OVG Saarlouis Beschluß vom 8.9.2017, 1 A 422/17

Schadensersatz wegen Nichtbeförderung

Leitsätze

Es steht im Organisationsermessen des Dienstherrn, ob er im Rahmen einer behördeninternen Ausschreibung den Bewerberkreis bezüglich eines dem höheren Dienst zugeordneten Arbeitsplatzes auf Angehörige des höheren Dienstes bzw. vergleichbar beschäftigte Tarifangestellte beschränkt oder Beamten des gehobenen Dienstes in Bezug auf diesen Arbeitsplatz/Dienstposten die Möglichkeit des Aufstiegs eröffnet.

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28. März 2017 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes - 2 K 461/15 -wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird unter entsprechender Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses für das erstinstanzliche Verfahren und für das Zulassungsverfahren auf jeweils 20.909,21 Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antrag, die Berufung gegen das im Tenor bezeichnete Urteil des Verwaltungsgerichts zuzulassen, ist zulässig, aber unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat den Hauptantrag zu 1), der im Kern darauf zielt, den Beklagten zu verpflichten, den Kläger dienst-, beamten- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre ihm die ausgeschriebene Stelle übertragen worden, als unbegründet abgewiesen, weil der Kläger kein Landesbeamter mehr sei und dem Beklagten daher die Passivlegitimation fehle. Die Abweisung der Hauptanträge zu 2) bis 4) als unbegründet ist tragend darauf gestützt, dass eine Verletzung des Klägers in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch nicht festzustellen sei. Der Kläger habe als Beamter des gehobenen Dienstes nicht zu dem in der Bekanntgabe der freien, dem höheren Dienst zugeordneten Sachbearbeiterstelle angesprochenen Kreis potentieller Bewerber gehört. Die Hilfsanträge zu 5) und 6) wurden als unzulässig abgewiesen, da der nicht mehr im Landesdienst stehende Kläger aus der begehrten Feststellung keinen Nutzen mehr ziehen könne und daher ein Feststellungsinteresse nicht gegeben sei.

Das den Prüfungsumfang im Zulassungsverfahren begrenzende Vorbringen des Klägers in seinem Schriftsatz vom 12.6.2017 gibt auch unter Berücksichtigung des am 16.8.2017 eingereichten Schriftsatzes keine Veranlassung, das erstinstanzliche Urteil einer Überprüfung in einem Berufungsverfahren zuzuführen.

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils sind nicht dargelegt.

Ernstliche Zweifel im Sinn des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen vor, wenn gewichtige Gesichtspunkte gegen die Richtigkeit des Urteils sprechen. Davon ist auszugehen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden und sich nicht ohne nähere Prüfung beantworten lässt, ob die Entscheidung möglicherweise im Ergebnis aus einem anderen Grund richtig ist. Maßgeblich ist hiernach die Ergebnisrichtigkeit des Entscheidungstenors, nicht dagegen die (vollständige) Richtigkeit der dafür gegebenen Begründung.(BVerwG, Beschluss vom 10.3.2004 - 7 AV 4/03 -, NVwZ-RR 2004, 542; ständige Rechtsprechung des Senats, u.a. Beschlüsse vom 14.11.2016 - 1 A 215/15 -, juris Rdnrn. 13 ff., und vom 29.8.2017 - 1 A 399/17 -)

1.1. In Bezug auf die Abweisung des Hauptantrags zu 1) wendet der Kläger gegen die Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils ein, die Passivlegitimation des Beklagten sei offensichtlich gegeben. Um den Eintritt eines Schadens wegen Nichtbeförderung feststellen und gegebenenfalls die Schadenshöhe beziffern zu können, müsse gerichtlich geklärt werden können, ob und gegebenenfalls orientiert an welchen Zeitpunkten der Kläger von dem Beklagten wegen Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs verlangen könne, dienst-, beamten- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre ihm die Stelle übertragen worden.

Wenngleich diese Argumentation keineswegs von der Hand zu weisen ist, zumal die Hilfsanträge zu 2) bis 4) sich darin erschöpfen, den behaupteten Schaden in Anknüpfung an die dienst-, beamten- und versorgungsrechtliche Stellung, die dem Kläger bei positiver Verbescheidung seiner Bewerbung zuteil geworden wäre bzw. in Bezug auf eventuelle Folgebeförderungen hätte zuteil werden können, zu beziffern, rechtfertigt sie die Zulassung der Berufung nicht. Denn das weitere Vorbringen des Klägers vermag die Ergebnisrichtigkeit der Abweisung des Klageantrags zu 1) auch unter der Prämisse einer zu bejahenden Passivlegitimation des Beklagten nicht zu erschüttern. Insofern wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter Gliederungspunkt 1.2. verwiesen.

