LSG Saarbrücken Urteil vom 30.8.2016, L 3 KA 9/14

Vertragsärztliche Versorgung - Medizinisches Versorgungszentrum mit Schwerpunkt Nephrologie - Genehmigung des weiteren Betrieb einer Nebenbetriebsstätte durch Kassenärztliche Vereinigung - keine Anfechtungsbefugnis - Nephrologische Berufsausübungsgemeinschaft

Leitsätze

Wird von einer nephrologischen BAG bzw. einem MVZ eine Nebenbetriebsstätte, in der Dialyseleistungen erbracht werden, seit Jahren aufgrund einer erteilten Genehmigung betrieben, kann eine konkurrierende Praxis die Verlängerung dieser Genehmigung nicht anfechten; die Klagebefugnis fehlt in diesem Fall deshalb, weil dem Konkurrenten durch die Verlängerung der Genehmigung die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung weder eröffnet noch erweitert wird iSd BSG-Rechtsprechung.

Tenor

Auf die Berufung der Beigeladenen zu 1) werden das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 19.02.2014 aufgehoben und die Klage der Kläger gegen den Bescheid des Beklagten vom 12.07.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07.03.2013 abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Rechtsstreits, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1).

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Kläger wenden sich im Rahmen einer Konkurrentenklage gegen die der Beigeladenen zu 1) erteilte Verlängerung der Genehmigung einer Nebenbetriebsstätte.

Die Kläger zu 1) bis 4) sind als Fachärzte für Innere Medizin mit dem Schwerpunkt Nephrologie zur vertragsärztlichen Versorgung in N. zu- und niedergelassen. Die Kläger zu 1) bis 3) haben sich zur gemeinschaftlichen Berufsausübung in einer Berufsausübungsgemeinschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechtes, der Klägerin zu 5), zusammen geschlossen. Der Kläger zu 4) ist bei der Klägerin zu 5) im Anstellungsverhältnis beschäftigt. Die Kläger zu 1) bis 3) verfügen über Versorgungsaufträge nach Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV. Dem Kläger zu 4) ist ein solcher zunächst am 27.06.2011 erteilt worden. Zuletzt mit Bescheid vom 26.06.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21.07.2014 wurde der Bescheid vom 27.06.2011 aufgehoben. Die dagegen gerichtete Klage wurde mit Urteil des Senats vom 12.02.2016 abgewiesen. Diese Entscheidung ist nicht rechtskräftig.

Die Beigeladene zu 1), die u.a. aus der vormaligen Gemeinschaftspraxis Dres. Ha. und Kollegen hervorgegangen ist, betreibt ein Medizinisches Versorgungszentrum (MVZ) mit dem Schwerpunkt Nephrologie in S.. Die Dialysepraxis der Beigeladenen zu 1) verfügt neben der Hauptbetriebsstätte in S. u.a. noch über eine Nebenbetriebsstätte in N.. In dieser werden bzw. wurden im maßgeblichen Zeitraum Leistungen der zentralisierten Heimdialyse für 31 Patienten erbracht.

Mit Bescheid vom 12.07.2011 erteilte die Beklagte der Beigeladenen zu 1) u.a. die Genehmigung zum weiteren Betrieb der Nebenbetriebsstätte in N. und führte hierbei u.a. aus, mit Bescheid vom 21.05.2003 sei der vormals bestehenden Gemeinschaftspraxis Dres. Ha. und Kollegen die Genehmigung zur Durchführung von Versorgungsaufträgen u.a. auch für die Nebenbetriebsstätte am St. J.-Krankenhaus in N., L.-Straße, erteilt worden. Die Genehmigung zum Betrieb dieser Nebenbetriebsstätte sei auf 10 Jahre nach Inkrafttreten der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV begrenzt worden und ende zum 30.06.2012. Die Genehmigung zum Betrieb dieser Nebenbetriebsstätte sei auf die Beigeladene zu 1) übertragen worden. Zwischenzeitlich sei die Nebenbetriebsstätte in N. in die Räumlichkeiten im K.-Weg verlegt worden. Dem Antrag vom 25.05.2011 auf Genehmigung der Nebenbetriebsstätte über den 30.05.2012 hinaus sei stattzugeben gewesen, da durch die ausgelagerte Betriebsstätte die wohnortnahe Versorgung der dort behandelten Patienten gewährleistet werde. Die Genehmigung werde um weitere 10 Jahre bis zum 30.06.2022 verlängert. Der Sofortvollzug dieses Bescheides wurde durch die Beklagte am 09.07.2012 angeordnet.

Der Bescheid vom 12.07.2011 wurde den Klägern nicht bekannt gegeben.

