typ Nordex N 117 zu reduzieren. Vor diesem Hintergrund überzeugt die abschließende Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass der engere Bereich um die beantragten Windenergieanlagen zum essentiellen Fortpflanzungs- und Nahrungsraum mit erhöhten Flugaktivitäten von mindestens drei Rotmilanpaaren und einem Schwarzmilan gehört und wegen der artspezifisch erhöhten Kollisionsgefahren in diesem Fall von einer – bei Errichtung in Kauf genommenen – erhöhten Tötungsgefahr im Verständnis des in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Signifikanztheorems auszugehen ist.

Schon von daher ist die Ablehnung des Genehmigungsantrags des Klägers durch den Beklagten unschwer nachzuvollziehen und die Bestätigung durch das Verwaltungsgericht unterliegt insoweit keinen ernstlichen Richtigkeitszweifeln (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Dies gilt erst Recht vor dem Hintergrund des im erstinstanzlichen Urteil in dem Zusammenhang zutreffend angeführten behördlichen Einschätzungsspielraums der Genehmigungsbehörden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat auch insoweit folgt, steht der Genehmigungsbehörde – hier dem Beklagten – bei der Entscheidung über die Erteilung oder Versagung einer immissionsschutzrechtlichen Anlagengenehmigung für die Prüfung, ob artenschutzrechtliche Verbotstatbestände erfüllt sind, hinsichtlich der Bestandserfassung und der Risikobewertung eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zu, soweit sich zu ökologischen Fragestellungen noch kein allgemein anerkannter Stand der Fachwissenschaft herausgebildet hat.(vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 21.11.2013 – 7 C 40.11 –, BRS 80 Nr. 94) Dieser Vorrang führt gleichzeitig zu einer Beschränkung der Kontrolldichte für das Gericht, das aber verpflichtet bleibt, zu überprüfen, ob im Gesamtergebnis die artenschutzrechtlichen Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe ausreichten, um die Behörde in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände sachgerecht zu beurteilen. Diese Überprüfung hat das Verwaltungsgericht vorgenommen.(vgl. BVerwG, Urteil vom 27.6.2013 – 4 C 1.12 –, NVwZ 2013, 1411) Das Ergebnis dieser Prüfung, wonach die Einschätzung des Beklagten beziehungsweise seiner Naturschutzabteilung („Geschäftsbereich 5“), dass durch die vom Kläger geplanten beiden Windkraftanlagen bei der Greifvogelart Rotmilan das Tötungs- und Verletzungsrisiko signifikant erhöhen werde, naturschutzfachlich vertretbar und deswegen rechtlich nicht zu beanstanden ist, unterliegt keinen durchgreifenden Bedenken. Dabei wurde zutreffend darauf hingewiesen, dass sich der Beklagte in einer aktuellen Stellungnahme vom 22.7.2016 ausdrücklich mit mehreren naturschutzfachlichen Stellungnahmen des Klägers inhaltlich und in der Bewertung nachvollziehbar auseinandergesetzt hat. Es kann also keine Rede davon sein, dass sich der Beklagte gewissermaßen „kritiklos“ mit der Heranziehung zeitlich älterer Untersuchungen wie der des Büros für Landschaftsökologie Fl. aus dem Jahre 2012 begnügt hätte. Soweit der Kläger in dem Zusammenhang wegen einer Entfernung der Anlagenstandorte des „Vogelschutzgebiets“ zwischen 1.200 m und 1.500 m eine Gefährdung ausgeschlossen hat, ist diese Betrachtung im Rahmen des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG vom Ansatz her nicht verständlich. Im Übrigen brüten nur 20 % der Rotmilane in Deutschland in ausgewiesenen Vogelschutzgebieten. Schließlich kommt es vorliegend auch nicht auf vom Kläger angesprochene „Planungen“ der Nachbargemeinde Gersheim an.