1.2. Der Kläger meint, den auf Schadenersatz zielenden Hauptanträgen zu 2) bis 4) sowie dem Hauptantrag zu 1) sei stattzugeben. Ihm könne nicht entgegengehalten werden, dass er nach den Vorgaben der Ausschreibung nicht zum Kreis der potentiellen Bewerber gehört habe. Denn das der Stellenausschreibung zugrunde gelegte Anforderungsprofil sei rechtswidrig und habe ihn daher nicht vom zulässigen Bewerberkreis ausschließen können; nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts führten Fehler im Anforderungsprofil grundsätzlich zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens.

Er rügt im Einzelnen, das Verwaltungsgericht habe die inhaltliche Zulässigkeit des Anforderungsprofils nicht geprüft, aber seinen Bewerbungsverfahrensanspruch dennoch verneint, da er das Anforderungsprofil nicht erfülle. Eine Einzelfallbetrachtung nach dem Leistungsgrundsatz habe nicht stattgefunden. Der Status als Beamter oder Angestellter könne in Bezug auf die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten kein zulässiges Ausschlusskriterium sein und der Mitbewerber erfülle bei korrekter Einstufung in die Entgeltgruppen gemäß Tarifvertrag selbst nur die Anforderungen eines dem gehobenen Dienst vergleichbaren Tarifbeschäftigten. Diese Einwände verfangen nicht.

In der Rechtsprechung ist geklärt, dass der Dienstherr über die Eignung des Bewerberfeldes in einem gestuften Auswahlverfahren befinden kann. Bewerber, die die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe von vornherein nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden.(BVerwG, Beschluss vom 20.6.2013 - 2 VR 1/13 -, juris Rdnr. 23 m.w.N.) Die Beschränkung des Bewerberkreises auf Beamte des höheren Dienstes bzw. Tarifbeschäftigte, die über gleichwertige Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen, bedingt keine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers. Sie ist kein Leistungskriterium, sondern ein vom Dienstherrn kraft seiner Organisationsfreiheit vorgegebenes strukturelles Abgrenzungsmerkmal.(BayVGH, Beschluss vom 16.5.2013 - 3 CE 13.328 -, juris Rdnr. 22)

Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt grundsätzlich ein Wahlrecht, ob und in welcher Form er eine freie Stelle (wieder) besetzen will. Insbesondere steht es in seinem allein personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen, ob er eine freie Stelle im Wege der Einstellung, Anstellung, Beförderung, Versetzung, Abordnung oder Umsetzung besetzen will. Das schließt grundsätzlich das Recht ein, ein Auswahlverfahren um einen freien Dienstposten aus sachlichen Gründen auf den entsprechenden Bewerberkreis zu beschränken.(BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 2 C 17/03 -, juris Rdnr. 15; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 3.7.2001 - 1 B 670/01 -, juris Rdnrn. 7 ff.; BayVGH, Beschluss vom 16.5.2013, a.a.O., Rdnrn. 18 f.)

Ein solcher sachlicher Grund ist vorliegend gegeben, denn die freie Sachbearbeiterstelle ist ihrerseits kraft des Organisationsermessens des Dienstherrn dem höheren Dienst zugeordnet. Dass diese Zuordnung der Wertigkeit der wahrzunehmenden Dienstaufgaben nicht gerecht würde, wird nicht geltend gemacht.

Der Kläger beanstandet nicht, dass der Beklagte die in der Bekanntgabe umschriebenen Tätigkeitsfelder dem höheren Dienst zugeordnet hat, sondern bemängelt vor allem, dass der Beklagte die Stelle nicht für Aufstiegsbeamte freigegeben hat. Insoweit verkennt er, dass der einzelne Beamte keinen Anspruch darauf hat, dass bestimmte Stellen oder eine bestimmte Anzahl von Stellen einer höheren Laufbahn für den Aufstieg aus der niedrigeren Laufbahngruppe vorgesehen werden.

Der Dienstherr entscheidet über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten nach organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten. Es obliegt daher auch seinem organisatorischen Ermessen, wie er einen Dienstposten zuschneiden will und welche Anforderungen demgemäß der Bewerberauswahl zugrunde zu legen sind.(BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 20.9.2007 - 2 BvR 1972/07 -, juris Rdnrn. 13 ff.)