Gegen den Bescheid vom 12.07.2011 erhoben die Kläger am 09.10.2012 Widerspruch und führten aus, dass sie berechtigt seien, die weitere Genehmigung der Nebenbetriebsstätte der Beigeladenen zu 1) anzufechten. Betroffen seien insofern Leistungen der Dialyse, die sowohl die Kläger als auch die Beigeladene zu 1) in N. erbrächten. Die Genehmigung vom 12.07.2011 nach Abs. 3 Anhang 9.1.5 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV erweitere die Möglichkeit zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung. Zugleich beinhalte diese Norm einen Vorrang von Hauptbetriebsstätten vor Nebenbetriebsstätten. Die Nebenbetriebsstätte dürfe nur genehmigt werden, wenn durch diese die wohnortnahe Versorgung unter Berücksichtigung der einzelnen Dialyseformen und –verfahren gewährleistet werde. Insofern ergebe sich aus dieser Norm eine Bedarfsprüfung mit einer Vorrangstellung der Kläger. Der angegriffene Bescheid sei bereits formell rechtswidrig, da er ohne Begründung ergangen sei. Der Bescheid wiederhole lediglich den vorgenannten Normwortlaut. Zunächst habe sich für die Nebenbetriebsstätte vom 01.07.2002 bis zum 30.06.2012 nach Abs. 3 Anhang 9.1.5 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV ein zehnjähriger Bestandsschutz ergeben. Eine weitere Verlängerung der Genehmigung der Nebenbetriebsstätte sei nur unter der einschränkenden Maßgabe möglich, dass diese Nebenbetriebsstätte die wohnortnahe Versorgung unter Berücksichtigung der einzelnen Dialyseformen und -verfahren gewährleiste, da die Nebenbetriebsstätte in der Versorgungsregion der klägerischen Praxis liege. Bereits der erstmalige zehnjährige Bestandsschutz seit dem 01.07.2002 habe geendet, da die seinerzeit erteilte Genehmigung vom 21.05.2003 der Gemeinschaftspraxis Dres. Ha. und Kollegen in der L.-Straße in N. erteilt worden sei. Diese Gemeinschaftspraxis sei nicht mehr existent. Vielmehr bestehe nunmehr die Beigeladene zu 1) in Form eines MVZ. Darüber hinaus sei die Nebenbetriebsstätte in N. in den K.-Weg verlegt worden. Dieser Standort befinde sich gut 5 km Luftlinie vom vormaligen Standort entfernt. Eine weitere Genehmigung der Nebenbetriebsstätte über den 30.06.2012 hinaus hätte nicht erteilt werden dürfen, da die Kläger in N. sämtliche Dialyseformen und -verfahren anböten und ausreichend freie Kapazitäten vorhielten.

Mit Bescheid vom 07.03.2013 wies die Beklagte diesen Widerspruch als unzulässig zurück. Der Widerspruch vom 09.10.2012 sei nach mehr als einem Jahr nach Bescheiderlass vom 12.07.2011 eingelegt worden und damit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes (Urteil vom 17. Oktober 2012, Aktenzeichen B 6 KA 42/11 R) verfristet.

Nachdem die Kläger zunächst am 07.02.2013 eine Untätigkeitsklage vor dem Sozialgericht für das Saarland (SG) erhoben hatten, haben sie diese nach Erlass und Zustellung des Widerspruchsbescheides am 08.04.2013 im Rahmen der Klageänderung in eine Anfechtungsklage umgestellt und ihren bisherigen Vortrag vertieft.

Das SG hat der Klage mit Urteil vom 19.02.2014 stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, die zulässige Klage sei in der Sache begründet. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 12.07.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07.03.2013 verletze die Kläger in ihren subjektiven Rechten (§ 54 Abs. 2 Satz 1 SGG).

Die Anfechtungsklage sei zunächst zulässig. Die Anfechtung eines Verwaltungsaktes durch einen Dritten im Rahmen der defensiven Konkurrentenklage sei nur dann unzulässig, wenn dessen Rechte offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise verletzt sein könnten (vgl. nur Bundessozialgericht [BSG] in BSGE 98, 98 sowie wie BSG-Urteil vom 17. August 2011, Aktenzeichen B 6 KA 26/10 R mwN). Hiervon könne unter Beachtung der sich vorliegend stellenden Rechtsfragen nicht ausgegangen werden.

Die weitere Prüfung der Begründetheit von Drittanfechtungen vertragsärztlicher Konkurrenten erfolge nach der Rechtsprechung des BSG zweistufig (siehe zB BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr. 4). Zunächst sei zu klären, ob der Vertragsarzt berechtigt sei, die dem konkurrierenden Arzt erteilte Begünstigung (z.B. Zulassung, Ermächtigung, Genehmigung) anzufechten. Sei das zu bejahen, so müsse geprüft werden, ob die angefochtene Entscheidung in der Sache zutreffe.