1.b. Soweit der Kläger in dem Zusammenhang unter verfahrensrechtlichen Gesichtspunkten (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) geltend macht, das Verwaltungsgericht habe – aus seiner Sicht „unverständlich“ – den von ihm in der mündlichen Verhandlung am 7.7.2016 hilfsweise gestellten Beweisantrag in unzulässiger Weise abgelehnt, rechtfertigt das ebenfalls nicht die Zulassung des Rechtmittels. Das beantragte Sachverständigengutachten habe – so der Kläger – nach der Formulierung der Beweisfrage, dass der Nahbereich der geplanten Windenergieanlagen „nicht signifikant häufiger durch Rot- und Schwarzmilane beflogen werde als der durchschnittliche Standort einer Windenergieanlage im Naturraum beziehungsweise als der im Rahmen der Raumnutzungsanalysen herangezogene Untersuchungsraum“, eine Beantwortung der Frage ermöglichen sollen, ob eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos in Bezug auf die beiden Milanarten vorliege oder nicht. Der Beweisantrag habe daher der Beantwortung des Vorliegens der Kriterien für die Annahme eines Verstoßes gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG dienen sollen. Da das Verwaltungsgericht der Frage des Vorliegens eines in der Weise „signifikant erhöhten Tötungsrisikos“ – aus Sicht des Klägers – in seinem Urteil „nur sehr eingeschränkt nachgegangen“ sei, könne seine Entscheidung auf dem gerügten Verfahrensfehler beruhen.

Der geltend gemachte Verfahrensfehler haftet der Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht an. Dabei ist zunächst festzuhalten, dass die sich aus dem § 86 Abs. 2 VwGO ergebende Pflicht zur Vorabentscheidung des Gerichts über in der mündlichen Verhandlung gestellte Beweisanträge nur für dort unbedingt gestellte, nicht aber für – wie hier ausdrücklich – Hilfsbeweisanträge gilt. Letzteren kann vielmehr auch materiell lediglich eine Anregung zur weiteren Erforschung des Sachverhalts im Sinne des § 86 Abs. 1 VwGO entnommen werden.(vgl. dazu etwa BVerwG, Beschluss vom 19.8.2010 – 10 B 22.10 -, juris, m.w.N.) Der mit dem Berufungszulassungsantrag in der Sache letztlich geltend gemachte Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO) liegt im konkreten Fall erkennbar nicht vor. Die für ihre Beantwortung hinsichtlich der Tatsachengrundlagen im Zusammenhang mit der Beurteilung eines Verstoßes gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG) nach Ansicht des Klägers als weiter untersuchungsbedürftig angesehene Frage eines „signifikant erhöhten Tötungsrisikos“ insbesondere für den Rotmilan hat das Verwaltungsgericht – wie zuvor beschrieben – auf einer ausreichend vorhandenen Tatsachengrundlage in seiner Entscheidung ausführlich behandelt und in der Sache im Ergebnis zu Recht bejaht. Im Zusammenhang mit den unterschiedlichen Einschätzungen der Folgen der Errichtung der Windkraftanlagen für die erwähnten besonders geschützten Greifvogelarten in einzelnen Gutachten ist vor dem Hintergrund der wissenschaftlich-naturschutzfachlichen Unsicherheiten darauf zu verweisen, dass die Verwaltungsgerichte in dieser Situation nicht zur Vergabe „weiterer Forschungsaufträge“ verpflichtet sind.(vgl. hierzu beispielsweise „Unteilbarkeit“ eines aus mehreren Windkraftanlagen bestehenden Vorhabens OVG des Saarlandes, Beschluss vom 18.4.2017 – 2 A 225/16 –, SKZ 2017, 167)

Vor diesem Hintergrund bietet der Fall keinen Anlass, sich mit dem seitens des Klägers im Zusammenhang mit einer – aus seiner Sicht – angeblich „fehlenden Durchdringung des Streitstoffs durch das Verwaltungsgericht“ erhobenen Vorwurf eines Verweises auf eine vermeintlich nicht neutrale Internetseite (deutschewildtierstiftung.de“) im erstinstanzlichen Urteil oder mit den persönlichen Angriffen des Beklagten gegen die Unbefangenheit des vom Kläger beauftragten Gutachters weiter zu befassen.