Nach Aktenlage war der verfahrensgegenständliche dem Referat B/2 zugeordnete Arbeitsplatz im Januar 2012 seit einiger Zeit vakant. Durch gegenüber dem späteren Konkurrenten ergangene Verfügung vom 18.1.2012, überschrieben mit „Ihre dienstliche Verwendung“, hat der Beklagte den späteren Konkurrenten „im dienstlichen Interesse … mit Wirkung vom 19.1.2012“ mit dessen Einverständnis dem Referat B/2 zur Dienstleistung zugewiesen und dies u.a. dem Personalrat zur Kenntnis gebracht. Auf dessen mit Schreiben vom 27.1.2012 geäußerten Wunsch hat der Beklagte am 21.2.2012 die interne Bekanntmachung des freien Arbeitsplatzes veranlasst, der zufolge im Referat B/2 die Stelle einer Sachbearbeiterin oder eines Sachbearbeiters des höheren Dienstes zu besetzen war. Sie enthielt die Maßgabe, dass sich Beamte des höheren Dienstes (Allgemeine Verwaltung und höherer technischer Verwaltungsdienst) bzw. Beschäftigte, die über gleichwertige Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen, bewerben könnten. Hiernach hat der Beklagte die freie Stelle in Ausübung des ihm als Dienstherrn vorbehaltenen Organisationsermessens dem höheren Dienst zugeordnet. Dass diese Zuordnung gemessen an dem mit der Wahrnehmung der Dienstaufgaben verbundenen Tätigkeitsfeld fehlerhaft wäre, ist nicht gerügt.

Ausweislich einer ergänzenden Bemerkung in der Aktennotiz vom 26.3.2011 betreffend die Vergabe des Arbeitsplatzes an den Konkurrenten konnte dieser seit Anfang 2012 in Folge eines Wechsels in der Hausspitze nicht mehr auf seinem bisherigen Arbeitsplatz als persönlicher Referent der Ministerin eingesetzt werden. Der Beklagte führt hierzu aus, der Konkurrent habe als der Entgeltgruppe E 14 TV-L zugeordneter Regierungsbeschäftigter Anspruch auf Übertragung eines Arbeitsplatzes der Wertebene E 14 TV-L gehabt.

Ausweislich des Textes der Stellenbekanntgabe hat der Beklagte sein Organisationsermessen nicht dahin ausgeübt, auch Beamten des gehobenen Dienstes die Möglichkeit einer Bewerbung zwecks ihrer Übernahme bzw. ihres Aufstiegs in den höheren Dienst zu eröffnen. Die Rechtmäßigkeit dieser Grundentscheidung wird durch das Zulassungsvorbringen des Klägers nicht in Frage gestellt.

Die auf Beamte des höheren Dienstes bzw. entsprechende Tarifbeschäftigte beschränkte Ausschreibung ist am Laufbahnprinzip ausgerichtet und setzt dieses um.

Dass der Beklagte von den nach geltendem Laufbahnrecht grundsätzlich bestehenden Möglichkeiten, im Einzelfall auch Angehörigen des gehobenen Dienstes eine Bewerbungsmöglichkeit zu eröffnen, keinen Gebrauch gemacht hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Weder gebietet der in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Leistungsgrundsatz, eine Stelle des höheren Dienstes auch für Beamte des gehobenen Dienstes auszuschreiben, noch war der Beklagte nach den Spezialregelungen der vom Kläger angeführten §§ 34 Abs. 1 SLVO bzw. 41 Abs. 2 SLVO gehalten, sein Organisationsermessen dahin auszuüben, Beamten des gehobenen Dienstes die Möglichkeit einer Übernahme in den höheren Dienst zu eröffnen. Selbst wenn der - vom Beklagten als unrichtig bezeichnete - Vortrag des Klägers zuträfe, dass dieser als im Geschäftsbereich des Beklagten beschäftigter Beamter des gehobenen Dienstes aufgrund seiner persönlichen Qualifikation über die Befähigung für den höheren Dienst verfügte, würde sich hieraus keine Verpflichtung des Dienstherrn ergeben, eine vakante Stelle des höheren Dienstes unter Eröffnung einer Übernahme- bzw. Aufstiegsmöglichkeit auszuschreiben.