Vorliegend wendeten sich die Kläger gegen die der Beigeladenen zu 1) erteilte Genehmigung der Nebenbetriebsstätte um weitere 10 Jahre nach Abs. 3 Satz 3 und 4 Anhang 9.1.5 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV. Die Ausgangsgenehmigung zum Betrieb dieser Nebenbetriebsstätte ab dem 01.07.2002 (Zeitpunkt des Inkrafttretens der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV) bis zum 30.06.2012 sei der zunächst bestehenden Gemeinschaftspraxis Dres. Ha. und Kollegen am 21.05.2003 erteilt worden. Soweit diese Gemeinschaftspraxis zum 31.03.2007 aufgelöst worden sei und durch die bisherigen Gesellschafter sodann zusammen mit Frau Dr. Fa. Go. die Beigeladene zu 1) gegründet und weiter die Gesellschafter der ursprünglichen Gemeinschaftspraxis von der Beigeladenen zu 1) ab dem 01.04.2007 angestellt worden seien, habe sich nach Auffassung der Kammer am Regelungsgegenstand der Genehmigung vom 21.05.2003 keine wesentliche Änderung ergeben, da die Genehmigung in vollem Umfange bei der Dialysepraxis in S. und der von dieser Dialysepraxis betriebenen Nebenbetriebsstätte in N. verblieben sei. Eine Änderung insbesondere der ärztlichen Leistungserbringer habe sich mithin nicht ergeben (vgl. hierzu auch ausdrücklich BSG, Urteil vom 17. Oktober 2012, Aktenzeichen B 6 KA 42/11 R, Rn. 23 in der juris-Veröffentlichung). Weiter gelte, dass die ursprüngliche Genehmigung vom 21.05.2003 die Dialysenebenbetriebsstätte in N. betroffen habe. Diese sei angegliedert an das St. J.-Krankenhaus N., seinerzeit in der L.-Straße. Allein der Umzug dieser Nebenbetriebsstätte in N. selbst (und zwar zum Jahresübergang 2010/2011) im Zuge des Umzuges des St. J.-Krankenhauses in N. an die Adresse am K.-Weg am Ko. führe nach Auffassung des SG zu keiner statusrelevanten Änderung. Die Nebenbetriebsstätte der Beigeladenen zu 1) sei weiterhin in N. verblieben. Ausdrücklich zu betonen sei in diesem Zusammenhang, dass vorliegend nicht die Genehmigung eines nephrologischen Versorgungsauftrages nach den §§ 4 Abs. 1, 6 Abs. 1 und Abs. 2 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV streitgegenständlich sei, sondern die Regelung in Abs. 3 Anhang 9.1.5 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV zu prüfen sei. Eine bloße Verlagerung der Räumlichkeiten der Nebenbetriebsstätte in N. führe im Rahmen der Anwendung des Abs. 3 Anhang 9.1.5 zur Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV mithin nicht zu einem Ende des Bestandsschutzes, da sich an dem Betrieb der Nebenbetriebsstätte in N. selbst nichts Wesentliches geändert habe.

Die Widerspruchsbefugnis der Kläger gegen diese Entscheidung ergebe sich daraus, dass es zunächst offensichtlich sei, dass die Kläger und die Beigeladene zu 1) im selben räumlichen Bereich in N. die gleichen Leistungen der zentralisierten Heimdialyse anböten. Weiter sei der Beigeladenen zu 1) in N. die Möglichkeit zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung mit dem auf weitere 10 Jahre befristeten Betrieb einer Nebenbetriebsstätte eröffnet bzw. erweitert worden. Es handele sich nicht lediglich um die Genehmigung eines weiteren Leistungsbereiches. Zuletzt sei auch der der Beigeladenen zu 1) eingeräumte Status gegenüber demjenigen der Kläger nachrangig, da die Einräumung des Status an die Beigeladene zu 1) vom Vorliegen eines Versorgungsbedarfes abhänge, der von den bereits zugelassenen Ärzten nicht abgedeckt werde. Damit ergebe sich eine Widerspruchs- und Anfechtungsbefugnis der Kläger.

Die Kläger seien somit zwingend am Genehmigungsverfahren im Sinne der §§ 12 Abs. 2, 24 Abs. 1 SGB X zu beteiligen gewesen. Eine solche Beteiligung sei nicht erfolgt. Dies führe zur formellen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides.

Darüber hinaus könne auch eine materielle Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheides selbst bei einer Verengung des Blicks auf freie Kapazitäten in der Dialysepraxis der Kläger zur Behandlung der Patienten der Beigeladenen zu 1) nicht gesehen werden.