1.c. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) ergeben sich auch nicht, soweit der Kläger die Auffassung vertritt, das Verwaltungsgericht habe seine „erklärte Bereitschaft zu Ausgleichsmaßnahmen“ zu Unrecht nicht berücksichtigt. Was damit in Wahrheit angesprochene vorgezogene Vermeidungsmaßnahmen angehe, habe er solche selbst „im Rahmen des Genehmigungsantrags vorgeschlagen“; so enthalte die eingereichte Prüfung zur Natura-2000 Verträglichkeit vom September 2013 Empfehlungen zur Abschaltung der Anlagen für einen Zeitraum von drei Tagen während der Ernte „unter anderem zugunsten des Rot- und Schwarzmilans“. Insoweit hätten der Beklagte und das Gericht zu prüfen gehabt, ob die immissionsschutzrechtliche Genehmigung mit entsprechenden Auflagen erteilt werden könne. Im letzteren Fall habe die Möglichkeit eines mit dem Hilfsantrag erstrebten „Bescheidungsurteils“ bestanden.

Letzteres unterliegt bereits unter prozessrechtlichen Gesichtspunkten (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) deswegen Bedenken, weil es sich insofern nicht um einen Entscheidungsspielraum der Behörde handelte und die Sache daher gegebenenfalls durch das Gericht „spruchreif“ zu machen (gewesen) wäre. Dem muss aber nicht weiter nachgegangen werden. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass es insoweit Sache des Klägers gewesen wäre, ein Konzept zu entwickeln und zum Gegenstand seines Genehmigungsbegehrens zu machen. Insofern handelte es sich um eine wesentliche Frage des Betriebs der Anlagen, über deren Auswahl und Umsetzung der Bauherr – in dem Fall der Kläger – zu entscheiden (gehabt) hätte. Es obliegt nicht dem Beklagten als Genehmigungsbehörde, von sich aus eine Prüfung vorzunehmen, unter welchen Betriebsbedingungen eine Windkraftanlage sich als genehmigungsfähig erweist. Insoweit mag – sofern eine solche Möglichkeit im Einzelfall überhaupt zu bejahen ist – in der Regel im Rahmen eines Dialogs zwischen Betreiber und Genehmigungsbehörde in einem verwaltungsbehördlichen Genehmigungsverfahren eine Abstimmung in Betracht kommen und regelmäßig auch stattfinden. Sofern – wie hier der Beklagte – die Genehmigungsbehörde die Zulässigkeit der Anlagen grundsätzlich und in dem Sinne „unvermeidlich“ verneint, ist es indes Sache des Bauherrn beziehungsweise Betreibers in Erkenntnis des Ablehnungsgrundes (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG) eine genehmigungsfähige Variante zu entwickeln und in das Verfahren einzubringen. Insofern ist die rechtliche Situation, wie das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, mit derjenigen eines „steckengebliebenen“ Genehmigungsverfahrens zu vergleichen, in dem eine umfassende behördliche Prüfung noch nicht erfolgt ist.(vgl. dazu OVG Münster, Urteil vom 20.11.2012 – 8 A 252/10, UPR 2013, 153)