Nach § 34 Abs. 1 Satz 1 SLVO können Beamte einer niedrigeren Laufbahngruppe bei Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses in den höheren Dienst übernommen werden, wenn sie bestimmte Voraussetzungen (Laufbahnbefähigung) erfüllen. Ein solches dienstliches Bedürfnis in Bezug auf die Vergabe des verfahrensgegenständlichen Arbeitsplatzes anzunehmen, liegt indes unter den konkreten Gegebenheiten mehr als fern. So lag eine Situation, in der kein Bewerber des höheren Dienstes vorhanden, die Stelle aber dennoch dringend zu besetzen gewesen wäre, nicht vor. Der Arbeitsplatz war nach Einschätzung des Dienstherrn von seiner Wertigkeit her geeignet, Angehörigen der Entgeltgruppe E 14 TV-L eine tarifangemessene Beschäftigung zu bieten und der Dienstherr war zu der fraglichen Zeit infolge der Regierungsumbildung mit dem Erfordernis konfrontiert, dass in seinem Geschäftsbereich ein Beschäftigter dieser Entgeltgruppe der Zuweisung eines „amts-“angemessenen Arbeitsplatzes bedurfte. Damit ist ein dienstliches Bedürfnis, den dem höheren Dienst zugeordneten Arbeitsplatz für eine Besetzung mit einem Beamten des gehobenen Dienstes freizugeben, nicht ersichtlich.

Eine Pflicht des Beklagten, die Angehörigen des gehobenen Dienstes in den Kreis der potentiellen Bewerber einzubeziehen, ergab sich auch nicht aus § 41 Abs. 2 SLVO. Gemäß § 41 Abs. 2 SLVO obliegt es dem Dienstherrn Beamte, die durch Fortbildung ihre fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten nachweislich wesentlich gesteigert haben, zu fördern und ihnen nach Möglichkeit Gelegenheit zu geben, ihre Fachkenntnisse in höher bewerteten Dienstgeschäften anzuwenden und hierbei ihre besondere fachliche Eignung zu beweisen.

Diese Vorschrift vermittelt einem Beamten, der sich erfolgreich fortgebildet hat, keinen subjektiv-rechtlichen Anspruch auf Bereitstellung einer Aufstiegsmöglichkeit bzw. gar darauf, einen bestimmten vakanten Arbeitsplatz für den Aufstieg zur Verfügung zu stellen. Dass der Dienstherr leistungsstarke Beamte nach Möglichkeit fördern soll, ändert zunächst nichts daran, dass der Aufstieg in eine höhere Laufbahn maßgebend im Interesse des Dienstherrn am Aufbau und der Erhaltung einer nach dem Leistungsgrundsatz ausgewogenen Personalstruktur liegt, wofür dem Dienstherrn laufbahnrechtlich die Möglichkeit eingeräumt ist, einen Teil des Personalbedarfs durch einen Aufstieg von überdurchschnittlich befähigten, nach erfolgreicher Einführung im Ergebnis den unmittelbaren Laufbahnbewerbern gleichwertigen Beamten der nächst niedrigeren Laufbahn zu decken.(Lemhöfer/Leppek, Das Laufbahnrecht der Beamten, Kommentar, Stand April 2016, Vor § 35 RDnr. 3 m.w.N.;  OVG des Saarlandes, Beschluss vom 8.8.2016 - 1 A 203/15 -, Rdnr. 8) Wenngleich § 41 Abs. 2 SLVO den Dienstherrn, der bei Ausübung seines Organisationsermessens die dienstlichen Bedürfnisse in den Blick zu nehmen und zu gewichten hat, ausdrücklich anhält, die Förderungswürdigkeit einzelner Beamter zu bedenken, heißt dies nicht, dass er der Obliegenheit zu fördern grundsätzlich stärkeres Gewicht beizumessen hätte als anderen dienstlichen Belangen. § 41 Abs. 2 SLVO gibt weder vor, dass einem förderungswürdigen Beamten ganz bestimmte, aus seiner Sicht geeignete höherwertige Dienstgeschäfte zu übertragen sind, noch verpflichtet er zur Bereitstellung ganz bestimmter Aufstiegsmöglichkeiten.(vgl. zu den aus den §§ 27 Abs. 1, 46 und 47 Abs. 1 BLV, 5 Abs. 1 und Abs. 2 PostLV zu ziehenden Folgerungen: Beschluss des Senats vom 8.8.2016, a.a.O.)