Sofern die Beklagte vorgetragen habe, dass die klägerische Praxis im Quartal 2/2011 136 Patienten mit Dialyseverfahren behandelt habe, so dass sie nicht in der Lage gewesen wäre, die 31 durch die Beigeladene zu 1) behandelten Patienten zu übernehmen, verkenne sie, dass zum entscheidungsrelevanten Stichtag die Kläger über vier Versorgungsaufträge mit einer Kapazität der Behandlung von bis zu 200 Patienten in allen Dialyseformen und –verfahren verfügt hätten. Da jedoch das materiell anwendbare Recht auf den Stichtag ein Jahr vor Auslaufen der erstmaligen 10-Jahres-Frist, d. h. den 30.06.2011, abstelle, sei dieser Zeitpunkt für die Beurteilung eines Versorgungsbedarfes entscheidungserheblich gewesen. Auch wenn die Beklagte nunmehr der Auffassung sei, dass der vierte Versorgungsauftrag vom 27.06.2011 zu Unrecht erteilt worden sei, da die Kläger eines vierten Versorgungsauftrages noch nicht bedurft hätten, führe dieser Umstand jedoch nicht dazu, dass sie ihren dennoch erlassenen Bescheid vom 27.06.2011 unberücksichtigt lassen dürfe. Insofern ergebe sich, dass die Kläger bereits ohne Berücksichtigung weiterer Dialysepraxen und -einrichtungen zum entscheidungsrelevanten Stichtag vom 30.06.2011 selbst über ausreichend Kapazitäten verfügt hätten, die Dialysepatienten der Beigeladenen zu 1) zu betreuen. Dies führe zur materiellen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides der Beklagten, der somit aufzuheben gewesen sei.

Hiergegen hat die Beigeladene zu 1) mit Eingang vom 01.04.2014 Berufung eingelegt, die im Wesentlichen damit begründet wird, das SG habe verkannt, dass die Klage wegen fehlender Anfechtungsbefugnis unzulässig sei. Das SG übersehe, dass es sich bei der Regelung unter Ziffer 3 des Anhangs 9.1.5 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV um eine Bestandsschutzregelung handele, bei der weder von „Sicherstellung“ noch von „Bedarf“ die Rede sei. Es werde nicht einmal gefordert, dass die Zweigpraxis zur Gewährleistung einer wohnortnahen Versorgung notwendig oder erforderlich oder unerlässlich sei. Die Frage, ob die umliegenden Praxen ausgelastet seien oder nicht, spiele daher entgegen der Ansicht des SG überhaupt keine Rolle. Schon aus dem Wortlaut der maßgeblichen Vorschrift ergebe sich somit kein Hinweis auf ein notwendiges Sicherstellungserfordernis. Würde man die Ansicht der Klägerin und des erstinstanzlichen Gerichts zu Grunde legen, würde es sich nicht um eine Bestandsschutzregelung handeln. Vielmehr wäre diese Regelung widersinnig, da bei einer Verlängerung der Genehmigung die gleichen Voraussetzungen zu erfüllen wären wie bei einer Neuerteilung. Die Beigeladene zu 1) habe im Jahr 2011 unter anderem 8 Patienten aus N., 2 aus Sch., einen aus Ot., 2 aus Me., einen aus Il. und einen Patienten aus Ep. behandelt. Dies bedeute, dass die wohnortnahe Versorgung durch die Nebenbetriebsstätte in N. gewährleistet werde.

Die Beigeladene zu 1) beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 19.02.2014 aufzuheben und die Klage der Kläger gegen den Bescheid des Beklagten vom 12.07.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07.03.2013 abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung führen sie aus, gegen das erstinstanzliche Urteil sei im Ergebnis nichts zu erinnern. Das SG habe zu Recht festgestellt, dass die streitgegenständliche Genehmigung vom 12.07.2011 formell wie materiell grob rechtswidrig sei und die Kläger zur Klage dagegen befugt seien. Allerdings gingen die Kläger weiterhin davon aus, dass die Genehmigung für den Standort N.- Ko. nicht am Maßstab der Bestandsschutzvorschriften, sondern am Maßstab der für Neugenehmigungen geltenden Vorschriften des Abs. 1 Anhang 9.1.5 zu messen sei. Denn es sei kein Grund erkennbar, eine erst viele Jahre nach Inkrafttreten von Anlage 9.1 in über 5 km Entfernung vom alten Standort neu geschaffene Zweigpraxis zu privilegieren. Neu errichtete Zweigpraxen fielen nicht unter die Bestandsschutzregelung. Ungeachtet dessen sei die vermeintlich einschlägige Bestandsschutznorm des Abs. 3 Satz 3 Anhang 9.1.5 auch drittschützend. Auch seien die Kläger zu dem vom materiellen Recht vorgegebenen Zeitpunkt (30.06.2011) nicht ausgelastet gewesen. Zu diesem Zeitpunkt verfügten sie über 4 wirksame Versorgungsaufträge. Spätere Entwicklungen seien wegen der expliziten Vorgaben des Beurteilungszeitpunkts durch das materielle Recht unerheblich. Die Kläger seien aber selbst bei nur 3 Versorgungsaufträgen nach den von der Beklagten ermittelten Zahlen zu keinem Zeitpunkt in rechtlichem Sinne ausgelastet gewesen, denn nach neuerer Rechtsprechung des erkennenden Senats seien Auslastungszahlen pauschal um 6 % zu kürzen, soweit Heim- oder Peritonealdialysen nicht gesondert abrechnungstechnisch erfasst worden seien. Sodann wird in der Berufungsbegründung im Einzelnen weiter ausgeführt, dass

- es keinen Bestandsschutz für Zweigpraxen außerhalb der eigenen Versorgungsregion gebe,

- die Genehmigungsnorm Abs. 1 Satz 3 Anhang 9.1.5 drittschützend sei und die Kläger im Schutzbereich der Norm lägen,

- vorliegend ein Drittschutz gegen die Genehmigung vom 12.7.2011 auch daraus folge, dass diese willkürlich, insbesondere „ins Blaue hinein“, erteilt worden sei, sowie

- die Zweigpraxisgenehmigung formell und materiell rechtswidrig sei.