Darüber hinaus wird der Genehmigungs- oder Antragsgegenstand vom jeweiligen Antragsteller für die behördliche Beurteilung im Verwaltungsverfahren verbindlich und abschließend konkretisiert. Die Genehmigungsbehörde ist weder verpflichtet noch befugt, eine genehmigungsfähige Variante der Anlage oder ihres Betriebs „herauszusuchen“, selbst zu „entwickeln“ und dann zu genehmigen.(vgl. beispielsweise zur „Unteilbarkeit“ eines aus mehreren Windkraftanlagen bestehenden Vorhabens OVG des Saarlandes, Beschluss vom 18.4.2017 – 2 A 225/16 –, SKZ 2017, 167) Die von dem Kläger insoweit angesprochene Passage auf Seite 27 oben der Verträglichkeitsstudie vom September 2013 zum Thema „vorhabenbezogene Maßnahmen zur Schadensbegrenzung“ (Abschnitt 6) geht von völlig anderen und falschen tatsächlichen Voraussetzungen aus und konnte vom Beklagten nicht als Antrag verstanden werden. Der Studie zufolge sollte es bei Verwirklichung des Projekts zu „keiner erheblichen Beeinträchtigung der Arten“ kommen und nur zur Vermeidung von „Restrisiken“ eine Abschaltzeit von 3 Tagen bei der Ernte und dem Umbrechen der „unmittelbar umgebenden Offenlandflächen“ ausreichen. Dies geht nach den zutreffenden Feststellungen zum signifikant erhöhten Tötungsrisiko – jedenfalls hinsichtlich des Rotmilans – deutlich an der Realität vorbei. Insoweit kann auf das oben dazu Gesagte Bezug genommen werden. Bei der Lektüre des Textes drängt sich ohnehin auf, dass es sich um eine wenig am konkreten Fall orientierte Formulierung handelt. Die Studie ist auch für sich genommen zu dem Thema nicht aussagekräftig. So wird auf der Seite 21 (Abschnitt 5.4) nach längeren allgemeinen Ausführungen zum Rotmilan und seinem artbezogen hohen („überproportionalen“) Kollisionsrisiko festgehalten, dass im Untersuchungsgebiet (4.000 m) in der Brutsaison drei Reviere präsent gewesen und gleichzeitig mehrfach Nahrung suchende Individuen zum Teil ohne Revierbindung in dem Bereich sowie rastende Exemplare beobachtet worden seien, weshalb eine erhebliche Beeinträchtigung der Art während der Brutzeit nicht ausgeschlossen werden könne. Anschließend heißt es dann lapidar, dass „unter Bezugnahme“ auf das Ergebnis der artenschutzrechtlichen Beurteilung (S.) „dennoch von keiner erheblichen Beeinträchtigung der Art ausgegangen werden“ könne. Überzeugend ist das nicht. In dieser Beurteilung heißt es, dass sich keine „erhöhten Aufenthaltswahrscheinlichkeiten im Nahbereich … ableiten“ ließen.

Schließlich kann bei der geschilderten dauerhaften Raumbeanspruchung durch mehrere Exemplare des Rotmilans ausgeschlossen werden, dass die Abschaltung der Anlagen nur an den besagten drei Tagen eine geeignete Vermeidungsmaßnahme darstellt, die das Tötungsrisiko unter die Signifikanzschwelle senkt, wobei ganz allgemein ein möglicher Ausgleich von Verlusten durch „Populationsreserven“ nicht maßgeblich ist.(vgl. auch hierzu VGH Kassel, Urteil vom 17.12.2013 – 9 A 1540/12.Z –, DVBl. 2014, 600)