Hieran würde sich auch nichts ändern, wenn es zuträfe, dass der Kläger in den Jahren vor seiner Bewerbung höherwertige Tätigkeiten verrichtet hätte, die bei sachgerechter Dienstpostenbewertung nicht dem gehobenen, sondern dem höheren Dienst zuzuordnen gewesen wären. Denn das Laufbahnrecht knüpft allein an das innegehabte Statusamt, nicht an konkret ausgeübte Funktionen an. Demgemäß verfängt auch das Argument nicht, es sei unzulässig, dass hinsichtlich der Tarifbeschäftigten nach der Ausschreibung maßgeblich sei, ob sie über gleichwertige Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen, wie Beamte des allgemeinen höheren Verwaltungsdienstes bzw. des höheren technischen Verwaltungsdienstes.

Hinter dieser Argumentation verbirgt sich wohl die Annahme des Klägers, dass Tarifbeschäftigten des gehobenen Dienstes, die, so wie er es für sich selbst in Anspruch nimmt, über weiterreichende für den höheren Dienst erforderliche Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen, die Möglichkeit der Bewerbung eröffnet sei. Indes gilt im öffentlichen Dienstrecht, dass die Wertigkeit und damit auch die Gleichwertigkeit von Kenntnissen und Fähigkeiten ebenso wie die Anforderungen eines Amtes bzw. Dienstpostens oder Arbeitsplatzes jeweils einer bestimmten Wertebene und damit einer bestimmten Besoldung- bzw. Vergütungsgruppe entsprechen. Hiernach ist die Formulierung, Tarifbeschäftigte müssten über dem höheren Dienst gleichwertige Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen, bei der gebotenen am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierten Auslegung(BVerwG, Urteil vom 19.11.2015 - 2 A 6/13 -, juris Rdnr. 22 m.w.N.) zweifelsfrei dahin zu verstehen, dass sie mindestens der Entgeltgruppe E 13 angehören müssen. Auf konkrete Kenntnisse und Fähigkeiten des einzelnen Tarifbeschäftigten abzustellen, würde im Übrigen dem Umstand nicht gerecht, dass es sich - wie aufgezeigt - bei der Beschränkung des Bewerberkreises auf den höheren Dienst nicht um ein Leistungsmerkmal, sondern um ein strukturelles Abgrenzungsmerkmal handelt. Angesichts der das öffentliche Dienstrecht prägenden Maßgeblichkeit des Statusamtes bzw. der Zugehörigkeit zu einer Entgeltgruppe ist schließlich in Bezug auf die Bewerbungsbefugnis des zum Zuge gekommenen Konkurrenten allein entscheidend, dass dieser der Entgeltgruppe E 14 angehörte. Ob er - wie der Kläger meint - zurzeit seiner Einstellung in den öffentlichen Dienst nach seiner Vorbildung nur die Befähigung zum gehobenen Dienst gehabt hatte, bedarf keiner Aufklärung.

Nach alldem unterliegt keinem Zweifel, dass der Kreis der Bewerber in der internen Stellenausschreibung zulässigerweise eingeschränkt worden ist und der Kläger diesem Kreis nicht angehörte. Demgemäß wurde er zu Recht nicht in die engere Bewerberauswahl einbezogen, so dass sich die klägerseits thematisierte Frage, ob die Besetzung der Stelle mit dem Konkurrenten einem an Art. 33 Abs. 2 GG orientierten Leistungsvergleich gerecht würde, ebenso wenig stellt wie die Frage, ob der Kläger Primärrechtsschutz in Anspruch genommen hat. Der Kläger ist durch die Auswahlentscheidung des Beklagten nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt worden. Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung scheidet damit aus.

1.3. Mit seinen Hilfsanträgen begehrt der Kläger die Feststellung, dass der Beklagte rechtswidrig die Dienstposten nicht bewertet hat - Hilfsantrag zu 5) - bzw. dass der Beklagte den Kläger rechtswidrig über einen längeren Zeitraum auf einem über seinem Statusamt angesiedelten Dienstposten eingesetzt hat - Hilfsantrag zu 6) -.

Diese Anträge hat das Verwaltungsgericht wegen Fehlens eines Feststellungsinteresses als unzulässig zurückgewiesen. Es sei nicht ersichtlich, welchen Nutzen der Kläger aus den begehrten Feststellungen ziehen wolle, nachdem er seit dem 1.9.2013 nicht mehr im Dienst des Landes stehe. Dem hält der Kläger entgegen, diese Sichtweise weiche von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 19 Abs. 4 GG(BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 20.3.2013 - 2 BvR 67/11 -, juris Rdnrn. 18 ff.) ab. Hiernach dürfe der Zugang zu den staatlichen Gerichten nicht in einer Weise erschwert werden, die sich durch Sachgründe nicht rechtfertigen lasse. Trotz Erledigung des ursprünglichen Rechtsschutzziels könne ein Bedürfnis nach gerichtlicher Entscheidung fortbestehen, wenn das Interesse des Betroffenen an der Feststellung der Rechtslage in besonderer Weise schützenswert ist.