Die Beklagte hat bisher keinen Antrag gestellt, aber mit Schriftsatz vom 17.08.2016 zuletzt ausgeführt, ob die klägerische Praxis im Zeitpunkt der Erteilung des Genehmigungsbescheides ausgelastet gewesen sei, hänge einzig davon ab, mit wie vielen Versorgungsaufträgen man rechne. So habe zum Stichtag Ende des Quartals 2/2011 unter Berücksichtigung von 3 Versorgungsaufträgen mit durchschnittlich 136 Patienten Auslastung vorgelegen. Im Übrigen stelle sich die weitere Frage, ob die Anfechtungsbefugnis nicht aus anderen Gründen zu verneinen sei. Die vorliegende Konstellation zeichne sich nämlich dadurch aus, dass eine bereits bestehende Genehmigung in gleichem Umfang weitergeführt werde. Mit anderen Worten werde lediglich der „Status quo“ fortgeführt. Ein neuer Status werde nicht genehmigt und ein bestehender werde nicht erweitert. Insoweit sei daher fraglich, ob der Beigeladenen zu 1) nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zur Anfechtungsbefugnis durch die streitgegenständliche Genehmigung überhaupt „die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung eröffnet oder erweitert werde“. Gestützt werde diese Auffassung von den Ausführungen des 6. Senats des BSG in seiner Entscheidung vom 17.10.2012 (Az. B 6 KA 41/11 R). Dort habe der 6. Senat, dessen Rechtsprechung bekanntlich anschließe an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 17.8.2004, unter anderem ausgeführt, dass eine unter dem Aspekt der Berufsfreiheit nach Rechtsschutz verlangende Verwerfung der Konkurrenzverhältnisse dann infrage stehe, wenn den bereits zum Markt zugelassenen Leistungserbringern ein gesetzlicher Vorrang gegenüber auf den Markt drängenden Konkurrenten eingeräumt werde. Dies treffe auf die Beigeladene zu 1) erkennbar nicht zu, da sie nicht als Konkurrent auf den Markt dränge, sondern sich dort seit nunmehr 15 Jahren unverändert befinde.

Die weiteren Beigeladenen haben sich im Berufungsverfahren nicht geäußert.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens sowie des beigezogenen Eilrechtschutzverfahrens L 3 KA 1/16 ER und der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen; der Inhalt dieser Akten war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

Die von der Beigeladenen zu 1) eingelegte Berufung ist statthaft und insbesondere auch zulässig. Sie hat auch Erfolg. Zu Unrecht ist das SG vorliegend davon ausgegangen, dass die Kläger gegen den Bescheid der Beklagten vom 12.07.2011, mit dem der Beigeladenen zu 1) die Genehmigung zum weiteren Betrieb der Nebenbetriebsstätte in N. genehmigt worden ist, anfechtungsbefugt sind.

Dabei hat das SG zwar zunächst die Zulässigkeit der Anfechtungsklage mit zutreffender Begründung bejaht.

Die weitere Prüfung der Begründetheit von Drittanfechtungen vertragsärztlicher Konkurrenten erfolgt nach der Rechtsprechung des BSG zweistufig (siehe z.B. BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr. 4). Zunächst ist – wie auch vom SG ausgeführt – zu klären, ob der Vertragsarzt berechtigt ist, die dem konkurrierenden Arzt erteilte Begünstigung (z.B. Zulassung, Ermächtigung, Genehmigung) anzufechten. Erst wenn dies zu bejahen ist, muss geprüft werden, ob die angefochtene Entscheidung in der Sache zutrifft.