2. Da das Verwaltungsgericht von daher im Ergebnis zu Recht einen Genehmigungsanspruch des Klägers (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG) mit Blick auf die Nichteinhaltung artenschutzrechtlicher Bestimmungen (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG) verneint hat und dies die Entscheidung selbständig trägt, bedarf es vorliegend mit Blick auf die unter dem Aspekt der Ergebnisrichtigkeit eingangs erwähnten gesteigerten Anforderungen an den Erfolg eines Berufungszulassungsbegehrens bei so genannten kumulativen Begründungen keiner Vertiefung der hinsichtlich des in der erstinstanzlichen Entscheidung ebenfalls bejahten Verstoßes gegen naturschutzrechtliche Vorgaben des Habitatschutzes mit Blick auf eine weder durch zwingende Gründe eines überwiegenden öffentlichen Interesses oder gar eine Alternativlosigkeit im Sinne von § 34 Abs. 3 BNatSchG zu rechtfertigende Beeinträchtigung der Erhaltungsziele beziehungsweise der Funktionsfähigkeit eines oder mehrerer der im räumlichen Umfeld des vorgesehenen Bauplatzes befindlichen NATURA 2000-Gebiete (§ 34 Abs. 1 und 2 BNatSchG). Auch außerhalb von solchen Schutzgebieten kann die Verwirklichung eines – wie bei Windkraftanlagen nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB – im Außenbereich privilegierten Vorhabens an Artenschutzbelangen, speziell an der Nichtbeachtung eines Zugriffsverbots nach § 44 Abs. 1 BNatSchG scheitern. Dieser Rechtsverstoß rechtfertigt, weil es sich dabei um zwingendes Recht handelt,(vgl. zur Bedeutung der Verbote nach § 44 Abs. 1 BNatSchG im Rahmen der Bauleitplanung OVG des Saarlandes, Urteil vom 19.3.2015 – 2 C 382/13 –, BauR 2016, 465) für sich genommen die Ablehnung des Genehmigungsantrags. Der Kläger weist zu Recht darauf hin, dass es sich einerseits um individuenbezogene und andererseits um gebietsbezogene und damit um unterschiedliche Schutzansätze handelt. Da die Feststellungen des Verwaltungsgerichts inhaltlich den (auch) angenommenen Verstoß gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot tragen, kommt es wegen der Ergebnisbezogenheit der über das Merkmal der „Ernstlichkeit“ eingeschränkten Richtigkeitsüberprüfung nicht darauf an, ob in der angegriffenen Entscheidung beide Aspekte immer strikt getrennt dargestellt wurden. Überschneidungen – oder mit den Worten des Beklagten: „sachlogische Verknüpfungen“ – ergeben sich in der Thematik ohnehin aus dem Umstand, dass ein Habitat nicht ohne Bezug zu der im jeweiligen Einzelfall bei der Definition des Erhaltungsziels maßgeblichen Tier- oder Pflanzenart denkbar ist. Vorliegend nicht weiter nachgegangen werden muss daher auch der Frage, ob – was im Hinblick auf das Fortschreiten der Konkretisierung der Gebietsfestlegungen mit Blick auf gemeinschaftsrechtliche Vorgaben heute durchaus Zweifeln unterliegen mag – in dem fraglichen Landschaftsteil auf dem Neuhofplateau (Priorspitze) von einem „faktischen“, das heißt ohne normative Vorgaben das Schutzregime des Art. 4 VSR auslösenden Vogelschutzgebiet ausgegangen werden kann.

4. Die Sache weist von daher entgegen der Ansicht des Klägers auch keine die Zulassung der Berufung rechtfertigenden „besonderen“ rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeiten auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Die durch den Fall aufgeworfenen entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt. Hinsichtlich der Tatsachengrundlagen vermögen die in diesen Fällen üblichen prognosetypischen Unsicherheiten, die die Rechtsprechung zur Anerkennung einer Entscheidungsprärogative der Genehmigungsbehörden veranlasst haben, auch keine „besondere“ tatsächliche Schwierigkeit zu begründen. Entgegen der Ansicht des Klägers begründet allein der Umfang des Vortrags der Beteiligten ebenfalls keine besondere Schwierigkeit der Sache, wenn er auch den Begründungsumfang für das Gericht erhöhen mag.

Von einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 124a Abs. 5 Satz 3 VwGO). Da sich aus dem Antragsvorbringen damit insgesamt kein Zulassungsgrund (§ 124 Abs. 2 VwGO) ergibt, ist der Antrag zurückzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf dem § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in den §§ 63 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1, 47 GKG. Dabei wurde der in den Antragsunterlagen genannte Herstellungsaufwand (angegebene Gesamtkosten 5.640.000,- EUR) zugrunde gelegt und hiervon nach der Vorgabe in der Nr. 19.1.2 des Streitwertkatalogs, an der sich der Senat in diesen Fällen orientiert, für die Verwaltungsgerichtsbarkeit ein Teilbetrag von 10 % in Ansatz gebracht.

Der Beschluss ist nicht anfechtbar.