Indes zeigt der Kläger nicht auf, worin das behauptete Interesse an den beantragten Feststellungen bestehen und warum es besonders schutzwürdig sein sollte. So ist seinen kritischen Anmerkungen, etwa zu der behaupteten Praxis der bevorzugten Vergabe insbesondere höherwertiger Dienstposten an Parteizugehörige - mögen sie zutreffen oder nicht - nicht zu entnehmen, welchen Nutzen ihm die beantragte Feststellung, die Dienstposten (gemeint sind wohl die von ihm innegehabten Dienstposten) seien rechtswidrig nicht bewertet worden, bzw. er sei rechtswidrig über einen längeren Zeitraum höherwertig beschäftigt gewesen, bringen sollten.

Zwar versucht er eine Wiederholungsgefahr daraus herzuleiten, dass er unter gewissen Umständen Interesse haben könnte, vom Bundesdienst erneut in den Landesdienst zu wechseln, allerdings ohne darzulegen, inwiefern ihm in diesem hypothetischen Fall die Feststellungen, seine früheren Dienstposten seien rechtswidrig nicht bewertet bzw. er sei in der Vergangenheit höherwertig beschäftigt gewesen, von Nutzen sein sollten.

Ferner liege eine fortdauernde Beeinträchtigung darin, dass er 25 Jahre lang höherwertig beschäftigt gewesen und bei rechtmäßigem Handeln der Dienststelle mittlerweile in einem höheren Statusamt sein müsste, als dies derzeit der Fall sei. Die Feststellung einer höherwertigen Beschäftigung in der Vergangenheit sei ihm im Sinn einer Rehabilitation von Vorteil. Seine in der Personalakte dokumentierten erfolglosen Bewerbungen für Ämter des höheren Dienstes könnten dahin verstanden werden, dass er keine ausreichenden Leistungen erbracht habe und ihm deswegen ein Laufbahnaufstieg auch künftig versagt bleiben könnte. Diese Indizwirkung könne durch die Feststellung, er sei höherwertig beschäftigt gewesen, entkräftet werden. Das notwendige Feststellungsinteresse lässt sich indes so nicht begründen. Darüber, welche Dienstaufgaben dem Kläger in den Jahren seines Tätigwerdens als Landesbeamter zugewiesen waren und ob er diesen Aufgaben gerecht geworden ist bzw. die Anforderungen übertroffen hat, geben seine ebenfalls in seiner Personalakte verwahrten dienstlichen Beurteilungen Auskunft. Eine etwaige höherwertige Beschäftigung war im Rahmen der dienstlichen Beurteilung seiner Leistungen zu berücksichtigen. Einer zusätzlichen isoliert getroffenen Feststellung, er sei in gewissen Zeiträumen höherwertig beschäftigt gewesen, um sicherzustellen, dass durch die Personalakte ein zutreffendes Leistungsbildes vermittelt wird, bedarf es nicht.

Soweit der Kläger argumentiert, im Falle der Ablehnung seines Schadensersatzbegehrens bleibe prozessual allein noch die Möglichkeit einer Feststellungsklage, mag dies zutreffen, erhellt aber nicht, worin das insoweit notwendige Feststellungsinteresse, zumal er nicht mehr Landesbeamter ist, bestehen sollte. Welchen ein Feststellungsinteresse rechtfertigenden Zusammenhang der Kläger zwischen seinen Feststellungsanträgen und seiner abschließenden Erwägung, eventuell auf dem Zivilrechtsweg einen Schadensersatzanspruch wegen rechtswidrigen Verhaltens der Dienststellen des Landes geltend zu machen, sieht, ist ebenfalls nicht dargelegt.

2. Eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache im Sinn des § 124 Abs. 2 Nrn. 3 VwGO ist nicht aufgezeigt.

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung des Verfahrens erhebliche Rechts- und Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.(OVG des Saarlandes, Beschluss vom 14.11.2016 - 1 A 215/15 -, juris Rdnr. 45)

Die vom Kläger als rechtsgrundsätzlich bezeichnete Frage, inwieweit sich eine außerdienstliche wissenschaftliche Hochschulausbildung auf die Leistungsbeurteilung bei Auswahlentscheidungen auswirkt und/oder geeignet ist, eine Beschränkung der Ausschreibung auf solche Bewerber, die bereits dem höheren Dienst angehören, zu überwinden, würde sich nach allem Gesagten in einem Berufungsverfahren nicht stellen.

Ist eine dem höheren Dienst zugeordnete Stelle behördenintern ausgeschrieben und der Bewerberkreis zulässigerweise auf Angehörige des höheren Dienstes beschränkt, so bindet dieses vom Dienstherrn in Ausübung seiner Organisationsfreiheit vorgegebene strukturelle Abgrenzungsmerkmal auch den Dienstherrn selbst.(vgl. zur Selbstbindung durch das festgelegte Anforderungsprofil: BVerwG, Urteil vom 16.8.2001 - 2 A 3/00 -, juris Rdnr. 32, und Beschluss vom 29.1.2013 - 1 WB 60/11 -, juris Rdnr. 35) Es ist ihm verwehrt, in das Auswahlverfahren Bewerber einzubeziehen, die dem höheren Dienst nicht angehören, aber geltend machen, über die Befähigung für den höheren Dienst zu verfügen.

3. Soweit der Kläger verschiedentlich von einer Abweichung von Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts bzw. des Oberverwaltungsgerichts Schleswig-Holstein spricht, rechtfertigen seine Ausführungen die Zulassung der Berufung wegen einer Divergenz im Sinn des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO nicht.

3.1. Hinsichtlich des Oberverwaltungsgerichts Schleswig-Holstein(OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 27.4.2016 - 2 MB 3/16 -, juris Rdnr. 15) ergibt sich dies bereits aus dem Umstand, dass dieses nicht zu den in der genannten Vorschrift bezeichneten Divergenzgerichten gehört, da ist dem Verwaltungsgericht des Saarlandes nicht im Instanzenzug übergeordnet ist.(Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, Komm., 6. Aufl. 2014, § 124 Rdnr. 53)

Dennoch sei angemerkt, dass der dort bejahte Anspruch auf Übernahme in die nächsthöhere Laufbahn maßgeblich aus einer dem Beamten konkret erteilten Zusicherung des Dienstherrn hergeleitet worden ist. Die klägerseits zitierte Passage, nach der infolge der jahrelangen erfolgreichen Betrauung mit höherwertigen Aufgaben eine dem entsprechende Alimentation, die nur nach einem Aufstieg möglich sei, objektiv angemessen erscheine, diente der Begründung der Feststellung, dass die Begleitumstände der Zusicherung aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers für einen Rechtsbindungswillen des Dienstherrn sprächen. Eine auch nur ansatzweise vergleichbare Konstellation liegt dem vorliegenden Rechtsstreit nicht zugrunde.

3.2. Eine Divergenz zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist nicht dargetan.

Eine Divergenz ist gegeben, wenn das Verwaltungsgericht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift mit einem seine Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz von einem in der Rechtsprechung des Divergenzgerichts aufgestellten ebensolchen Rechtssatz abweicht und seine Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.(Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, a.a.O., Rdnrn. 50 und 56)

Soweit der Kläger seine Behauptung einer Divergenz überhaupt annäherungsweise konkretisiert, benennt er Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 20.3.2007(BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 20.3.2007 - 2 BvR 2470/06 -, juris), vom 20.9.2007(BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 20.9.2007 - 2 BvR 1972/07 -, juris), vom 25.11.2011(BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 25.11.2011 - 2 BvR 2305/11 -, juris Rdnr. 20 f.), vom 7.3.2013(BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 7.3.2013 - 2 BvR 2582/12 -, juris) und vom 20.3.2013(BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 20.3.2013, a.a.O.).

3.2.1. In Bezug auf die beiden Entscheidungen aus dem Jahr 2007 erschöpft sich die Rüge der Abweichung in deren Behauptung (Seite 10 unten der Begründung des Zulassungsantrags).

3.2.2. In dem Nichtannahmebeschluss vom 25.11.2011 ging es um die Frage einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs eines Beamten, weil sich die Stellenausschreibung an Beamte und Beschäftigte richtete und ein Angestellter für die Stelle ausgewählt wurde. Das Bundesverfassungsgericht hat dies als verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden gebilligt. Die Öffnung des Auswahlverfahrens auch für Angestellte diene, ohne dass hierzu eine grundsätzliche Rechtspflicht bestünde, der Mobilisierung eines umfassenden Bewerberfeldes und damit dem Grundsatz der Bestenauslese. Der Kläger verweist darauf, dass in der Entscheidung ausgeführt sei, dass die Angestellten- oder Beamteneigenschaft auch unter dem Blickwinkel des Art. 33 Abs. 4 GG grundsätzlich kein Gesichtspunkt sei, der unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Bewerbers betrifft. In Bezug auf Angestellte heiße es, dass es eine der Laufbahnbefähigung vergleichbare Verwaltungserfahrung durch langjährige und gehobene Tätigkeiten in der Verwaltung gebe. Dies müsse - so der Kläger - aus dem Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG heraus auch umgekehrt gelten. Es dürfe einem Beamten nicht zum Nachteil gereichen, dass dieser den Beamtenstatus innehabe. Demgemäß müsse ein Beamter, der über einen wissenschaftlichen Hochschulabschluss verfüge, der im Angestelltenverhältnis Voraussetzung und ausreichend sei, um in einer dem höheren Dienst vergleichbaren Entgeltgruppe eingestuft zu werden, am Bewerbungsverfahren teilnehmen können. Diese Argumentation vermag eine Divergenz nicht darzulegen und verkennt im Übrigen, dass - wie oben (Seite 9 f.) aufgezeigt - nach der verfahrensgegenständlichen Stellenbekanntgabe auch Tarifbeschäftigte, die „nur“ in eine dem gehobenen Dienst zuzuordnende Entgeltgruppe eingruppiert waren, unabhängig davon, ob sie berufsbegleitend einen wissenschaftlichen Hochschulabschluss erworben haben oder nicht, nicht zu den zugelassenen Bewerberkreis gehörten.

3.2.3. Dem Stattgebenden Kammerbeschluss vom 7.3.2013 entnimmt der Kläger, dass in Fällen, in denen ein Anspruch auf Schadensersatz abgelehnt wird, die Feststellungsklage als einzig mögliche Verfahrensart verbleibe. Offensichtlich habe das Bundesverfassungsgericht in diesem Sinne die Feststellungsklage als zulässig erachtet. Eine Divergenz im Sinn des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO lässt sich aus diesem Vorbringen schon mit Blick darauf nicht herleiten, dass der Beschwerdeführer des verfassungsgerichtlichen Verfahrens - anders als der Kläger - weiterhin im Dienst desselben Dienstherrn stand.

3.2.4. Schließlich ist auch eine Divergenz zu dem Stattgebenden Kammerbeschluss vom 20.3.2013 nicht dargetan. Das dieser Entscheidung entnommene Zitat des Klägers zu Art. 19 Abs. 4 GG (Seite 14 unten der Begründung des Zulassungsantrags) sieht von einer Wiedergabe der fallbezogen entscheidenden Passage ab, die wie folgt lautet: „Mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes ist es allerdings prinzipiell vereinbar, die Rechtsschutzgewährung von einem fortbestehenden Rechtsschutzinteresse abhängig zu machen. Daher ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn die Fachgerichte bei Erledigung des Verfahrensgegenstandes einen Fortfall des Rechtsschutzinteresses annehmen.“

(BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 20.3.2013, a.a.O., Rdnr. 18) Das Bundesverfassungsgericht hat in dem vorbezeichneten Urteil keinen Versuch unternommen, den Grundsatz der Unzulässigkeit von Popularklagen aufzuweichen. Dass - wie es festgestellt hat - ein Rechtsschutzinteresse trotz Erledigung unter anderem dann fortbestehe, wenn ein gewichtiger Grundrechtseingriff von solcher Art geltend gemacht werde, dass gerichtlicher Rechtsschutz dagegen typischerweise nicht vor Erledigungseintritt erlangt werden könne, rechtfertigt nicht die Annahme des Klägers, er könne einen solchen Fall für sich reklamieren (siehe Seite 15 der Zulassungsbegründung), weil er über einen Zeitraum von 25 Jahren auf insgesamt drei rechtswidrigerweise nicht bewerteten Stellen eingesetzt gewesen sei. Es ist nicht anzunehmen, dass der Kläger während des besagten Zeitraums keine Möglichkeit gehabt hätte, die Wertigkeit seines Dienstpostens zu klären.

Nach alldem unterliegt der Antrag auf Zulassung der Berufung der Zurückweisung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergeht in Anwendung der §§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 3 und Abs. 1, 52 Abs. 1 bis 3 GKG. Der Senat folgt der Argumentation des Verwaltungsgerichts unter Berichtigung des festzustellenden Rechenfehlers.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.