Unter welchen Voraussetzungen Vertragsärzte berechtigt sind, zugunsten anderer Ärzte ergangene Entscheidungen anzufechten (sog. defensive Konkurrentenklage), hat das BSG in seinem Urteil vom 07.02.2007 im Anschluss an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 17.08.2004 (BVerfG <Kammer> SozR 4-1500 § 54 Nr. 4) konkretisiert (BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr. 10). Danach bestehen drei Voraussetzungen für die Anerkennung einer Drittanfechtungsberechtigung, nämlich erstens, dass der Kläger und der Konkurrent im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen anbieten (BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr. 10; dies weiterführend BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr. 4), weiterhin zweitens, dass dem Konkurrenten die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung eröffnet oder erweitert und nicht nur ein weiterer Leistungsbereich genehmigt wird (BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr. 10, jeweils RdNr. 23 i.V.m. 32) und ferner drittens, dass der dem Konkurrenten eingeräumte Status gegenüber demjenigen des Anfechtenden nachrangig ist. Letzteres ist der Fall, wenn die Einräumung des Status’ an den Konkurrenten vom Vorliegen eines Versorgungsbedarfs abhängt, der von den bereits zugelassenen Ärzten nicht abgedeckt wird (BSG, Urteil vom 07.02.2007 – B 6 KA 8/06 R = BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr. 10).

Während die erste Voraussetzung erkennbar erfüllt ist, fehlt es vorliegend nach Auffassung des Senats an der zweiten Voraussetzung. Der Beigeladenen zu 1) wird nämlich die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung weder eröffnet, noch erweitert. Die Beigeladene zu 1) betreibt vorliegend die Nebenbetriebsstätte bzw.- Zweigpraxis in N. bereits seit mehr als 10 Jahren. Wie der Senat bereits in seinem – wenn auch vom Bundesverfassungsgericht aufgehobenen – Beschluss vom 05.05.2015 im Verfahren L 3 KA 1/14 ER ausgeführt hat, handelt es sich bei der Entscheidung der Beklagten um die Verlängerung einer bereits zuvor erteilten Genehmigung. Es wird hier gerade keine neue Rechtsposition erstmals zuerkannt, so dass weder von einem Eröffnen noch von einen Erweitern auszugehen ist.

Das Bundesverfassungsgericht hat zu der Frage, wann eine Anfechtungsbefugnis anzunehmen ist, nämlich insbesondere ausgeführt (BVerfG, Urteil vom 17.08.2004 – 1 BvR 378/00):

„Zwar gewährt Art. 12 Abs. 1 GG keinen Schutz vor Konkurrenz (vgl. BVerfGE 34, 252 <256>; 94, 372 <390 ff.>). Die Vertragsärzte haben aufgrund ihres Zulassungsstatus auch keinen Rechtsanspruch auf die Sicherung einer wirtschaftlich ungefährdeten Tätigkeit (vgl. hierzu etwa BVerfGE 7, 377 <408>; 31, 8 <31>; 34, 252 <256>). Die Wettbewerbsposition und die Erträge unterliegen grundsätzlich dem Risiko laufender Veränderung je nach den Marktverhältnissen (vgl. BVerfGE 105, 252 <265>; 106, 275 <299>). Eine Wettbewerbsveränderung durch Einzelakt, die erhebliche Konkurrenznachteile zur Folge hat, kann aber das Grundrecht der Berufsfreiheit beeinträchtigen, wenn sie im Zusammenhang mit staatlicher Planung und der Verteilung staatlicher Mittel steht (vgl. BVerfGE 82, 209 <224> für die Aufnahme eines Krankenhauses in den Krankenhausplan).

Das Grundrecht des Vertragsarztes aus Art. 12 Abs. 1 GG wird im Interesse der Funktionsfähigkeit des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung in vielfältiger Weise eingeschränkt. Zur Sicherung von Qualität und Wirtschaftlichkeit muss er Einschränkungen seines Behandlungsspektrums ebenso hinnehmen wie Regelungen, die seine Niederlassungsfreiheit, seine Fallzahlen und seine Vergütung begrenzen. Diese Eingriffe können im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung durch den Gemeinwohlbelang der Sicherstellung der Versorgung der gesetzlich Versicherten gerechtfertigt werden. An diesem legitimen Zweck sind aber die jeweiligen Beschränkungen der Berufsfreiheit der im System tätigen Leistungserbringer auch zu messen (vgl. BVerfGE 94, 372 <395>; 103, 172 <184 f.>). Kommt es durch hoheitliche Maßnahmen zu weiter gehenden, an diesen Belangen nicht ausgerichteten Eingriffen in die gesetzlich durchstrukturierten Marktbedingungen, die zu einer Verwerfung der Konkurrenzverhältnisse führen können, können die im System eingebundenen Leistungserbringer in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt sein.“

Das BVerfG stellt in der zitierten Entscheidung hinsichtlich der Frage einer möglichen Grundrechtsverletzung und damit auch hinsichtlich der Notwendigkeit des Bestehens einer Anfechtungsbefugnis entscheidend auf eine Wettbewerbsveränderung und auf Eingriffe in die gesetzlich durchstrukturierten Marktbedingungen ab, was beides hinsichtlich der Fortschreibung der jahrelang bestehenden Genehmigung nicht angenommen werden kann.

Das BSG (Urteil vom 17.10.2012 – B 6 KA 44/11 R) hat dementsprechend unter Verweis auf diese Rechtsprechung des BVerfG u.a. ausgeführt:

„Das BVerfG hat in einem Beschluss vom 23.4.2009 an diese Rechtsprechung angeknüpft (BVerfG <Kammer>, Beschluss vom 23.4.2009 - 1 BvR 3405/08 - GesR 2009, 376 = NVwZ 2009, 977) und ausgeführt, dass eine unter dem Aspekt der Berufsfreiheit nach Rechtsschutz verlangende Verwerfung der Konkurrenzverhältnisse dann in Frage steht, wenn den bereits zum Markt zugelassenen Leistungserbringern ein gesetzlicher Vorrang gegenüber auf den Markt drängenden Konkurrenten eingeräumt ist (BVerfG aaO unter II.1.a unter Bezugnahme auf seinen früheren Beschluss vom 17.8.2004).“

Warum das BSG in der zuvor zitierten Entscheidung dann aber, ohne dies weiter zu problematisieren, feststellt, dass der ärztlich geleiteten Einrichtung, die im dortigen Verfahren eine Verlängerung der seit langem bestehenden Ermächtigung nach § 10 der Anlage 9.1 BMV-Ä erlangt hatte, die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung durch diese Verlängerung „eröffnet“ wird, erschließt sich dem Senat nicht. Die Beigeladene zu 1) drängt – ebenso wie in dem zuvor dargestellten Fall die dortige Einrichtung – gerade nicht auf den Markt, sondern befindet sich hier bereits seit mehr als einem Jahrzehnt. Es liegt mithin keinerlei Wettbewerbsveränderung vor, die die vom BVerfG formulierte Ausnahme vom Regelverhältnis, dass Art. 12 Abs. 1 GG keinen Schutz vor Konkurrenz einräumt, rechtfertigen würde.

Hinzu kommt, dass nach Auffassung des Senats auch die dritte Voraussetzung für die Anfechtungsbefugnis nicht vorliegt.

Dabei kann im Ergebnis dahingestellt bleiben, ob es sich vorliegend um eine Verlängerung der bislang bestehenden Genehmigung nach Abs. 3 Anhang 9.1.5 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV handelt, die ohne weitere Genehmigung ergehen kann und damit im Sinne der o.g. Rechtsprechung eine Drittanfechtungsbefugnis nicht eröffnet, oder ob es sich um die Neugenehmigung eines nephrologischen Versorgungsauftrages nach Abs. 1 Anhang 9.1.5 i.V.m. §§ 4 Abs. 1, 6 Abs. 1,2 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV handelt, die eine Bedarfsprüfung erfordert.

Denn der der Beigeladenen zu 1) eingeräumte Status ist jedenfalls gegenüber demjenigen der Kläger aus Kapazitätsgründen nicht nachrangig. Letzteres, nämlich die Nachrangigkeit, ist dann nicht vorhanden, wenn die Einräumung des Status’ an den Konkurrenten vom Vorliegen eines Versorgungsbedarfs abhängt, der von den bereits zugelassenen Ärzten nicht abgedeckt werden kann, diese mithin (nahezu) ausgelastet sind. Anders als bei auf den Markt drängenden Konkurrenten, bei denen der Drittanfechtende nicht mindestens zu 90 % ausgelastet sein darf, damit er (jedenfalls potentiell) noch „freie“ Patienten in ausreichendem Maß aufnehmen kann, müssen die Kläger nach Auffassung des Senats in der umgekehrten Situation, bei der eine bekannte Anzahl von Patienten, die durch die Nichtweiterführung der Betriebsstätte N. der Beigeladenen zu 1) nunmehr „frei“ werden, in der Lage sein, diese insgesamt zu versorgen. Denn wenn man die Anfechtungsbefugnis bei hinzu tretender Konkurrenz daran orientiert, ob es mangels ausreichender Aufnahmekapazität zu keinen Verwerfungen in der Wettbewerbssituation ausschließlich im Verhältnis zum Drittanfechtenden kommt, muss bei einem möglichen Ausfall eines Konkurrenten umgekehrt die tatsächliche Möglichkeit bestehen, dass der Drittanfechtende die frei werdenden Patienten auch aufnehmen kann. Ist dies nicht der Fall, würde der „Nichtwegfall“ des Konkurrenten jedenfalls zu keiner wesentlichen Änderung in der Wettbewerbssituation des Drittanfechtenden führen. Zu Unrecht hat das SG dabei auf die im Versorgungsgebiet weiter vorhandenen Behandlungsressourcen anderer Praxen abgestellt. Hierdurch hat das SG den Klägern insoweit ein Popularklagerecht eingeräumt.

Vorliegend ist auch entgegen der Ansicht der Kläger bei der Betrachtung ihrer Kapazitäten von drei und nicht von vier Versorgungsaufträgen auszugehen. Wie der Senat entschieden hat (Urteil vom 12.02.2016 – L 2 KA 37/12), bestehen bzw. bestanden bestandskräftig auch zum Zeitpunkt der vorliegenden Behördenentscheidung lediglich drei Versorgungsaufträge. Auch wenn der Beklagte den vierten Versorgungsauftrag letztlich von Amts wegen aufgehoben hat, war dieser durch im Planungsbereich ansässige Konkurrenten drittangefochten, so dass keineswegs „vier wirksame (und vollziehbare) Versorgungsaufträge“ vorlagen. Wie der Senat in der o.g. Entscheidung, die allerdings noch nicht rechtkräftig ist, ausgeführt hat, war der den vierten Versorgungsauftrag genehmigende Bescheid mangels Erreichen der Kapazitätsgrenze von 150 Patienten von Anfang an rechtswidrig. Die Kläger können und konnten sich nach Feststellung des Senats diesbezüglich auch nicht auf einen Vertrauensschutz berufen. Insofern ist im o.g. Urteil ausgeführt:

„Dabei bleibt zunächst festzustellen, dass die Kläger hier hinsichtlich der maßgeblichen Patientenzahl (zumindest) in wesentlicher Hinsicht grob fahrlässig unrichtige Angaben gemacht haben. Das von den Klägern in ihrem Antrag dargestellte Erreichen einer Patientenzahl von nahezu 150 Patienten lag zu keinem Zeitpunkt vor, geschweige denn eine kontinuierliche Überschreitung dieser Zahl. Den Klägern musste aber weiterhin auch im Sinne der Nr. 3 bewusst gewesen sein, dass sie zu keinem Zeitpunkt die notwendige Zahl von 150 Patienten pro Woche erreicht hatten. Dass sie das für die Zukunft erhofft haben, kann indes nicht dazu führen, dass sie nicht erkannt haben könnten, dass dies nie der Fall war, zumal es nicht auf das einmalige Erreichen von 150 Patienten pro Woche, sondern auf eine kontinuierliche, d.h. dauerhafte, Überschreitung dieses Arzt-Patienten-Schlüssels ankommt. Dass dabei die Beklagte zu Unrecht ebenfalls davon ausgegangen ist, dass eine Patientenzahl von 150 kontinuierlich überschritten war, ändert hieran nichts. Denn die Kläger melden die Patienten und die Art der Behandlungen und können somit selbständig, d.h. ohne vorherige Ermittlung der Beklagten, die maßgeblichen Zahlen berechnen.“

Dass die Kläger sich auf diese erkennbar rechtswidrige Situation nunmehr berufen und geltend machen, man müsse bei der Frage ihrer Auslastung von vier Versorgungsaufträgen ausgehen, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen, selbst unter Berücksichtigung der Tatsache, dass dies noch nicht rechtskräftig festgestellt worden ist. Die Kläger können jedenfalls nicht in Abrede stellen, dass sie zu keinem Zeitpunkt die maßgebliche Patientenzahl von 150 überschritten hatten.

Auch der Umstand, dass die Kläger zu Recht auf die Spruchpraxis des Senats verweisen, wonach von den Auslastungszahlen pauschal 6% im Hinblick auf die von den Dialysepraxen im Saarland durchgeführten, aber von der Beklagten nicht gesondert erfassten Heim- bzw. Peritonealdialysen abzuziehen sind, führt zu keinem anderen Ergebnis. Ausgehend hiervon waren bei den Klägern zum maßgeblichen Zeitpunkt (Quartal 2/2011) insgesamt 136 Patienten in Behandlung, mithin unter Berücksichtigung der oben ausgeführten Rechtsprechung rund 128 Patienten. Die Kläger wären somit zum damaligen Zeitpunkt rechtlich nicht in der Lage gewesen, weitere 31 Patienten aufzunehmen; mithin ist bei ihnen von einer Auslastungssituation auszugehen, bei der eine Anfechtungsberechtigung ausscheidet.

Mangels subjektiver Rechtsbetroffenheit der Kläger kommt es daher nicht mehr darauf an, ob die angefochtene Behördenentscheidung objektiv rechtmäßig oder – wie von den Klägern dargestellt – rechtswidrig ist. Der Senat weist im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27.05.2016 (1 BvR 1890/15) allerdings ausdrücklich darauf hin, dass er die umfangreichen Ausführungen des Prozessbevollmächtigten der Kläger zur formellen und materiellen Rechtswidrigkeit der angefochtenen Behördenentscheidung sehr genau zur Kenntnis genommen hat, sie indes aus den o.g. Gründen nicht für entscheidungsrelevant hält und sich aus diesem Grund auch inhaltlich nicht damit auseinander- zusetzen hat.

Der Berufung der Beigeladenen zu 1) ist mit der Kostenfolge aus § 197a SGG i.V.m. §§ 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) stattzugeben; da die Beigeladene zu 1) mit ihren Anträgen und der Berufungseinlegung auch ein eigenständiges Kostenrisiko übernommen hat, waren auch ihre außergerichtlichen Kosten – anders als bei den Beigeladenen zu 2) bis 7) – zu erstatten.

Die Revision wird im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG).