LArbG Saarbrücken Urteil vom 12.9.2012, 2 Sa 7/12

Fristlose Kündigung wegen Wegnahme von Abfalldieselöl vom Arbeitsplatz

Leitsätze

1. Ein Wechsel von einer ausgesprochenen Tatkündigung durch Erkenntnisse im Prozessverlauf veranlasst hin zu einer Begründung derselben Kündigung als Verdachtskündigung ist i.d.R. wegen der unterschiedlichen Qualität beider Kündigungsbegründungen und des unterschiedlichen Streitgegenstandes rechtlich nicht möglich; jedenfalls liegt darin kein zulässiges Nachschieben von Gründen.



2. Auch die unberechtigte gemeinschaftlich und fortgesetzt begangene Wegnahme von zur Entsorgung bestimmten Abfalldieselöls durch zwei Arbeitnehmer mit dem Ziel der potentiellen Eigenverwendung bei zumindest einem der beiden Arbeitnehmer nach Einsatz einer privaten Filteranlage kann mit Blick auf die nicht unerhebliche Menge (mindestens 540 l zzgl. 2 x 180 l) im konkreten Fall auch ohne Abmahnung eine fristlose Kündigung rechtfertigen.



3. Im Rahmen der bei einer fristlosen Kündigung zu erfolgenden Interessenabwägung kann gerade auch das langjährige Bestehen eines Arbeitsverhältnisses (hier : 29 Jahre) zu Ungunsten des Bestandsinteresses von Bedeutung sein, wenn es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt bei einem Arbeitgeber mit bekannt extrem durchformalisiertem Verfahren für Materialausgaben jeder Art incl. zur Entsorgung anstehenden Materials (hier: Bundeswehr), weil hier die Kenntnis von der Pflicht der Einhaltung der internen Vorschriften ebenso wie das Erkennenmüssen der nicht vom Arbeitgeber geduldeten Pflichtverletzung bei Zuwiderhandlung vorausgesetzt werden kann.

Nach eingelegter Nichtzulassungsbeschwerde beim BAG 2 AZN 2388/12 wurde die Revision zugelassen.

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Saarbrücken vom 9.12.2011 die Klage insgesamt abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreites trägt der Kläger.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten vorliegend über die Wirksamkeit von außerordentlich erklärten Kündigungen seitens des Arbeitgebers wegen nachgewiesenem Diebstahls beziehungsweise des Verdachtes eines solchen Diebstahls von Dieselkraftstoff beziehungsweise zur Entsorgung bereitstehender durch den Betrieb verunreinigter Dieselkraftstoffmengen.

Der am … 1956 geborene Kläger war seit dem 16.4.1981 als Gabelstaplerfahrer D und Lagerhelfer beim Gerätedepot H. durch die Standortverwaltung S.W. eingestellt gewesen. Ab dem 01.10.1993 wurde er als Nachschubhelfer D und Kraftfahrer CE sowie F eingesetzt. Zum 1.7.2005 wurde der Kläger versetzt zum Systeminstandsetzungszentrum 860. Dort kam er als Lagerhelfer D und Gabelstaplerfahrer C zum Einsatz. Mit Wirkung zum 1.8.2005 wurde er der Firma H. GmbH in deren Werk in S.W. beigestellt. Bei der H. GmbH handelt es sich um ein im Jahr 2005 gegründetes Gemeinschaftsunternehmen der Beklagten mit verschiedenen Unternehmen der Wehrtechnik. Diese übernahm von der Bundeswehr ausgegliederte Aufgaben. Von der Ausgliederung betroffenes Personal (Soldaten, Beamte, Angestellte und sonstige Arbeitnehmer) wurden als Arbeitnehmer der H. GmbH „beigestellt“. Die Arbeitsabläufe wurden von nun an für die beigestellten Beschäftigten von der H. GmbH gesteuert, während sie formalrechtlich Arbeitnehmer der Beklagten blieben. Nach Auflösung des Systeminstandsetzungszentrums 860 S.W. erfolgte zum 1.8.2006 die Versetzung des Klägers zur Standortverwaltung S.W. . Eine erneute Versetzung gab es mit Wirkung zum 1.4.2007 nach Auflösung der Standortverwaltung S.W. , diesmal zum Dienstleistungszentrum Z. . Der Tätigkeitsort blieb für den Kläger jedoch derselbe in S.W. .

Nach der Tätigkeitsbeschreibung vom 22.10.2007 waren dem Kläger zuletzt die Aufgaben eines Betriebsstoffhelfers D zugewiesen. Dabei fallen folgende einzelne Aufgaben i.d.R. an :

- Entgegennahme von Betriebsstoff

- Lagerung, Kontrolle und Verausgabung von Betriebsstoff

- Führung der Betriebsstofftagebücher

- Eintragung der verausgabten Betriebsstoffmengen in jeweilige Gerätebegleitbücher

- tgl. Feststellung des Bedarfs an Betriebsstoffen

- Durchführung von Reinigungsarbeiten u.a. in den Lagerbereichen Betriebsstoff

Auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien finden die Regelungen des TVöD Anwendung. Der Verdienst des Klägers lag zuletzt bei zirka 2.300,00 brutto pro Monat.

Gemeinschaftlich mit dem als Gabelstaplerfahrer C und Lagerhelfer D eingesetzten Mitarbeiter G. (2 Sa 6/12 des LAG S. ) hat der Kläger mehrfach dafür gesorgt, dass der Kläger G. Dieselöl, dessen genaue Qualität zwischen den Parteien streitig ist, vom Betriebsgelände der H. GmbH ohne sich hierzu vergewissert zu haben, ob er dazu berechtigt ist, weggefahren hat. Der Kläger hatte nach eigenen Angaben als Zeuge im Parallelrechtsstreit des Klägers G. (vgl. dort Aussageprotokoll – Bl. 175-178 d.A.) die Idee dazu, dass der Kläger G. den Inhalt dieser Kanister mit seiner häuslichen Filteranlage wieder zu betriebsfähigem Dieselkraftstoff (geeignet zum Verbrennen in der Heizanlage des Hauses beziehungsweise im günstigsten Fall zum Betanken seines Fahrzeuges) aufbereiten könnte. Zwischen den Parteien ist im Übrigen auch die Menge des auf diese Weise vom Betriebsgelände der H. GmbH mitgenommenen Dieselöls streitig. Insoweit sind im Tankstellenbereich Dieselöle in unterschiedlichen Qualitätsstufen gelagert. Hintergrund ist, dass nach bestimmten Betriebsstundenvorgaben bei dieselbetriebenen Fahrzeugen der Beklagten der in den Tanks befindliche Dieselkraftstoff abgepumpt wird, da er inzwischen starke Verunreinigungen und Ablagerungen aufweist, die sich im Tank mit dem Dieselkraftstoff letztlich vermengt haben. Seitens der Beklagten beziehungsweise der H. GmbH wird das solchermaßen abgepumpte verunreinigte Dieselöl in Behältnissen gesammelt und durch eine Vertragsfirma (Firma A. ) wieder aufbereitet, d.h. von den Verunreinigungen soweit es geht befreit. Das solchermaßen wieder aufgearbeitete Dieselöl wird auf das Betriebsgelände der H. GmbH zurückgebracht und, soweit es gereinigt ist, den Fahrzeugmotoren als Betriebsstoff wieder zugeführt. Der Rückstand, der sich bei dem Vorgang des Aufarbeitens bildet, wird ebenfalls wieder angeliefert und in anderen Behältnissen gesammelt. In bestimmten zeitlichen Abschnitten, wenn diese Behältnisse gefüllt sind, lässt die H. GmbH dieses Abfalldieselöl durch die Firma Sch. fachgerecht und umweltschonend entsorgen. Zwischen den Parteien ist nun streitig, welche der möglichen Qualitätsstufen das vom Kläger und seinem Arbeitskollegen G. mitgenommene Dieselöl zugehört.

Ausgangspunkt der Kündigungsentscheidung der Beklagten waren zunächst Beobachtungen durch ein Feldjägerkommando am 15.4.2010 sowie am 16.4.2010 und schließlich Durchsuchungen im Zusammenwirken mit Polizeikräften am 7.6.2010. Zu dem Vorfall und den Feststellungen vom 7.6.2010 wurde der Kläger und Berufungsbeklagte ausweislich des Protokolls der Landespolizeidirektion Polizeiinspektion S.W. als Beschuldigter vernommen (vgl. Bl. 63 - 65 = Kopie aus der Akte der Staatsanwaltschaft S. mit dem Aktenzeichen 10 Js 873/10). Darüber hinaus existiert ein Hausdurchsuchungsbericht über die Durchsuchung des Hausanwesens des Klägers G. vom 7.6.2010, der am 8.6.2010 erstellt wurde (vgl. Bl. 66 - 67 d.A.). Ebenfalls am 8.6.2010 fertigte die Landespolizeidirektion Polizeiinspektion S.W. unter Beifügung von Fotos einen Vermerk (vgl. Bl. 68 - 70 d.A.). Am 9.6.2010 wurde seitens des Feldjägerkommandos Z. der Gruppe Erhebungen/Ermittlungen eine Zusammenfassung der polizeilichen Durchsuchung erstellt (vgl. Bl. 113 - 115 d.A. = Bl. 125 - 127 d.A.). Mit Schreiben vom 14.6.2010 wurde der Kläger rückwirkend zum 8.6.2010 zum einen von der Arbeit freigestellt, zum anderen wurde ihm ebenfalls rückwirkend die Zutrittserlaubnis zum Betriebsgelände der H. GmbH entzogen (vgl. Bl. 51 d.A.). Aus dem Übergabeprotokoll vom 18.6.2010 der H. GmbH Werk S.W. / der Beklagten (vgl. Bl. 116 d.A. = Bl. 128 d.A.) ergibt sich, dass 103 Treibstoffkanister mit einer Gesamtmenge von 3.980 Litern im Rahmen der Durchsuchungen der PKW ‘s des Klägers und des Arbeitskollegen G. sowie der Wohnung des Klägers G. sichergestellt waren. Das ebenfalls im Tank der Heizung im Haus des Klägers G. vorgefundene Dieselöl (ca. 3.000 l) wurde dort belassen. Die Beklagte und Berufungsklägerin hatte zunächst vergeblich versucht, den Kläger am 11.6.2010 telefonisch zu erreichen. Auch am 17.6.2010 gelang es nicht, den Kläger anzutreffen, um mit ihm über die Feststellungen zu sprechen. Daraufhin wurde ein Anhörungsbogen am 18.6.2012 beim Kläger zu Hause in den Briefkasten eingeworfen (vgl. Aktennotiz – Bl. 42 d.A.). Dieser Bogen erreichte die Beklagte in ausgefüllter Form am 21.6.2012 (vgl. Bl. 44-45 d.A.). Hierbei verwies er jedoch darauf, dass er sich erst durch einen Anwalt beraten lassen werde und zur Sache selbst derzeit keine Aussage machen will.

Unter dem 18.6.2010 fand die erste Anhörung des örtlichen Personalrats des Bundeswehrdienstleistungszentrums in Z. gemäß § 79 Abs. 3 Bundespersonalvertretungsgesetz statt (vgl. Bl. 46 - 49 d.A.). In diesem Anhörungsschreiben heißt es unter anderem:

Gemäß den mir vorliegenden Informationen vom 10.6.2010 steht zu meiner Überzeugung fest, dass er sich eines Diebstahls gemäß § 242 StGB schuldig gemacht hat, in dem er Material seines Arbeitgebers (wenigstens 180 Liter Dieselkraftstoff) gemeinschaftlich mit seinem Kollegen G. weggenommen und sich rechtswidrig zugeeignet hat.

Am 07.06.2010 wurde ein Durchsuchungsbeschluss der Staatsanwaltschaft S. Aktenzeichen 7 Gs 1484/10 vom 28.5.2010 vollstreckt. In seinem Fahrzeug wurden im Rahmen der polizeilichen Durchsuchung sechse Plastikkanister mit insgesamt ca. 180 Litern Dieselkraftstoff sichergestellt.

Bei der am 7.6.2010 in der Privatwohnung seines Kollegen Herrn G. durchgeführten polizeilichen Durchsuchung wurden folgende Beweismittel sichergestellt ::

- Auffinden einer Filteranlage zum Reinigen von Kraftstoff,

- 91 Plastikkanister gefüllt mit je zirka 40 Liter Kraftstoff (zirka 3.640 Liter)

- 3.000 Liter Kraftstoff in Tankbehälter und Plastiktonnen

Aufgrund dieser Information steht zu meiner Überzeugung fest, dass er gemeinschaftlich mit Herrn G. einen Diebstahl zu meinen Lasten begangen hat.

Ferner weist die Beklagte im Rahmen des Anhörungsschreibens noch auf die aus ihrer Sicht bestehende besondere Vertrauensstellung des Klägers hin als für die Betriebsstoffausgabe, -aufarbeitung und -entsorgung verantwortlicher Mitarbeiter im Tankstellenbereich.

Ohne eine Äußerung ließ der Personalrat die Stellungnahmefrist verstreichen (vgl. Bl. 50 d.A.). In der Folge kündigte die Beklagte mit Kündigungsschreiben vom 24.6.2010, welches dem Kläger am gleichen Tag zugegangen war, das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos gemäß § 626 BGB wegen groben Verstoßes gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten auf (vgl. Bl. 19 - 21 d.A.; 45 d.A.).

Die Staatsanwaltschaft S. verfasste unter dem 30.7.2010 eine Anklageschrift gegen den Kläger und den Arbeitskollegen G. wegen Diebstahls in 15 Fällen gemäß §§ 242, 253 StGB unter dem Aktenzeichen 10 Js 873/10 (vgl. Bl. 71 - 72 d.A.). Das Strafverfahren wird beim Amtsgericht S.W. unter dem Aktenzeichen 11 Ds (10 Js) 873/10 (388/10) geführt (vgl. Bl. 62 d.A.) und ist derzeit noch nicht abgeschlossen. Die staatsanwaltliche Ermittlungsakte wurde gemäß Beschluss vom 20.8.2010 des Arbeitsgerichts (vgl. Bl. 59 d.A.) beigezogen.

In Ansehung des Beweisergebnisses wie auch des Urteils in erster Instanz wurde der örtliche Personalrat des Bundeswehrdienstleistungszentrums Z. am 6.3.2012 erneut gemäß § 79 Abs. 3 Bundespersonalvertretungsgesetz zu einer beabsichtigten vorsorglichen Verdachtskündigung angehört (vgl. Bl. 299 - 301, 302 d.A.). Der Personalrat ließ die Äußerungsfrist wieder ohne Stellungnahme verstreichen (vgl. Bl. 302 d.A.). Entsprechend der klarstellenden Erklärungen des Beklagtenvertreters im Kammertermin vor dem Landesarbeitsgericht vom 12.9.2012 sollen die schriftlichen Erklärungen im Schriftsatz vom 12.4.2012 auf Seite 8 unter III als weitere außerordentliche Kündigung des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses aufgefasst werden.

In erster Instanz hat der Kläger die Rechtsansicht vertreten, dass bezüglich der Kündigung vom 24.6.2010 ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB zur außerordentlichen Kündigung nicht vorgelegen habe, da zu keinem Zeitpunkt von ihm ein Diebstahl begangen worden sei. Er habe nur nicht mehr verwendungsfähige Abfallprodukte mitgenommen, die andernfalls von seinem Arbeitgeber, der Bundeswehr, hätten kostenpflichtig entsorgt werden müssen. Der Arbeitgeber habe hierdurch lediglich einen Vorteil wirtschaftlicher Natur erlangt jedoch keinen Schaden. Im März 2010 habe er seinen Arbeitskollegen G. in der Nähe der Tankstelle angesprochen, dass dieser einen bestimmten Bereich mit dem Gabelstapler räumen solle, damit Entsorgungsfahrzeuge dort halten und den Abtransport von nicht mehr verwertbaren Altdieselöl erledigen könnten. Der Kläger habe bei diesem Zusammentreffen geäußert, dass die Bundeswehr dies wieder viel Geld kosten würde. Wenn der Kläger G. von diesem Zeug etwas mitnehme, werde er der Bundeswehr Geld sparen. Der Kläger habe nämlich einige Tage zuvor erfahren, dass der Arbeitskollege G. für ein anderes Unternehmen (die Firma R. ) auf einfache Art und Weise Dieselöl zuhause reinige. Dabei würden nur die absoluten Reste letztlich von der Firma R. ordnungsgemäß entsorgt, wohingegen die wiederaufbereiteten Mengen an Dieselöl vom Arbeitskollegen G. für seinen PKW und seine Heizung verwendet würden. Die Firma R. liefere zwischen 800 Litern und 1.200 Litern im Jahr an, die der Arbeitskollege G. dann filtriere. Der Arbeitskollege G. habe den Vorschlag gemacht, zu probieren, ob das als Abfall deklarierte Altdiesel der Bundeswehr ebenso auf diese Art und Weise genutzt werden könne. Dabei habe der Arbeitskollege allerdings auch angedeutet, dass es kaum mit seinen im zur Verfügung stehenden Primitivmethoden nochmals würde verwendungsfähig gemacht werden können, da er nicht über eine Zentrifuge verfüge. Der Kläger habe in der Folge stark verunreinigtes Altdiesel aus den Behältern für die Schlussentsorgung entnommen und in Kanister gefüllt. Nach einer Vorreinigung seien diese Kanister in einer Box bereitgestellt worden, damit der Arbeitskollege G. sie mit dem Stapler problemlos in seinen PKW und den des Klägers habe bringen können. Zuhause habe der Arbeitskollege G. nun Filtriervorgänge mindestens drei bis vier Mal wiederholt.

Am 7.6.2010 sei es zu einer Hausdurchsuchung beim Kläger G. gekommen, wobei sich in keinem der mitgenommenen Kanister das ursprünglich unverwertbare Dieselöl in einem schon wieder verwertbaren Zustand befunden habe. Sechs der Kanister seien noch nicht vollständig filtriert worden, wobei es sich allerdings um von der Firma R. angeliefertes verunreinigtes Dieselöl gehandelt habe. 18 Kanister zu je 30 Litern, also 540 Liter, seien dabei sichergestellt worden, die der Arbeitskollege G. Kläger erhalten habe. Es sei allerdings auch verwertbares Dieselöl beschlagnahmt worden, das der Arbeitskollege G. im Auftrag der Firma R. bereits gefiltert hatte. Hierbei handele es sich um zirka 30 bis 35 Kanister. Letztlich habe der Kläger G. auch aus eigenen Mitteln in L. völlig reinen Dieselkraftstoff gekauft. Hierbei handele es sich ebenfalls um 30 bis 35 Kanister. Der Kläger G. habe nämlich seit acht bis zehn Jahren für die Firma R. gearbeitet und sei zudem regelmäßig nach L. zum Einkauf von Dieselkraftstoff in zulässigen Mengen gefahren. Er habe sich so ein Depot angelegt. Es könne auch keine Rede davon sein, dass 6.640 Liter mitgenommen worden seien. Vielmehr seien lediglich 2.730 Liter in 91 Kanistern zu je 30 Litern beschlagnahmt worden. Die 3.000 Liter im Heizöltank seien an Ort und Stelle verblieben.

Der Kläger hat in erster Instanz auch die Auffassung vertreten, dass es von entscheidender Bedeutung sei, um welche Dieselart es sich gehandelt habe, weil in keinem einzigen Fall Diesel unmittelbar von den Zapfsäulen der Tankstelle getankt und umgefüllt worden sei. Bei der Interessenabwägung müsse ferner beachtet werden, dass die Beklagte zweifellos keinen wirtschaftlichen Schaden erlitten habe, und dass kein Verstoß gegen besondere Anweisungen durch den Kläger begangen worden sei. Vielmehr habe ein langjähriges störungsfreies Arbeitsverhältnis vorgelegen.

Darüber hinaus hat der Kläger die Ansicht vertreten, dass die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten worden sei. Die Durchsuchung habe am 7.6.2010 stattgefunden. Der Kläger sei ab dem 8.6.2010 freigestellt worden, so dass keineswegs erst ab dem 10.6.2010 Kenntnis beim Kündigungsberechtigten bestanden habe.

Schließlich hat der Kläger in 1. Instanz die Ansicht geäußert, die Anhörung des Personalrates sei nicht ordnungsgemäß erfolgt, da dem Personalrat ein unrichtiger Sachverhalt mitgeteilt worden sei. Deshalb habe der Personalrat sich letztlich auch nicht geäußert, da er selbst von der Versäumung der Zweiwochenfrist ausgegangen sei. Die Anhörung sei im Übrigen nur zur außerordentlichen Kündigung, nicht jedoch zu einer ordentlichen Kündigung erfolgt. Darüber hinaus sei zwar der Personalrat bei der Beklagten, nicht aber der Betriebsrat der H. GmbH gehört worden.

Der Kläger hat in 1. Instanz beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die mit Schreiben vom 24.06.2010 erklärte Kündigung fristlos aufgelöst worden ist;

2. die Beklagte im Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu Ziffer 1 zu verurteilen, den Kläger über jeden Kündigungsstichtag hinaus weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat in 1. Instanz beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat in 1. Instanz ihre Ansicht verfolgt und dargestellt, dass ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Absatz 1 BGB zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung einer Frist gegeben sei als Folge der Entwendung von Dieselkraftstoffen. Es habe sich nämlich keineswegs nur um reine Abfallprodukte ohne wirtschaftlichen Wert für die Beklagte gehandelt. Vielmehr würden zur Instandsetzung zugesteuerte Fahrzeuge enttankt, der Inhalt der Tanks dann von der Firma A. für die H. GmbH recycelt und anschließend der gefilterte Dieselkraftstoff wieder in die enttankten Fahrzeuge gefüllt. Hieraus resultiere, dass durch Wegnahme dieses Dieselkraftstoffs ein finanzieller Schaden für die Beklagte eingetreten sei, zumal lediglich 5 % der recycelten Menge letztlich ein reines Abfallprodukt seien, welches über das Bundeswehrdienstleistungszentrum Z. kostenpflichtig von der Firma Sch. entsorgt werde. Bei der Durchsuchung habe man beim Klägers G. 6.640 Liter des noch zur Aufbereitung durch die Firma A. vorgesehenen Dieselkraftstoffes vorgefunden. Mindestens jedoch 540 Liter im Keller des Arbeitskollegen G. zuzüglich weiterer je 180 Liter im Fahrzeug des Klägers bzw. des Kollegen G. , die unstreitig der Beklagten zuzuordnen seien. Auch die Kanister, in denen sich das Dieselöl befunden habe, stünden noch im Eigentum der Beklagten. Der Kläger habe keine Berechtigung gehabt, über das Eigentum der Beklagten zu disponieren und den Kraftstoff dem Arbeitskollegen G. zu überlassen, damit dieser das Dieselöl selbst wieder verwendbar machen könne. Der Kläger habe sich bzw. einem Dritten hierdurch einen finanziellen Vorteil verschafft. Es werde auch bestritten, dass der Kläger G. für die Firma R. entsprechende Filtrierungen von verunreinigtem Dieselöl seit 8 bis 10 Jahren durchführe. Auch werde bestritten, dass der Arbeitskollege G. des Klägers über Jahre hinweg Dieselkraftstoff in L. eingekauft und im Keller letztlich deponiert gehabt habe. Man gehe von einem Diebstahl erheblicher Mengen aus. Es stelle sich dies unabhängig von Qualität und Wert als Diebstahl dar, wenn ein Arbeitnehmer fremdes Eigentum mitnehme. Erhebliche Mengen lägen nach Überzeugung der Beklagten auch bei nur 180 Litern vor. Es komme noch erschwerend hinzu, dass der Kläger gerade eine jahrelange Vertrauensstellung als für die Betriebsstoffausgabe, -verwaltung, -aufarbeitung und -entsorgung verantwortlicher Mitarbeiter missbraucht habe. Eine Abmahnung halte die Beklagte daher wegen dieser erheblichen Pflichtverletzung für entbehrlich. Darüber hinaus sei festzuhalten, dass die Darstellung der Beklagten, es handele sich nicht um reine Abfallprodukte, sich bewahrheitet habe, nachdem von den beschlagnahmten 3.383 Litern seitens der Firma A. nur 169,15 Liter als reines Abfallöl zurückgebracht worden seien, die dann durch die Firma Sch. entsorgt worden seien.

Die Zweiwochenfrist zu Kündigungserklärung nach § 626 Absatz 2 BGB sei nach Überzeugung der Beklagten eingehalten, weil erst am 10.06.2010 umfassende Kenntnis beim Kündigungsberechtigten vom Tatgeschehen bestanden habe. Vor dem 10.06. habe nur der Verdacht bestanden, der letztlich zur Durchsuchungsanordnung geführt habe.

Die Anhörung des Personalrates sei nach Überzeugung der Beklagten ordnungsgemäß durchgeführt. Insoweit seien zu hohe Mengenangaben unbeachtlich, auch sich als falsch herausstellende Angaben der Qualität des mitgenommenen Materials seien unbeachtlich. Selbst geringere Mengen und schlechtere Qualität stellten nach Überzeugung der Beklagten einen Diebstahl dar. Richtig sei allerdings, dass die Kanister selbst nicht Gegenstand der Anhörung gewesen seien.

Das Arbeitsgericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 14.11.2011 (vgl. Bl. 184 - 185 d. A.) Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugen G., W., S1., T., R1. sowie S2 und H1. Insoweit wird auf den Inhalt des Kammerterminprotokolls vom 14.11.2011 (Bl. 183 - 203 d. A.) verwiesen.

Das der Klage stattgebende Urteil 1. Instanz vom 09.12.2011 (vgl. Bl. 239 - 257 d. A.) stützt sich im Wesentlichen auf folgende Überlegungen.

Die außerordentliche Kündigung vom 24.06.2010 hat das Arbeitsgericht allerdings in Anwendung von § 34 TVöD i. V. m. § 626 Absatz 1 BGB letztlich als unwirksam bewertet, so dass eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch diese Kündigung nach den Ausführungen im Urteil nicht eingetreten sein soll. Nach Feststellungen des Arbeitsgerichts liegen zwar arbeitsrechtliche Pflichtverletzungen vor, weil unstreitig Kanister mit Dieselkraftstoff, welcher Qualität auch immer, der nicht im Eigentum des Klägers stand, vom Gelände der Beklagten gemeinschaftlich mit dem Kollegen G. entfernt worden ist. Allerdings sei gerade kein Beweis gelungen, dass es sich hierbei um einen Diebstahl von 6.640 Litern Dieselkraftstoff gehandelt habe. Der Zeuge R. habe nachvollziehbar ausgeführt, dass seit 10 Jahren der Kläger nicht mehr verwertbares Altdieselöl zur Verfügung gestellt erhalte, um sich dies für den eigenen Gebrauch zu filtern. So spare nämlich nach den Ausführungen des Zeugen R. die Firma R. selbst einen Teil der Entsorgungskosten. Ferner habe die Beweisaufnahme durch Einvernahme der Zeugen S2 und H1 nachvollziehbar ergeben, dass es keine Schutzbehauptung des Klägers G. sei, wonach dieser seit Jahren in L. Dieselkraftstoff einkaufe. Beide Zeugen berichteten davon, dass seit vielen Jahren 1- bis 2-mal im Monat eine Fahrt des Klägers G. nach L. stattfinde, an denen sie selbst beteiligt seien. Nach Angaben des Zeugen S2 nehme der Kläger G. immer einen Kanister mit, den er mit Dieselkraftstoff befülle, um ihn letztlich bei sich zu Hause zu deponieren. Er selbst habe in der Garage im Anwesen des Klägers G. mehrere blaue Plastikkanister gesehen. Der Kläger G. des Parallelrechtstreites habe ihm gegenüber angegeben, dass er Altöl von irgendeiner Firma recycle.

Demgegenüber hätten die von der Beklagten benannten Zeugen S1 , W. und T. keinerlei Ausführungen über die konkreten Tatvorwürfe aus eigener Anschauung machen können. Sie hätten lediglich den eigentlichen Recyclingvorgang geschildert in übereinstimmender Angabe. Danach hätten sie Vermutungen angestellt, in ihren Aussagen, ob und auf welche Art der Kläger zusammen mit dem Kollegen G. in der Lage gewesen wären, sich den Dieselkraftstoff bzw. recyclingfähiges Diesel bzw. nicht mehr recyclebares Abfalldiesel rechtswidrig anzueignen. Einen Nachweis, dass gemeinschaftlich mehr als 6.000 Liter Dieselkraftstoff entwendet worden seien, habe die Beklagte mit diesem Zeugen jedenfalls nicht erbringen können. Dem gegenüber habe der Zeuge T. die Aussage des Arbeitskollegen G. des Klägers letztlich untermauert, wonach die Polizei 91 Kanister beschlagnahmt habe. Der Inhalt dieser Kanister sei dann, so die Angaben des Zeugen, ohne jegliche Prüfung über den Qualitätszustand des Inhaltes in 2 Fässer geschüttet worden. Bis auf 170 Liter habe es sich dabei um recyclingfähigen Dieselkraftstoff gehandelt.

Der Beklagten sei es ausweislich der Urteilsbegründung auch verwehrt, ihren Sachverhalt zu wechseln bzw. einen Übergang auf eine Verdachtskündigung mit Anhörung des Personalrates seiner Tatkündigung vorzunehmen. Am 18.06.2010 sei der Personalrat zu einem ganz konkreten Tatvorwurf angehört worden, so dass eine subjektive Determinierung stattgefunden habe. Im Verlauf des Rechtsstreites sei nun ein Übergang zu verzeichnen gewesen auf den Vorwurf, der Kläger habe mindestens 540 Liter zuzüglich weiterer 180 Liter zur Wiederaufbereitung vorgesehenen Altdieselkraftstoffs gemeinsam und fortgesetzt mit dem Kollegen G. entwendet. Darin sieht das Arbeitsgericht gegenüber dem Vorwurf des Diebstahls von 6.640 Litern ein aliud.

Falls man es nicht als einen Kündigungssachverhalt werten könne, so sei jedenfalls die Interessenabwägung zu beanstanden. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme sei nur die Prüfung möglich, die klägerseitig zugestandene Entwendung von Altdiesel in weitaus geringeren Mengen, als von der Beklagten ursprünglich behauptet, einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 BGB, § 34 Absatz 2 TVöD darstelle. Von der objektiven Seite sei zu verzeichnen, dass die Mitnahme von zu entsorgenden Gegenständen grundsätzlich nicht gestattet gewesen sei. Die Beweisaufnahme habe dabei nicht ergeben, dass der Kläger durch sein Verhalten den Interessen der Beklagten bewusst zuwider gehandelt haben soll. Von der subjektiven Seite sei zu beachten, dass beim Kläger die Annahme vorherrschte, der Beklagten Entsorgungskosten zu ersparen, so dass keine Einwendungen zu erwarten gewesen seien gegen die Mitnahme von Abfalldiesel. Mangelndes Unrechtsbewusstsein des Klägers ergebe sich auch aus dem offenen Umgang, wonach der Arbeitskollege G. mit dem Gabelstapler die Kanister zum PKW des Klägers gebracht habe, wie auch der Abtransport durch den jeweils eigenen PKW. Besonderes Gewicht bei der Abwägung zu Gunsten des Bestandsinteresses lege das Arbeitsgericht im Rahmen der Interessenabwägung jedoch darauf, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers G. 36 Jahre störungsfrei verlaufen sei und dass des Kollegen K. 29 Jahre. Ferner müsse zu Gunsten des Klägers Berücksichtigung finden, dass das sogenannte Abfalldiesel ohne wirtschaftlichen Wert für die Beklagte gewesen sei, da diese Art des Abfalls durch eine Fremdfirma kostenpflichtig hätte entsorgt werden müssen.

Die Beklagte und Berufungsklägerin führt in 2. Instanz an, dass ihrer Ansicht nach ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung im Sinne des § 626 Absatz 1 BGB bei Ausspruch der Kündigung am 24.6.2010 zu ihren Gunsten vorgelegen habe. Entgegen der Einlassung des Klägers wie auch des Prozessvorbringens, wonach er mehrfach wiederholt habe, dass ein Diebstahl nicht erfolgt sei und er auch der Meinung sei, nichts Unrechtes getan zu haben, weil zur Entsorgung bereit stehendes Material von ihm mitgenommen worden sei, was letztlich sogar einen Vorteil für den Arbeitgeber durch Einsparung von Entsorgungskosten mit sich gebracht habe, ist die Beklagte der Überzeugung, dass von einer erheblichen Pflichtverletzung im Sinne eines vollendeten Diebstahls ausgegangen werden könne. Hierbei müsse davon ausgegangen werden, dass dem Kläger bekannt gewesen sei, dass er auch zur Entsorgung bestimmte Gegenstände nicht ohne eine Erlaubnis auf dem Dienstwege einfach vom Betriebsgelände hat entfernen und an sich nehmen dürfen zur eigenen Verwendung. Hierüber existieren zum Einen eine Verfahrensanweisung über 1. die Mitnahme/Erwerb von ausgesondertem/unbrauchbaren Material/Gerät und 2. leihweise Überlassung von Gerät/Maschinen der Standortverwaltung S.W. vom 30.4.1999 im Sachgebiet IV (vgl. Bl. 298 d. A. = Bl. 329 d. A.). Dort sei unter Ziffer 1 unter anderem Folgendes bestimmt:

Material/Gerät, für das kein Erlös zu erzielen ist und dessen Entsorgung Kosten verursacht, kann unentgeltlich an Bedienstete abgegeben werden. Für die Mitnahme ist die Erteilung einer schriftlichen Genehmigung durch den Bezirksverwalter beim SysInstZentr 860/Servicebereich B. erforderlich.

Ferner wird in dieser Verfahrensanordnung auch festgehalten, dass Verstöße gegen vorgenannte Regelungen den Straftatbestand des Diebstahls darstellen und arbeitsrechtliche Maßnahmen bis hin zur Kündigung zur Folge haben können. Diese Verfahrensanordnung sei seit dem 22.02.2001 als Aushang im Werk S.W. für jedermann einsehbar. Insoweit habe man sich vergewissert, dass auch im Jahr 2012 der Aushang entsprechend am Büro/Lagergebäude der Sammelstelle ca. 70 - 80 Meter vom Lagerort der zu recycelnden Dieselkraftstoffbehälter noch vorhanden sei. Darüber hinaus gebe es zum Materialwesen Bestimmungen über das Aussondern und Verwerten von Material der Bundeswehr (AVB) vom 30.09.2004 in der Neufassung (in VMBl 2004 Nr. 7 Seite 130 - 146 = Bl. 281 - 297 d. A. = Bl. 312 - 328 d. A.). Dort sei unter der Ziffer 4.3.4 unter anderem bestimmt, dass unentgeltliche Abgaben ausschließlich auf schriftlichen Antrag im schriftlichen Verfahren abzuwickeln sind (vgl. Bl. 290 d.A. = Bl. 321 d. A.). Diese Vorschriften zählten nach Darstellung der Beklagten zum Kernwissen der Mitarbeiter. Auch der Kläger G. habe als Zeuge im Rechtsstreit des Klägers am 14.11.2011 letztlich angegeben, dass er über dieses Wissen verfüge, da er dort erklärt habe, dass ihm bekannt sei, dass es hierzu einer schriftlichen Genehmigung bedurfte, dass er jedoch keine Genehmigung für die Mitnahme dieses Altöls bzw. Drecks gehabt habe (vgl. Bl. 194 d. A.). Der Kläger selbst hat als Zeuge im Parallelprozess des Kollegen G. bei seiner Vernehmung angegeben, nicht auf die Idee gekommen zu sein, jemanden zu fragen, ob sein Handeln auch in Ordnung ist. Obwohl der Kläger es aus Sicht der Beklagten gewusst habe oder aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit hätte wissen müssen, dass sein Handeln mit einer Kündigung bedroht werde, habe er dennoch über einen längeren Zeitraum in mehreren Tathandlungen den in Rede stehenden Kraftstoff sich bzw. für einen angeeignet. Von einem fehlenden Unrechtsbewusstsein könne deshalb nach Meinung der Beklagten und Berufungsbeklagten nicht ausgegangen werden. Es stehe nach Überzeugung der Beklagten hier also nicht das „ob“ der Begehung eines Eigentumsdeliktes in Frage, sondern lediglich werde über den Umfang/Menge sowie die Qualität/die Brauchbarkeit des entwendeten Materials gestritten. Der Kläger G. habe die wiederholte Begehung eingeräumt, in dem er davon sprach, dass sein Handeln 4-5 mal im Laufe der Zeit vorgekommen sei (vgl. Bl. 191-195 d.A. - Zeugenaussage). Der Kläger G. habe darüber hinaus eingeräumt, dass jedenfalls 540 Liter entnommen worden seien (vgl. Bl. 81 d. A. auf Seite 3 des Schriftsatzes 01.03.2011 – 2 Sa 6/12). Darüber hinaus habe es in der Zeit vom 29.04.2010 bis 07.06.2010 Beobachtung von allein 4 Vorgängen gegeben. Weitere je 180 Liter seien in Fahrzeugen der beiden Kläger sichergestellt worden. Allein schon dieser vom Kläger selbst eingeräumte Tatbestand erfülle die Voraussetzung, dass dieser Grund ein „an sich geeigneter“ wichtiger Grund im Sinne des § 626 Absatz 1 BGB ist. Die Beklagte ist der Überzeugung hinsichtlich der Abwägung beiderseitiger Interessen zur außerordentlichen Kündigung letztlich berechtigt gewesen zu sein.

Die Beklagte ist hinsichtlich der ausgesprochenen Tatkündigung der Überzeugung, dass eine chemisch korrekte Bezeichnung als Dieselkraftstoff verwandt wurde, unabhängig davon welcher Qualität das Dieselöl letztlich zuordnen lasse, welches vom Kläger im Zusammenwirken mit dem Kläger des Parallelverfahrens vom Betriebsgelände mitgenommen wurde. Auch die Frage der Angabe einer angeblich exakt definierten Menge von entwendetem Dieselöl könne die Wirksamkeit der Kündigung nach Überzeugung der Beklagten nicht zu Fall bringen, da die Mengenangabe mit 6.640 Litern lediglich in Klammern erfolgt sei. Es sei vielmehr abwegig im Falle der Entwendung von „nur ein paar hundert Litern“ anzunehmen, dass die Entscheidung der Beklagten als Arbeitgeberin gegen die Kündigung ausgefallen wäre oder dass die Interessenabwägung zu einem anderen Ergebnis geführt hätte.

Es liege hier die mehrfache Begehung eines Eigentumsdeliktes zu Lasten des Arbeitgebers vor. Auch bei langjähriger vorhergehender Beschäftigung sei damit das Vertrauen unheilbar zerstört und eine fristlose Kündigung berechtigt. Beim Kläger komme zu dessen Lasten bei einer Interessenabwägung auch die besondere Vertrauensstellung, die er als Verantwortlicher im Tankstellenbereich hinzu. Dies gelte auch bei Sachen von erkennbar geringem Wert. Insoweit stehe das Urteil des Arbeitsgerichtes hier letztlich im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes.

Die Beklagte habe allerdings dem Ergebnis der Beweisaufnahme in erster Instanz wie auch der Bewertung dieses Ergebnisses im Urteil des Arbeitsgerichts dadurch Rechnung getragen, dass nunmehr bei unverändertem Kündigungsentschluss im Rahmen der vorsorglichen Anhörung des Personalrats vom 6.3.2012 die veränderte Situation hinsichtlich der geringeren als der ursprünglichen angenommen Mengen des entwendeten Kraftstoffes wie auch die geringer Qualität dieses Kraftstoffes mitgeteilt worden war, nachdem Seitens des Personalrats keine Stellungnahme hierzu abgegeben worden war, habe man mit Schriftsatz vom 12.4.2012 die Kündigung wiederholt.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt:

1. In Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage kostenpflichtig abzuweisen.

2. Den Hilfsantrag aus dem Schriftsatz der Klägervertretung vom 7.5.2012 zurückzuweisen.

Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,

1. Die Berufung zurückzuweisen;

2. hilfsweise festzustellen, dass die im schriftsätzlichen Vortrag im Schriftsatz vom 12.4.2012, Seite 8 unter III eventuell ausgesprochene Kündigung das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat.

Der Kläger und Berufungsbeklagte ist der Überzeugung, dass die Kündigung vom 24.6.2010 das Arbeitsverhältnis nicht wirksam habe beenden können, da ein Tatnachweis bezüglich der zirka 6.640 Litern nicht erbracht sei. Das Kündigungsschreiben stelle auf die Erheblichkeit der Menge ab und verwende den Begriff des Dieselkraftstoffs, obwohl es sich lediglich um Abfalldiesel gehandelt habe. Darüber hinaus sei bei dem Kläger ein Unrechtsbewusstsein nicht vorhanden. Hinsichtlich des in zweiter Instanz neu eingeführten Sachvortrages bezüglich des Aushangs von Verfahrensrichtlinien werde Verspätung eingewandt. Diese Bestimmungen zur Aussonderung und zum Verwerten von Material bei der Bundeswehr seien dem Kläger im Übrigen nicht bekannt. Eine entsprechende Unterrichtung oder gar ein Hinweis des Klägers auf die Existenz sei nicht erfolgt. Der Kläger habe sich im Betrieb darüber informiert, wonach diese Regelungen gerade nicht allgemein bekannt seien. Abgesehen davon habe sich an der Sammelstelle für Verwertungsgut und sonstiger Abfälle gerade kein Aushang befunden, dies sei auch im Kalenderjahr 2012 nicht der Fall gewesen an dem besagten Büro und Lagergebäude. Entsprechend den Angaben des Klägers im Rahmen des Kammertermins vom 12.9.2012 befinde sich ein solcher Aushang in einem für die Beschäftigten an der Sammel- und Verwertungsstelle normal nicht begangenem Raum. Auch habe der stellvertretende Betriebsratsvorsitzende in einem Telefonat auf Vorhalt der entsprechenden Textpassagen durch den Klägervertreter erklärt, dass ihm diese Passagen völlig neu seien. Er könne allerdings nicht ausschließen, dass er sie vielleicht irgendwann einmal, sollten sie existieren, gesehen hat.

Es sei demnach keineswegs unstreitig, dass ein Eigentumsdelikt zu Lasten des Arbeitgebers des Klägers vorliege. Zumal eine strafgerichtliche Verurteilung des Klägers nicht gegeben sei. Es komme aus Sicht des Klägers und Berufungsbeklagten vielmehr auf die Beantwortung der Fragen an :

- Wer ist Eigentümer des Materials, welches der Kläger in dem von ihm eingeräumten Umfang an sich genommen hat?

- Liegt darin ein Diebstahl - wenn ja zu wessen Lasten?

- Welche tatsächliche Menge wurde gegebenenfalls entwendet?

- Wurde Dieselkraftstoff in Tankstellenqualität oder zum Recyceln bereitgestelltes aus Fahrzeugen abgezapftes Altdiesel oder aber Abfalldiesel, also das Produkt welches nach dem Recyclingvorgang als unbrauchbar aussortiert wurde gegebenenfalls entwendet?

Hierfür trage nach Überzeugung des Klägers und Berufungsbeklagten die Beklagte die alleinige Darlegungslast inklusive des Vortrages des Fehlens eines Rechtfertigungsgrundes. Die Beklagte habe sich im Kündigungsschreiben wie auch bei der vorherigen Anhörung des Personalrates sowohl hinsichtlich der Menge wie auch der Qualität festgelegt und könne nun nicht zur Begründung der ersten Kündigung umschwenken.

Auch die subjektive Seite des Eigentumsdeliktes sei nach Meinung des Klägers und Berufungsbeklagten nicht erfüllt, da der Kläger sich hinsichtlich seines Verhaltens am tatsächlichen Verhalten der H. GmbH beziehungsweise der Beklagten orientiert habe. Der Kläger habe die Annahme gehabt, es handele sich um „unbrauchbaren Dreck“ der kostenpflichtig zu entsorgen gewesen sei. Insoweit habe das Arbeitsgericht völlig zu Recht angenommen, dass es sich um einen neuen Sachverhalt handele, wenn nunmehr von 540 Liter zuzüglich je 180 Liter Altdiesel ausgegangen werde, der letztlich auch nicht rechtzeitig dem Personalrat zur Anhörung vorgelegt worden sei. Im Rahmen der Abwägung der Interessen und Gesamtumstände sei von Bedeutung, was, wie viel und wem etwas gestohlen worden sei. Hierbei müsse zugunsten des Klägers und Berufungsbeklagten die 36-jährige Tätigkeit des Klägers G. beziehungsweise die 29-jährige Tätigkeit des Klägers K. in die Waagschale zugunsten der Kläger geworfen werden. Der Kläger gehe auch davon aus, dass es hier wegen Vorliegens eines steuerbaren Verhaltens ohne vorherige Abmahnung selbst bei Verletzungen im Vertrauensbereich nicht gerechtfertigt sein könne, unmittelbar eine außerordentliche Kündigung auszusprechen. Die Beklagte hätte den Kläger auf die bestehende Regelung hinweisen können und als milderes Mittel auch hinweisen müssen.

Die Beklage und Berufungsklägerin könne nach Überzeugung des Klägers und Berufungsbeklagten keine Möglichkeit haben aus der ausgesprochenen Tatkündigung nunmehr unterschwellig eine Verdachtskündigung zu machen, in dem nach so langer Zeit der Tatkündigung eine Verdachtskündigung nachgeschoben werde. Die Zweiwochenfrist sei nach Überzeugung des Klägers hier nicht gewahrt. Zudem fehle es an der förmlichen Einladung des Klägers unter Angabe des Gegenstandes eines solchen Gespräches, zu einem Gespräch in welchem der Kläger zu dem Verdacht angehört werde.

Das Arbeitsgericht habe einige Aspekte in seiner Entscheidung nicht gewürdigt. Zum einen sei das Material, welches zum Recycling bereitgestellt worden sei, nicht im Eigentum der Beklagten gewesen. Der Betriebsrat der H. GmbH sei nicht angehört worden. Darüber hinaus sei die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB bei der ersten Kündigung vom 24.6.2010 schon nicht eingehalten gewesen. Darüber hinaus gehe ganz offensichtlich auch die Beklagte selbst nicht von der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung aus, da dem Kläger die Wiederaufnahme der Arbeit ermöglicht worden sei. Allerdings sei der Kläger infolge eines Arbeitsunfalls derzeit noch arbeitsunfähig. Im Rahmen einer Interessenabwägung hätte die Beklagte aus Sicht des Klägers und Berufungsbeklagten über ein Ausscheiden unter Heranziehung von Regelungen aus dem TVUmBw ebenfalls nachdenken können.

Im Hinblick auf den weiteren Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften in erster und zweiter Instanz, das Beweisaufnahmeprotokoll vom 14.11.2011 und das Urteil vom 9.12.2011 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Beklagten und Berufungsklägerin ist auch begründet, weil der Beklagten bei Ausspruch der außerordentlichen Kündigung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist vom 24.6.2010 ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB i.V.m. § 34 Abs. 2 TVöD -AT zur Seite gestanden hat, der es der Beklagten unzumutbar gemacht hat, an dem Arbeitsverhältnis weiter festzuhalten, auch nicht bis zur fiktiv anzuwenden längst möglichen ordentlichen Kündigungsfrist für ordentlich nicht mehr kündbare Mitarbeiter des öffentlichen Dienstes gemäß § 34 Abs. 1 S. 2 TVöD-AT.

I

Die Berufung der Beklagten ist ebenso zulässig wie die in zweiter Instanz seitens des Klägers eingeführte Klageerweiterung.

1. Die Berufung der Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 2 c ArbGG statthaft. Sie auch gemäß den §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. den §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form fristgerecht eingelegt und auch begründet worden.

2. Die Klageerweiterung des Klägers in zweiter Instanz wegen der im Schriftsatz vom 12.4.2012, nach Angaben des Beklagtenvertreters im Kammertermin vom 12.9.2012, ausgesprochenen Schriftsatzkündigung ist ebenfalls zulässig, da diese Kündigung erst nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils im Rahmen der Berufungsbegründung erklärt wurde.

II.

Die Berufung der Beklagten und Berufungsklägerin ist begründet, da die Kündigung vom 24.6.2010 als fristlose Kündigung wirksam war.

1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund deren dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses selbst für die Zeitspanne der Kündigungsfrist oder bis zu der Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die Prüfung erfolgt dabei in zwei Stufen. Zunächst muss geklärt werden, ob ein Grund vorliegt, der an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund darzustellen. In einer zweiten Stufe ist sodann zu prüfen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist, unter Berücksichtigung der besonderen Umstände sowie unter beiderseitiger Interessenabwägung (vgl. ständige Rechtsprechung des BAG: BAG-Urteil vom 10.6.2010 - 2 AZR 541/09 in DB 2010, 2395 - 2399, Rn. 16 bei juris; BAG-Urteil vom 26.3.2009 - 2 AZR 953/07 - in NZA-RR 2010, 516 - 518, Rn. 21 bei juris; BAG-Urteil vom 27.4.2006 - 2 AZR 386/05 - in AP-Nr. 202 zu § 626 BGB, Rn. 19 bei juris; Fischermeier in KR, 9. Auflage 2009, Rn. 83, 84 zu § 626 BGB; Müller-Glöge in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 12. Auflage München 2012, Rn. 15 zu § 626 BGB). Bei Pflichtwidrigkeiten im Leistungsbereich wie auch im Verhaltensbereich muss dem Ausspruch einer (fristlosen) Kündigung grundsätzlich eine Abmahnung vorausgehen, ehe im Wiederholungsfall das Arbeitsverhältnis wirksam durch Kündigung beendet werden kann (vgl. Müller-Glöge in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 12. Auflage München 2012, Rn. 27 zu § 626 BGB; Dörner in Ascheid/Preis/Schmidt, Großkommentar zum Kündigungsrecht, 3. Auflag München 2007, Rn. 84 zu § 626 BGB). Dies gilt nach der neueren Rechtsprechung grundsätzlich auch für den Vertrauensbereich (vgl. Wank in Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht - Band I, 3. Auflage München 2009, Rn. 62 zu § 98 m.w.N., so auch soweit steuerbares Verhalten und die Erwartung der Wiederherstellbarkeit des Vertrauens berechtigt ist: Hunold, die Rechtsprechung zur Abmahnung und Kündigung bei Vertrauensstörungen im Vertrauensbereich, NZA-RR 2003, Seite 57 - 65, 57 und 58 m.w.N.). Diese Vorschaltung einer Pflicht zur vorherigen Abmahnung und des Abwartens mit einem Kündigungsausspruch bis zum Eintritt eines Wiederholungsfalles ist Ausfluss des ultima ratio - Gedankens (vgl. Müller-Glöge in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 12. Auflage München 2012, Rn. 24 zu § 626 BGB). Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses soll immer die letzte Möglichkeit der Reaktion des Arbeitgebers bleiben, wenn zuvor mildere Mittel eine Korrektur eines Fehlverhaltens nicht wirksam die Zukunft haben einleiten können. Die Verpflichtung zur Abmahnung bei besonders schwerwiegenden Pflichtverstößen kann ausnahmsweise dann entbehrlich sein, wenn im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände eine Abmahnung als nicht Erfolg versprechend angesehen werden kann (vgl. BAG-Urteil vom 23.6.2009 - 2 AZR 532/08 - in NZA-RR 2009, 622 - 624, Rn. 31 bei juris; Müller-Glöge in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 12. Auflage München 2012, Rn. 28 zu § 626 BGB).

2. Die Kündigung vom 24.6.2010 wurde ausweislich der Darstellung der Beklagten als Tatkündigung ausgesprochen. Eine Tatkündigung stellt einen eigenständigen Kündigungsgrund gegenüber einer Verdachtskündigung dar (vgl. u.a. BAG-Beschluss vom 23.4.2008 - 2 ABR 71/07 - in ZTR 2008, 630 - Rn. 24 bei juris: BAG-Urteil vom 13.9.1995 - 2 AZR 587/94 - in BB 1005, 2655 - 2657 - Rn. 27 bei juris; BAG-Urteil vom 3.4.1986 - 2 AZR 324/85 - in NZA 1986, 677 - 679 Rn. 28 bei juris). Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber eine begangene arbeitsvertragliche Pflichtverletzung oder die Erfüllung eines Straftatbestandes für gegeben erachtet aus der Auswertung des von ihm ermittelten Sachverhaltes. Eine Tatkündigung setzt im Unterschied zur Verdachtskündigung zu ihrer Wirksamkeit nicht notwendig voraus, dass der Arbeitgeber den vom Tatvorwurf betroffenen Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung anhört (vgl. u.a. BAG-Urteil vom 13.9.1995 - 2 AZR 587/94 - in BB 1995, 2655 - 2657 - Rn. 27 bei juris). Es wird hier ja nicht nur der Verdacht einer Pflichtverletzung oder der Verdacht der Begehung einer Straftat zum Anlass der Kündigung genommen, so dass die Entscheidung zur Kündigung auch nicht als eine Art Vorverurteilung unter Missachtung der Unschuldsvermutung nach Artikel 6 Menschenrechtskonvention (MRK) gewertet könnte.

3. Ist eine Kündigung bereits ausgesprochen, kann der Kündigende auch noch später seinen Vortrag durch Benennung weiterer Kündigungsgründe ergänzen oder auch ersetzen, soweit diese Gründe objektiv bereits zum Zeitpunkt der Ausübung des außerordentlichen Kündigungsrechts bestanden haben, und zwar losgelöst davon, ob die Existenz dieser nunmehr nachgeschobenen Gründe dem Kündigenden zum damaligen Zeitpunkt bereits bekannt gewesen sein oder nicht (vgl. BAG-Urteil vom 6.9.2007 - 2 AZR 264/06 - in AP Nr. 208 zu § 626 BGB - Rn. 21 bei juris m.w.N.; Müller-Glöge in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 12. Auflage München 2012, Rn. 55, 56 sowie 230 zu § 626 BGB). Jedenfalls ist ein Nachschieben von Gründen, die erst nach Zugang der Kündigungserklärung entstanden sind allerdings nicht zulässig (vgl. Müller-Glöge in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 12. Auflage München 2012, Rn. 55 zu § 626 BGB). Um Gründe, die zwar schon zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung Bestand gehabt haben, wirksam im Verlauf eines Kündigungsschutzprozesses zur Verstärkung der Argumentation nachschieben zu können, müssen aber auch die weiteren Voraussetzungen, wie etwa die Anhörung des für den Betrieb zuständigen Betriebsrats oder im Fall der Verdachtskündigung, sofern es sich um weitere Verdachtsmomente handelt, die vorherige Anhörung des zu Kündigenden zu den neuen Ermittlungsergebnissen, erfüllt sein.

4. Ein Wechsel von einer vom Arbeitgeber ausgesprochenen Tatkündigung zu einer nunmehr auf den Verdacht einer groben Pflichtverletzung oder Begehung einer Straftat, wenn sich durch Beweisaufnahme und/oder die Einlassung des Arbeitnehmers ergeben hat, dass die Tatbegehung nicht gegeben ist, jedoch der Verdacht der Tatbegehung oder groben Pflichtverletzung sich abzeichnet, ist jedoch wegen der unterschiedlichen Qualität und des daher unterschiedlichen Streitgegenstandes zwischen Tatkündigung und Verdachtskündigung sowie der unterschiedlichen Voraussetzungen und Anforderungen bezüglich der Aufklärung „Pflicht zur vorherigen Anhörung des Arbeitnehmers“ und Beteiligungspflichten hinsichtlich des Betriebs- oder Personalrates nicht mehr ohne weiteres „in Einzelfällen auch gar nicht“ möglich; ein zulässiges Nachschieben von Gründen liegt darin jedenfalls nicht (vgl. Berkowsky im Münchener Kommentar zum Arbeitsrecht, 3. Auflage München 2009, Rn. 5 zu § 119; Preis in Staudinger, BGB-Kommentar Neubearbeitung 2011, Rn. 224 zu § 626 BGB; Schulte in Moll, Münchener Anwaltshandbuch zum Arbeitsrecht, 2. Aufl. München 2009, Rn. 67 zu § 44; BAG-Urteil vom 3.4.1986 - 2 AZR 324/85 - in NZA 1986, 677 - 679 - Rn. 28 bei juris). Hat der Arbeitgeber den Betriebsrat zunächst zu einer Tatkündigung angehört, und will er (nachträglich) die Kündigung auch auf den Verdacht einer Vertragsverletzung oder den Verdacht des Begehens einer Straftat stützen, muss er eine weitere Kündigung aussprechen, für die eine erneute Anhörung des Betriebsrates erforderlich ist, da insoweit darin sonst ein unzulässiges Nachschieben von Kündigungsgründen liegen würde (vgl. Koch in Ascheid/Preis/Schmidt Kündigungsrecht, 4. Auflage, München 2012, Rn. 128 zu § 102 BetrVG; BAG-Beschluss vom 23.4.2008 - 2 ABR 71/07 - in ZTR 2008, 630 - Rn. 24 bei juris). Dies gilt jedenfalls dann, wenn dem Arbeitgeber der Kündigungssachverhalt, d.h. die gegenüber dem Arbeitnehmer bestehenden Verdachtsmomente zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs bereits bekannt waren (vgl. KR-Etzel, 9. Aufl. 2009, Rn. 64 b und 185 b zu § 102 BetrVG; Koch in Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 4. Aufl. München 2012, Rn. 128 zu § 102 BetrVG; BAG-Beschluss vom 23.4.2008 - 2 ABR 271/07 - in ZTR 2008, 630 - Rn. 24 bei juris). Insoweit wäre dann auch neben der Anhörung des Betriebsrates/Personalrates die Anhörung des betroffenen Arbeitnehmers zu den nunmehr geäußerten Verdachtsmomenten erforderlich; dies gilt jedenfalls dann, wenn der betroffene Arbeitnehmer sich zu diesen Vorwürfen streitig eingelassen hat (vgl. Küttner/Röller in Küttner, Personalbuch, 19. Auflage München 2012, Rn 2 zum Stichwort Verdachtskündigung unter A. Arbeitsrecht; BAG-Urteil vom 13.9.1995 - 2 AZR 587/94 - in BB 1995, 2655 - 2657 - Rn. 29 bei juris).

5. Auf den konkreten Fall übertragen führt das Zusammenspiel all dieser Aspekte unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien letztlich dazu, dass für die Kündigung vom 24.6.2010 vom Vorliegen eines wichtigen Grundes zur außerordentlichen Kündigung ohne Einhaltung einer Frist i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB i.V.m. § 34 Abs.2 TVöD ausgegangen werden kann.

a) Die nachgewiesene oder sogar unstreitige Wegnahme von nicht im Eigentum des Arbeitnehmers wohl aber im Eigentum des Arbeitgebers oder aber im Eigentum eines Dritten stehenden beweglichen Sachen, die sich im Einsatzbereich des Arbeitnehmers befindet, mit dem Ziel, sich diese „wenn auch nur vorübergehend“ anzueignen, und damit den Berechtigten auf Dauer zu enteignen, stellt ohne Eintreten von Rechtfertigungsgründen (z.B. Eigentumsaufgabe durch den Berechtigten; Einwilligung des Berechtigten etc.) in der Regel einen an sich geeigneten wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB dar. In solchen Fällen ist es dem Arbeitgeber dann auch meistens nicht zuzumuten, das Arbeitsverhältnis auch nur für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist aufrechtzuerhalten (vgl. Müller-Glöge in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 12. Auflage München 2012, Rnrn. 94 und 95 zu § 626 BGB m.w.N. aus der Rechtsprechung).

b) Hier hat die Auswertung der Einlassung des Klägers i.V.m. der durchgeführten Beweisaufnahme in erster Instanz ergeben, dass der Kläger und sein früherer Arbeitskollege zumindest bereits aus dem Aufbereitungsvorgang bei der Firma A. zurückgekommenen und der umweltgerechten Entsorgung zuzuführenden Abfall-Dieselkraftstoff in nicht unerheblicher Menge ohne Einwilligung oder Genehmigung des Berechtigten vom Betriebsgelände der H. GmbH entfernt und einer anderen „im Wesentlichen eigenen“ Verwendung unter Ausschluss des Berechtigten auf Dauer zugeführt haben, beziehungsweise haben zuführen wollen. Es ist hinsichtlich der Qualität des gemeinschaftlich vom Betriebsgelände der H. GmbH entfernten Dieselöls der Beklagten und Berufungsklägerin weder der Nachweis gelungen, dass es sich um reinen beziehungsweise wieder aufgearbeiteten Diesel-Kraftstoff gehandelt hat, der zum Zwecke eigener Verwendung vom Kläger und seinem früheren Arbeitskollegen an sich genommen worden war. Noch ist der Beweis in erster Instanz dahingehend gelungen, dass es sich bei dem abtransportierten Dieselkraftstoff um einen Kraftstoff gehandelt hat, der nach Ablauf von gewissen Betriebsstunden beziehungsweise nach Ablauf einer gewissen Kilometerleistung aus Militärfahrzeugen abgelassen worden war und nunmehr zur Filterung und Aufarbeitung auf dem Betriebsgelände der Arbeitsstelle des Klägers gesammelt bereitgestellt worden war.

aa) Wie das Arbeitsgericht in seinem Urteil bereits festgestellt hat, steht nach Durchführung der Beweisaufnahme fest, dass Kanister mit Dieselöl, mit allerdings nicht mehr feststellbarer Qualität, vom Betriebsgelände der H. GmbH vom Kläger G. (2 Sa 6/12 des Landesarbeitsgerichts Saarland) gemeinschaftlich durch unterstützende Handlungen des Klägers K. (2 Sa 7/12 des Landesarbeitsgerichts Saarland) ohne vorherige Nachfrage bei einem Vorgesetzten bzw. ohne Vorliegen einer (schriftlichen) Erlaubnis entfernt worden waren. Hierbei hat das Arbeitsgericht herausgearbeitet, worauf letztlich verwiesen werden kann, dass der vernommene Zeuge R. die Darstellung des Klägers G. bestätigt hat, wonach er als weder mit der H. GmbH noch mit der Beklagten in Vertragsbeziehungen stehender Unternehmer dem Kläger G. seit mehr als zehn Jahren Dieselkraftstoff mit Verunreinigungen anliefere, damit der Kläger mit seiner Filteranlage die Verunreinigungen herausfiltern könne. Dies habe – so der Zeuge R. - den Vorzug, dass das restlich verbleibende Abfall-Diesel nur noch in deutlich geringerer Menge zu entsorgen war. Auch der weitere Vortrag des Klägers hat sich insoweit durch die Beweisaufnahme bestätigt, als die beiden Zeugen S2 und H1 ausgesagt haben, dass sie regelmäßig an Tank- bzw. Einkaufsfahrten des Klägers G. nach L. teilgenommen haben. Diese Fahrten habe der Kläger entsprechend den Aussagen der Zeugen dann genutzt um Dieselkraftstoff in von zuhause mitgeführten Kanistern einzufüllen und wieder nach dort mitzubringen aus Luxemburg. Auch ist dem Arbeitsgericht darin zu folgen, dass die seitens der Beklagten genannten Zeugen S1 , W. und T. keinerlei Angaben gemacht haben zum konkreten Ablauf der Tatvorwürfe gegenüber dem Kläger. Sie haben lediglich eine Schilderung des bei der H. GmbH beziehungsweise der Beklagten üblichen Recyclingvorgangs (Firma A. ) bis hin zur Entsorgung des Abfall-Diesels (Firma Sch. ) geben können. Dabei ist gerade im Hinblick auf die mögliche Beweisführung für die Beklagte die Aussage des Zeugen T. von besonderer Bedeutung zu Lasten der Aufklärung bezüglich der Qualität des vom Kläger G. gemeinschaftlich mit dem Kläger K. vom Betriebsgelände der H. GmbH entfernten Dieselkraftstoffs. Der Zeuge T. hat bestätigt, dass eine Zuordnung der 91 beschlagnahmten Kanister mit Dieselöl zu deren Herkunft wie auch eine Einordnung in eine bestimmte Qualitätskategorie durch das eigene Verhalten der Mitarbeiter der H. GmbH - beziehungsweise der Beklagten zurechenbar – objektiv unmöglich gemacht worden ist, da ohne jegliche Prüfung des Inhaltes der beschlagnahmten Kanister deren Inhalt wahllos in zwei Fässer geschüttet worden sei. Insoweit ist auch der physikalischen Darstellung des Klägers nicht zu widersprechen, dass bei Kanistern mit Dieselkraftstoff verschiedener Qualitäten, die einige Zeit stillgestanden und geruht haben, ein Absetzvorgang dazu führt, dass selbst bei stark verunreinigtem Dieselkraftstoff die obere Schicht als normales Diesel wahrgenommen wird, ohne dass man durch nähere Untersuchung erkennen kann, ab welcher Tiefe bereits eine Verschlammung oder Verunreinigung vorliegt. Aufgrund des vom Zeugen T. angegebenen eigenen Handelns mit Herrn A. zusammen ist der Beklagten trotz umfänglicher Beschlagnahme zur Beweissicherung unter Einsatz von Polizei und Feldjägerkommando die Möglichkeit verloren gegangen, auch eine qualitative Zuordnung des vom Betriebsgelände der H. GmbH entfernten Dieselkraftstoffs vornehmen zu können. Für die Entscheidung muss daher wegen des Vermengvorgangs verschiedener Qualitätsstufen zu Gunsten des Klägers wie auch seines Arbeitskollegen davon ausgegangen werden, dass der Vortrag dahingehend zutreffend ist, dass es sich lediglich noch um Abfall-Diesel, welches zur endgültigen Entsorgung hätte gebracht werden sollen durch die Firma Sch. , gehandelt haben muss. Die Feststellungen bei der Durchsuchung und Beschlagnahme haben im Zusammenhang mit der Auswertung der Beweisaufnahme nämlich deutlich gemacht, dass in erheblichem Umfang dabei auch Dieselkraftstoff zur Aufbereitung in verschiedenen Stadien vorhanden gewesen sein muss, der gar nicht der Beklagten oder der Firma H. GmbH eigentumsrechtlich zuzuordnen war, weil seitens der Firma R. entsprechende Anlieferungen von verunreinigtem Diesel zur Wiederaufbereitung enthalten waren. Ebenso waren auch Kanister dabei, die Dieselkraftstoff beinhaltet haben, welchen der Kläger G. käuflich in L. erworben hat. Insoweit kann auch zugunsten der Darstellung der Beklagten nicht davon ausgegangen werden, dass tatsächlich gelungen sein soll, bei 3.383 Litern, die letztlich von der Firma A. wieder aufbereitet worden sein sollen, nur 169,15 Liter Abfall zur Entsorgung durch die Firma Sch. wieder angeliefert bekommen zu haben. Es fehlt hier der Nachweis, dass diese 3.383 Liter tatsächlich insgesamt im Eigentum der Beklagten oder der H. GmbH zuvor gestanden haben. Dieser ist wegen des Vermengvorgangs nach Beschlagnahme der Gesamtmenge des in Kanistern vorgefundenen Dieselöls ebenfalls nicht mehr zu führen. Zugunsten des Klägers ist deshalb davon auszugehen, dass der Arbeitskollege G. selbst eingeräumt hat, nur drei bis vier Mal (so im eigenen Prozess) bzw. entsprechend der Aussage als Zeuge vier bis fünf Mal Abfall-Diesel unter Mithilfe des hiesigen Klägers zu Filterversuchen mitgenommen zu haben, wobei es sich dabei um 540 Liter gehandelt haben soll zuzüglich weiterer im Kofferraum des eigenen Fahrzeuges wie im Kofferraum des Fahrzeugs des Arbeitskollegen festgestellter und sichergestellter je 180 Liter (vgl. Schriftsatz vom 12.7.2010, Bl. 14 d.A. im dritten Absatz auf Seite 5, sowie Schriftsatz vom 1.3.2011, Bl. 83 d.A. = Bl. 93 d.A. auf Seite 3 des Schriftsatzes). Es steht damit aber auch fest, dass der Kläger im Zusammenwirken mit seinem Arbeitskollegen nicht nur einmal Abfall-Diesel vom Betriebsgelände der H. GmbH entfernt hat, sondern dies mehrfach getan hat. Entsprechend der Aussage des Klägers G. als Zeuge im vorliegenden Rechtsstreit (vgl. Bl. 191 - 195 d.A.) vom 14.11.2011 will dieser im Juni 2010 zum Kläger gesagt haben: „Was Du mir da gegeben hast, ist alles Mist. Ich nehme jetzt diese Kanister noch mit und dann ist Schluss.“ Ferner hat der Kläger G. angegeben, dass er die Hoffnung gehabt habe, dass der Abfall durch Zeitablauf irgendwann für ihn noch verwertbar werde zum Verbrennen. Es ergibt sich damit aber auch, dass die ursprünglich von der Beklagten und Berufungsklägerin dem Personalrat gegenüber wie auch in der Kündigung gemachte Angabe, dass dem Kläger zur Last gelegt wird, im Zusammenwirken mit seinem Kollegen 6.640 Liter Dieselkraftstoff entwendet zu haben, so nicht haltbar ist, weil sich nach Durchführung der Beweisaufnahme lediglich eine deutlich geringere Menge als angegeben bewahrheitet hat. Ausgehend vom Durchsuchungsbericht vom 8.6.2010 (Bl. 66 - 67 d.A.) sind 91 Kanister mit zirka 40 Litern in den kleinen LKW des Löschbezirksführers S3 verladen worden. So dass hier maximal 3.640 Liter zustande gekommen sind. Daneben befanden sich im Heizöltank beim Kläger G. weitere 3.000 Liter. Die weiteren Kanister bis zu 103 Kanistern stammen aus den beiden Fahrzeugen des Klägers G. und des Klägers K. , da dort jeweils 6 Kanister mit entsprechender Füllung sichergestellt worden sind. Es bleibt ebenfalls im Ergebnis anzumerken, dass hinsichtlich der Qualität des mitgenommenen Diesels ein Nachweis nicht erbracht werden kann, dass es sich entgegen der Behauptung des Klägers nicht nur um Abfall gehandelt hat, der nach entsprechendem Aufbereitungsvorgang trotz technischen Einsatzes einer Zentrifuge durch die Firma A. nicht wieder in den Motoren der Militärfahrzeuge zum Einsatz kommen kann, sondern der fachgerechten Entsorgung der Firma Sch. zu übergeben war. Ebenfalls steht allerdings nach Durchführung der Beweisaufnahme fest, dass seitens des Klägers wie auch seines Kollegen von der Zapfsäule der Tankstelle selbst kein Dieselkraftstoff mitgenommen worden ist.

bb) Für eine Tatkündigung im Sinne einer nachgewiesenen gröblichen Pflichtverletzung oder aber im Sinne des Nachweises des Begehens einer Straftat ist allerdings grundsätzlich ausreichend, wenn sich im Verlaufe des Verfahrens, nach Durchführung der Beweisaufnahme und entsprechender Sichtung von Unterlagen, eine geringere Menge von entwendeten Dieselöl ergibt, als dies im Ausgangsansatz noch der Fall war. Nach Überzeugung des Gerichts kann nämlich keine Rede davon sein, dass bei 6.640 Litern einzig und allein von einer großen Menge ausgegangen werden kann, während die Mitnahme ohne entsprechend hierzu berechtigt zu sein von nur 540 Litern zuzüglich etwa je 180 Litern im Kofferraum der beiden Fahrzeuge dann jedoch als geringfügige Menge einzustufen sei. Hierbei ist insbesondere von Bedeutung, dass es sich darüber hinaus entsprechend eigener Einlassung des Klägers G. nicht um einen einmaligen Vorgang gehandelt hat der Mitnahme, sondern um eine fortgesetzte Handlungsweise die mindestens drei bis vier Mal durchgeführt worden ist. Dies entspricht im Übrigen auch den geschilderten zweimaligen Beobachtungen durch die Feldjäger (vgl. Bl. 113-117 d.A. = Bl. 125-127 d.A.).

cc) Entgegen der Auffassung des Klägers und Berufungsbeklagten ist auch die Frage der exakten Eigentumsverhältnisse, ob das mitgenommene Abfalldiesel nun der H. GmbH oder aber der Beklagten gehört, nicht zu seinen Gunsten von entscheidender Bedeutung. Klar ist, dass dem Kläger und seinem früheren Arbeitskollegen das vom Betriebsgelände mitgenommene Abfalldieselöl – mindestens 540 l zzgl. 2 x 180 l (je 6 Kanister im den Fahrzeug-Kofferräumen) - nicht gehört. Beide sind nicht Eigentümer dieses Abfalldiesels. Es liegt auch noch keine Aufgabe des Eigentums des wahren Berechtigten - selbst bei unterstelltem Abfalldieselöl, welches nur noch der fach- und umweltgerechten Entsorgung zugeführt werden soll - vor, solange sich die Fässer mit diesem Abfalldiesel noch auf dem Betriebsgelände der H. GmbH befunden haben. Es kann auch nicht, wie der Kläger und Berufungsbeklagte meint, als unstreitig gelten, dass die H. GmbH Eigentümerin und nicht die Arbeitgeberin des Klägers gewesen sei. Nach Überzeugung des Gerichtes ist zunächst davon auszugehen, dass es sich um Eigentum der Beklagten gehandelt hat, weil die H. GmbH lediglich Fahrzeuge der Bundeswehr instand setzt. Es ist deshalb nicht anzunehmen, dass die H. GmbH bei Fahrzeugen, die in noch betanktem Zustand zur Instandhaltung auf das Betriebsgelände der H. GmbH gebracht werden, Eigentum an dem darin befindlichen Dieselöl hat. Die Aussage des Zeugen S1 bezieht sich nur auf die Eigentumsverhältnisse an dem bereits recycelten Diesel. Demgegenüber hat der Zeuge W. in seiner Vernehmung ausgesagt, dass aus der Bezahlung der Firma A. wie auch der Firma Sch. für deren Tätigwerden kein Rückschluss auf das Eigentum an dem Dieselöl gezogen werden könne, da die H. GmbH nur das Geld des Bundes treuhänderisch verwalte. Insofern ist es nach Überzeugung der Kammer mit Blick auf die eindeutig nicht dem Kläger und seinem früheren Arbeitskollegen zugewiesene Verfügungsmacht, im eigenen Interesse mit dem Material verfahren zu können wie es beliebt, nicht von Bedeutung, ob der Kläger und sein früherer Arbeitskollege nun der Beklagten selbst als Eigentümerin und Arbeitgeberin das Dieselöl in der Abfallvariante weggenommen haben oder aber das Vermögen der H. GmbH entsprechend um die mitgenommenen Mengen reduziert haben. In jedem der beiden denkbaren Fälle sind weder der Kläger noch sein früherer Arbeitskollege Eigentümer oder auch nur befugt gewesen, den wahren Berechtigten durch Entfernen des Dieselöls auf Dauer von der Verfügungsmöglichkeit auszuschließen, um das Dieselöl zu eigenen Zwecken verwenden zu können oder verwendbar zu machen.

Die Kammer hält die Einlassungen des Klägers und seines früheren Arbeitskollegen im Verlauf des Prozesses für wenig glaubhaft, dass beide kein Unrechtsbewusstsein gehabt haben wollen, obwohl ihnen klar war, dass ihnen selbst das mitgenommene Dieselöl auch in der Abfallvariante sicherlich nicht gehört hatte, ein ordnungsgemäßes förmliches Erlaubnisverfahren unter Einbindung der Standortverwaltung nicht durchgeführt worden war und auch eine entsprechende Berechtigung in Form der Ansprache eines Vorgesetzten, der die Handlungsweise zumindest geduldet hätte oder gar erlaubt haben würde, nicht vorgelegen hat. In jedem Fall ist hier eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht völlig klar fortgesetzt verletzt worden. Diese Pflicht besteht darin, im Eigentum des Arbeitgebers oder im Eigentum des Unternehmens, in welchem man vom Arbeitgeber aus eingesetzt worden ist (hier: Beistellung), stehende bewegliche Sachen nicht ohne Erlaubnis oder objektiv als vorhanden anzunehmende Einwilligung unter Ausschluss des Berechtigten von der Nutzung auf Dauer zu eigenen Zwecken zu verwenden. Es kommt dabei aus Sicht der Kammer für die Feststellung auch nicht darauf an, ob der Kläger und sein früherer Arbeitskollege tatsächlich den im Bereich der Tankstelle zirka siebzig bis achtzig Meter davon entfernt gemachten Aushang bezüglich der Mitnahme / des Erwerbs von ausgesondertem / unbrauchbarem Material / Gerät der Standortverwaltung S.W. vom 30.4.1999 im Sachgebiet IV tatsächlich zur Kenntnis genommen haben oder nicht. Dieser Aushang beinhaltet lediglich die Wiederholung einer ohnehin vorhandenen Selbstverständlichkeit, dass nämlich Materialien oder Geräte nicht ohne entsprechendes Durchlaufen eines Erlaubnisverfahrens vom Betriebsgelände entfernt werden dürfen. Ferner wird in diesem Aushang darauf aufmerksam gemacht, Verstöße gegen die vorgenannten Regeln die Erfüllung des Straftatbestandes des Diebstahls darstellen und zu arbeitsrechtlichen Maßnahmen bis hin zur Kündigung führen können. Hierbei handelt es sich auch, ohne dass ein solcher Aushang gemacht worden ist und entsprechend bekannt gemacht worden ist, um einen allgemeinen Grundsatz als Ausfluss der Eigentumsgarantie sowie der Darstellung rechtlicher Folgen, die auch ohne entsprechenden Hinweis in einem Arbeitsverhältnis zur Feststellung des Vorliegens eines an sich geeigneten wichtigen Grundes führen können, wenn diese Grundssätze verletzt werden. Unabhängig davon würde eine Beweiserhebung zur Frage, ob im Kalenderjahr 2012 der entsprechende Aushang zu lesen ist, keinerlei Gewähr dafür bieten, dass auch vor 2010 oder im ersten Halbjahr 2010 ein entsprechender Aushang sichtbar dort gehangen hat. Allerdings ist diese Frage nach den vorstehenden Überlegungen zu allgemeinen Pflichten innerhalb des Arbeitsverhältnisses zur Achtung des Eigentums eines anderen nicht entscheidungserheblich, weil es auf die Kenntnis vom Bestehen eines solchen Aushangs mit dem besagten Inhalt letztlich nach den Überlegungen der erkennenden Kammer nicht ankommt. Sollte die Kenntnis bestanden haben, würde dies lediglich noch verstärkt den Vorwurf einer gröblichsten Pflichtverletzung gegen den Kläger begründen. Im Übrigen musste dem Kläger G. aufgrund seiner langjährigen Beschäftigung seit 1973 ebenso wie dem Kläger K. aufgrund dessen Beschäftigungszeit seit 1981 bewusst sein, dass bei der Beklagten kein Gegenstand ohne „Schreibkram“ oder zumindest nicht ohne entsprechende Nachfrage bei einem zuständigen Vorgesetzten aus dem Bestand herausgenommen werden durfte. Dies ergibt sich aufgrund des für jeden Beschäftigten bei der Beklagten im Bereich der Bundeswehr offen zutage tretenden durchformalisierten Verfahrens mit Materialausgaben und insgesamt der Materialverwaltung. Dass dem Kläger G. dies sogar positiv bekannt gewesen ist, ergibt sich aus seiner eigenen Aussage als Zeuge im vorliegenden Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht, in dem er angegeben hat bezüglich der von ihm verwandten Kanister sich bei der Standortverwaltung einen Schein besorgt zu haben, weil ihm bekannt gewesen sei, dass es hierzu einer schriftlichen Genehmigung bedurfte. Daraus lässt sich unzweifelhaft ableiten, dass der Kläger G. das erforderliche positive Wissen hatte, dass auch von der Beklagten ausgesonderte Gegenstände nicht einfach mitgenommen werden dürfen. Diese in Rede stehenden Kanister sind ebenfalls von der Beklagten nicht mehr für den Regeleinsatz verwandte Gegenstände, die auf entsprechenden Antrag hin von der Standortverwaltung an interessierte Arbeitnehmer kostenfrei abgegeben werden. Im Fall des hiesigen Klägers kommt hinzu, dass die Kammer der Aussage des Klägers als Zeuge im Prozess des Arbeitskollegen G. nur Schutzcharakter beimisst, wonach er nicht einmal auf die Idee gekommen sein wollte, jemanden zu fragen, ob das auch in Ordnung ist (vgl. in 2 Sa 6/12 – Bl. 175-178 d.A.). Diese Einschätzung ergibt sich daraus, dass der Kläger ausweislich der von der Beklagten erstellten Tätigkeitsbeschreibung vom 22.10.2007 als Betriebsstoffhelfer D gerade dafür verantwortlich war, dass nicht unberechtigt und undokumentiert Betriebsstoffe an der Tankstelle ausgegeben oder von dort entfernt werden. Er war auch dafür verantwortlich, dass verunreinigter Betriebsstoff zur Aufbereitung gelagert wird. Ebenso fiel es in die Aufgaben des Klägers, bei der Standortverwaltung Bescheid zu geben, dass Abfallöl zur Entsorgung bereit steht (vgl. Zeugenaussage des Klägers in 2 Sa 6/12 – Bl. 175-178 d.A.). Hier kann nicht angenommen werden zu Gunsten des Klägers, dass er in Ansehung von 29 Jahren Zugehörigkeit als Arbeitnehmer im Bereich der Bundeswehr, dass der Kläger nicht gewusst haben soll, dass er, wenn er von der Erfüllung seiner Aufgaben in Teilen eigenmächtig abweicht, sich zuvor bei einem Vorgesetzten rückzuversichern hat, ob er dazu die Erlaubnis hat. Die Kenntnis, dass auch das Abfalldiesel nicht in seinem Eigentum stand, wird vom Kläger letztlich ja auch nicht bestritten.

dd) Auch die Annahme, dem Arbeitgeber gerade bezüglich des endgültig verbliebenen Abfalldieselöls nach Aufarbeitung Kosten zu ersparen für die Entsorgung durch die Vertragsfirma Sch. , kann als Gegenargument für ein mangelndes Bewusstsein, hier eine Verletzungshandlung von vertraglichen Pflichten zumindest aber von entsprechenden Nebenpflichten in Bezug auf die Eigentumsrechtswahrung begangen zu haben, nicht herangezogen werden. Dies ergibt sich bereits daraus, dass eine den Umweltauflagen entsprechende Entsorgung weder als durch den Kläger gesichert angenommen werden darf, noch von ihm selbst so vorgetragen ist, dass er dafür hätte Rechnung tragen können. In der Regel kann vielmehr davon ausgegangen werden, dass bei Privatleuten, so sie eine einfache Dieselfilteranlage im Keller betreiben, wie dies beim Kläger G. der Fall ist, sowie beim Kläger K. , der nicht einmal über eine solche Dieselfilteranlage verfügt, hinsichtlich des restverbleibenden Abfallöls, welches nicht weiter gereinigt werden kann, um es einer Verwertung zuzuführen, gerade keine Vorkehrungen existieren, um entsprechenden Umweltauflagen gerecht werdend, eine fachgerechte Entsorgung durchzuführen. Durch die Mitnahme des Abfalldiesels wird vielmehr eine weitere Verpflichtung der Beklagten hinsichtlich derjenigen Menge, die seitens des Klägers mit seinem früheren Arbeitskollegen mitgenommen wurde, unmöglich gemacht. Diese Verpflichtung der Beklagten besteht darin, von ihr genutzte Betriebsstoffe, die sich als nicht mehr weiter benutzbar herausstellen, gegenüber der Allgemeinheit wie der Umwelt ordnungsgemäß den gesetzlichen Vorgaben und Verwaltungsbestimmungen entsprechend entsorgen zu lassen. Das Interesse und die Verpflichtung der Beklagten geht schließlich dahin, mit der fachgerechten Entsorgung von Abfalldieselöl auch dafür Sorge zu tragen, einer Schaffung von nicht kontrollierten oder nicht kontrollierbaren privaten Abfalldeponien entgegenzuwirken.

ee) Ein ganz wesentlicher Aspekt ist aber auch der geldwerte Eigennutzen für den Kläger G. , da er eigenem Bekunden zufolge die so mitgenommenen mit Dieselöl - zugunsten des Klägers unterstellt Abfalldieselöl – gefüllten Behältnisse mit dem Ziel nach Hause transportiert hat, hier verwertbare Dieselölqualität durch Filtervorgänge zu erreichen und so zumindest den Betriebsstoff in seiner Heizung im Haus verbrennen zu können beziehungsweise bei erfolgreichem Filtervorgang gegebenenfalls auch den Dieselkraftstoff wieder in seinem PKW einzusetzen. Für den Kläger K. gilt insoweit, dass er einen Vorteil aufgrund der Tatsache, selbst keine ölgefeuerte Heizung oder keinen mit Dieselmotor betriebenen PKW zu besitzen, sich durch Weitergabe an Dritte (den in seinen Aussagen benannten „Franzosen“) diesem einen geldwerten Vorteil hat verschaffen wollen und teilweise auch verschafft hat. Zudem hat er aufgrund des gemeinschaftlichen Handelns mit dem Kläger G. dafür Sorge getragen, dass dieser einen entsprechenden wirtschaftlichen Vorteil bei positivem Ergebnis seiner Filterbemühungen aus dem Abfalldieselöl noch würde ziehen können, sei es auch nur zum Verbrennen. Letztlich verfügt der Kläger G. ja in seinem Haus über eine ölgefeuerte Heizung, so dass er in etwa im gleichen Umfang, wie er Abfalldieselöl verbrennen kann, die Anschaffung von Heizöl gegen Entgeltzahlung ersparen könnte.

Es bleibt also dabei, dass unabhängig davon, ob die H. GmbH oder aber die Beklagte selbst Aufwendungen für die Entsorgung des Abfalldiesels erspart haben, die Entnahme der Dieselmenge letztlich in gleicher Weise die Planung und die Erfüllung der Verpflichtung der H. GmbH / Beklagten, bezüglich nicht mehr nutzbarer Betriebsstoffe für einen den Umweltgesetzen und Umweltverordnungen gerecht werdenden Entsorgungsvorgang zu sorgen, durchkreuzt bzw. verhindert haben. Weder der Kläger G. noch der Kläger K. , der an der Tankstelle als Betriebsstoffhelfer D eingesetzt war, haben sich in ihrem Sachvortrag glaubhaft dahingehend eingelassen, sich überhaupt Gedanken gemacht zu haben, wie sie mit dem nicht mehr verwertbaren Abfalldiesel letztlich umgehen wollten.

c) Als Zwischenergebnis lässt sich damit folgendes zusammenfassen: Nach Vernehmung der Zeugen durch das Arbeitsgericht ist klar hervorgetreten, dass es sich bei den zumindest aus der Durchsuchung sich ergeben habenden zirka 540 Litern wie auch bei den aus den PKW ‘s sichergestellten je zirka 180 Litern zumindest um Abfalldieselöl gehandelt haben muss, welches letztlich durch die Firma Sch. hat entsorgt werden sollen. Ebenfalls ist klar geworden, dass es sich zunächst um Eigentum der Bundeswehr gehandelt haben muss, weil die H. GmbH Fahrzeuge der Bundeswehr instand hält, so dass nicht davon auszugehen ist, dass die H. GmbH unmittelbar Eigentum an dem Altdiesel erworben hat. Wenn dies doch der Fall sein sollte, dann wäre die unbefugte Mitnahme des Materials ein das Vermögen der H. GmbH schädigendes Verhalten, weil ihre Pflichten zur umweltgerechten Entsorgung in ihrem Einflussbereich verletzt worden sind durch den Kläger und seinen früheren Arbeitskollegen. Ansonsten, wenn das Eigentum bei der Beklagten geblieben ist, wäre dieser Schaden dort eingetreten. Abgesehen davon hat die Beklagte ihrerseits vorgetragen, dass von den sichergestellten Dieselkraftstoffmengen bei 3.383 Litern immerhin bis auf nur 169,15 Liter Abfalldiesel eine Reinigung durch die Firma A. möglich gewesen war. Zu den Eigentumsverhältnissen hat der Zeuge S1 nur eine Aussage bezüglich des bereits recycelten Diesels gemacht. Demgegenüber hat der Zeuge W. (vgl. Bl. 198 - 201 d.A.) ausgesagt, dass aus der Bezahlung kein zwingender Rückschluss auf das Eigentum gezogen werden könne, weil die H. GmbH nur das Geld des Bundes treuhänderisch verwalte. Jedenfalls wurden Dienstanweisungen verletzt, beziehungsweise als diese - wie vom Kläger behauptet nicht bekannt sind - allgemein aus der Rücksichtnahmepflicht als Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis erwachsende Pflichten, Gegenstände und Materialien die nicht erlaubterweise aus eigenem Eigentum in die Arbeitsstelle an den Arbeitsplatz mitgebracht wurden, nicht ungefragt und ohne Erlaubnis vom Betriebsgelände zu entfernen und wegzunehmen. Dass der Kläger G. dies grundsätzlich wusste, ergibt sich aus der Tatsache, dass er bezüglich der Mitnahme von nicht mehr zur Verwendung bei der Bundeswehr freigegebenen Kanistern den ordentlichen Dienstweg eingehalten hatte, indem er schriftlich die Überlassung bei der Standortverwaltung beantragt hat und auch schriftlich die Mitnahme einer bestimmten Anzahl von Kanistern dann erlaubt bekam. Beim hiesigen Kläger kommt hinzu, dass er gerade der ihm übertragenen Verantwortlichkeit für die Verwaltung und Abgabe von Betriebsstoffen an der Tankstelle die positive Kenntnis vorausgesetzt werden muss, dass er nicht in Eigenregie über die Verwendung von Betriebsstoffen jeglicher Qualitätsstufe frei entscheiden darf. Dass diese Kenntnis letztlich auch tatsächlich vorhanden war, zieht die Kammer indizienhaft auch aus der eigenen Aussage des Klägers als Zeuge im Parallelrechtsstreit des Arbeitskollegen G. , wonach er selbst gar nicht die Entsorgung abwickelt, sondern zunächst die Standortverwaltung über die entsprechend erreichten Füllstände der Abfalldieselbehälter informiert, die ihrerseits dann die Entsorgungsfirma beauftragt, das Abfalldiesel abzuholen (vgl. Bl. 15-178 d.A. – 2 Sa 6/12). Die Kammer folgt daher der Darstellung nicht, wonach der Kläger kein Unrechtsbewusstsein gehabt haben will. Warum sollte ein vernünftiger Arbeitnehmer in der Situation des Klägers und seines Arbeitskollegen glauben, die Notwendigkeit einer Erlaubnis würde sich anders verhalten bezüglich von ihnen mitgenommenen, wenn auch als Abfall von ihm bezeichneten, Dieselöls, aus dem sie dann selbst noch einen Gewinn für sich oder für einen Dritten erzielen wollten, durch Ersparung für Aufwendungen für die Anschaffung von Heizöl für die Hausheizung beziehungsweise gegebenenfalls auch für das Einspeisen von Diesel für seinen PKW (im Fall des Klägers G. ) oder durch Weitergabe des gefilterten Produktes an einen Dritten (bezüglich des Klägers K. ). Dies kann man auch nicht annehmen, wenn der Arbeitgeber selbst Aufwendungen haben wird (Bezahlung der Firma Sch. ) für die Entsorgung vom Betriebsgelände. Dies gilt um so mehr, als der Kläger selbst kaum die Umweltauflagen wird einhalten können für die Entsorgung des Abfalls beim Recycling, was aber gerade die Kosten sind, die die Beklagte erspart, weil sie sich darum nicht mehr kümmern muss. Dies ist dann Aufgabe der Firma Sch. . Von daher geht die Überlegung des Klägers schon gedanklich nicht auf, dass er der Beklagten Kosten ersparen würde, weil die Beklagte letztlich auch die Anfangsverantwortung dafür trägt, dass eine umweltgerechte Entsorgung geschieht. Daran ändert die Grundentscheidung der Beklagten nichts, sich gegen eigenes Recycling entschieden zu haben. Es lässt sich wirtschaftlich nur vermuten, dass die Entsorgung von Abfalldiesel, der keine Rückgewinnung von „fahrbarem“ beziehungsweise „verheizbarem“ Diesel mehr zulässt, für die Beklagte teurer sein wird, als der Abtransport von Material, bei dem der Abtransport nach dem Recycling gegebenenfalls noch einen wirtschaftlichen Wert erzielen könnte. Hinsichtlich der Menge kann auch bei 540 Litern plus 180 Litern pro Fahrzeug kaum noch von einer geringen Menge gesprochen werden. Zur Darlegungs- und Beweislast für Rechtfertigungsgründe kann hier nur gesagt werden, dass mit keiner Silbe des Vortrags des Klägers sich ein Rechtsfertigungsgrund ergeben könnte, ihm nicht gehörige und erkennbar entweder der H. GmbH oder aber seinem Arbeitgeber, der Beklagten, selbst gehörendes Material, das also nicht herrenlos / derelinquiert (Eigentumsaufgabe) war, wegnehmen zu dürfen, ohne hierfür von der H. GmbH oder der Beklagten eine Erlaubnis erhalten zu haben. Die Beklagte braucht also hier im konkreten Fall daher auch nicht gesondert darzulegen, dass solchermaßen in Betracht kommende Rechtfertigungsgründe tatsächlich nicht vorgelegen haben.

d) Entgegen der Darstellung der Vertretung der Beklagten und Berufungsklägerin liegt nach Überzeugung der Kammer ein zulässiges Nachschieben von Kündigungsgründen nicht vor. Umstände, die im Zeitpunkt der Ausübung des außerordentlichen Kündigungsrecht bereits bestanden, können zwar unabhängig davon, ob sie dem Kündigenden bekannt oder unbekannt waren, materiell rechtlich in dem Kündigungsrechtstreit zur Begründung der außerordentlichen Kündigung nachgeschoben werden (vgl. Müller-Glöge in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 12. Auflage München 2012, Rn. 230 zu § 626 BGB m.w.N. aus der Rechtsprechung). Dabei ist dann, wenn es sich um ein echtes Nachschieben von Gründen handelt, zur Einführung in den Rechtsstreit nach § 102 BetrVG beziehungsweise § 79 Abs.3 Bundespersonalvertretungsgesetz die Anhörung des entsprechenden Betriebsrats oder Personalratsgremiums erforderlich. Demgegenüber wird das Nachschieben von Kündigungsgründen nicht durch die Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingeschränkt oder gar ausgeschlossen, weil diese Norm auf nach Ausspruch der Kündigung bekannt gewordene Gründe weder unmittelbar noch entsprechend Anwendung findet (vgl. BAG-Urteil vom 4.6.1997 - 2 AZR 362/96 in BB 1998, 221 - 222 - Rnrn. 22, 24 bei juris). Hier liegt jedoch zunächst kein Nachschieben von Gründen in dem oben verstandenen Sinn vor, wenn sich nach Durchführung einer Beweisaufnahme in erster Instanz herausstellt, dass die Menge der weggenommenen Gegenstände - hier Dieselöl - gegenüber dem Inhalt des Kündigungsschreibens (ca.6.640 l) nach unten zu korrigieren ist (> 540 l zzgl. 2 x 180 l) und sich darüber hinaus die Frage der Qualität dieses Dieselöls mangels entsprechender Feststellung und Dokumentierung aus Anlass der Sicherstellung und späterer Vermengung nicht mehr eindeutig angeben lässt. Alle diese tatsächlichen Umstände, nämlich die Menge des bei der Hausdurchsuchung wie auch bei der Durchsuchung der PKW ‘s der beiden Kläger festgestellten und dann auch sichergestellten Dieselöls, hat sich seit dem 7.6.2010, dem Tag der Durchsuchungsmaßnahmen, nicht verändert. Geändert hat sich aus Sicht der Beklagten und Berufungsklägerin lediglich die Einordnung unter dem Eindruck der durchgeführten Beweisaufnahme und der anschließenden Wertung durch das Arbeitsgericht im Urteil dahingehend, dass aus ihrer Sicht Veranlassung besteht, über den Ausspruch einer Verdachtskündigung nachzudenken. Dies war Veranlassung einer erneuten Anhörung des Personalrats am 6.3.2012. Die Beklagte und Berufungsklägerin hat in ihrem zweitinstanzlichen Vortrag Überlegungsmomente zur Verdachtskündigung auch in die Begründung der Tatkündigung mit einfließen lassen bei ihrer Berufungsbegründung. Nach den oben ausgeführten allgemeinen Grundsätzen besteht jedoch keine rechtliche Möglichkeit, einen Übergang vom Ausspruch einer Tatkündigung hin zur Aufrechterhaltung dieser bereits ausgesprochenen Kündigung als Verdachtskündigung. Gerade vor dem Hintergrund, dass der Kläger sich streitig im bisherigen Verlauf zu den ihm gegenüber gemachten Vorwürfen eingelassen hat, wäre vor Übergang auf den eigenständigen Kündigungstatbestand der Verdachtskündigung nicht nur die Anhörung des Personalrates, sondern auch die Anhörung des Klägers selbst notwendig geworden. Letzteres ist jedoch nicht erfolgt.

e) Die Wirksamkeit der Kündigung wegen tatsächlich existierender gröblichster Pflichtverletzung in Form der Eigentumsverletzung zu Lasten der H. GmbH bzw. zu Lasten der Beklagten scheitert auch nicht im Prüfungspunkt Interessenabwägung. Die Frage der Interessenabwägung, ob der an sich geeignete wichtige Grund im konkreten Fall zur Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung wenigstens bis zum Ablauf einer ordentlichen Kündigungsfrist führt kann nach Überzeugung der erkennenden Kammer nicht zugunsten des Klägers entschieden werden.

Zugunsten des Klägers sprechen zwar zunächst seine sehr lange, offenbar auch unbeanstandet zurückgelegte Zeitspanne des Arbeitsverhältnisses (im Fall des Klägers G. seit 1973, im Fall des Klägers K. seit 1981). Ebenfalls spricht zugunsten des Klägers möglicherweise auch der Gedanke, dass ein direkter finanzieller Schaden bei der Beklagten beziehungsweise bei der H. GmbH nicht eingetreten ist. Bezüglich des endgültigen Restabfall-Diesels, das auch durch Aufbereitung / Filterung / Zentrifugieren nicht mehr in für den Betrieb von Dieselmotoren geeigneten Treibstoff aufbereitet werden kann, sind keine Entsorgungskosten durch Bereitstellung zur Mitnahme durch die Firma Sch. entstanden. Allerdings wurde seitens der Beklagten auch vorgetragen, dass bei den beschlagnahmten Dieselölmengen von immerhin 3.383 Litern in der letzten Angabe nur 169,15 Liter Abfalldiesel, welches keiner weiteren Verwendung mehr zugeführt werden kann, zum Betreiben von Motoren entstanden sei. Nur kann 3.383 l nicht als Ausgangsmenge akzeptiert werden wegen der Vermengung mit von der Fa. R. zur Aufbereitung angelieferten Dieselöls und des vom Kläger G. käuflich in L. erworbenen Dieselkraftstoffs. Beides sind Dieselölmengen, die weder der H. GmbH noch der Beklagten eigentumsrechtlich zuzuordnen waren.

Die Weiterbeschäftigung des Klägers in Ansehung der erstinstanzlich für den Kläger positiven Entscheidung des Arbeitsgerichts zur Vermeidung von Vollstreckungshandlungen wird als neutral, d.h. weder zu Gunsten des Klägers noch zu Lasten der Beklagten bzgl. der für die Beurteilung der Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung erforderlichen Interessenabwägung eingestuft.

Entgegen den Überlegungen der erstinstanzlichen Kammer sieht das Gericht zu Lasten des Klägers auch und gerade den Gesichtspunkt der langen Betriebszugehörigkeit. Die lange Betriebszugehörigkeit führt zu exakterer Kenntnis, dass bei der Beklagten (im Bereich der Bundeswehr) wie auch bei der H. GmbH für quasi jede einzelne Schraube ein Anforderungsschein ausgestellt werden muss – d.h. zwingend, dass der Kläger Kenntnis davon hatte, dass auch nicht das geringste vom Betriebsgelände für eigene Zwecke ohne vorherige Zustimmung oder allgemeine Freigabe durch einen Vorgesetzten oder die Standortverwaltung, hat entfernt werden dürfen, soweit es nicht im Eigentum des Arbeitnehmers selbst steht. Hier spricht gerade gegen den Kläger G. seine eigene Aussage im Prozess des Kollegen, wonach er sich zum Beispiel für die Mitnahme von nicht mehr verwandten Leer-Kanistern bei der Standortverwaltung einen Erlaubnisschein im förmlichen Verfahren besorgt hat. Er wusste also genau, dass man eine Erlaubnis brauchte. Auf das Bestehen einer Kenntnisnahmemöglichkeit oder gar eine tatsächlich erfolgte positive Kenntnisnahme vom Aushang kommt es zudem nicht an, da der allgemeine – auch strafrechtlich geschützte - Grundsatz (auch außerhalb des Arbeitsverhältnisses) existiert, dass man eine einem selbst nicht gehörige bewegliche Sache nicht einfach ohne Erlaubnis des Berechtigten für eigene Zwecke verwenden darf. Hinzu kommt zulasten des Klägers die potentielle Gefährdung der Erfüllung des von der Beklagten übernommenen Pflichtenpakets, hinsichtlich der Betriebsstoffe und ihrer Reste für eine den Umweltbestimmungen entsprechende Entsorgung Rechnung zu tragen. Soweit es den hiesigen Kläger K. anbelangt kommt noch hinzu, dass dessen Vertrauensposition, gerade als für die Betriebsstoffe Verantwortlicher an der Tankstelle der H. GmbH für das Bereitstellen des verunreinigten Dieselkraftstoffs zur Mitnahme zwecks ordnungsgemäßer Aufbereitung und später für das Bereitstellen zur Abfuhr des Abfalldiesels zwecks ordnungsgemäßer, den Umweltschutzbestimmungen gerechtwerdender Entsorgung nicht mehr weiter aufbereitbarer und nutzbarer Abfälle zu sorgen, durch sein Verhalten gröblichst verletzt wurde. Gegen den Kläger spricht letztlich auch, dass er Nutzen aus dem abtransportierten Material für sich selbst oder für Dritte gezogen hat, beziehungsweise ziehen wollte, weil er nach den Filtervorgängen das so gewonnene Produkt zum Heizungsbetrieb, beziehungsweise zum PKW-Betrieb (beim Kläger G. ), beziehungsweise zur Weitergabe an einen Dritten (einen Franzosen, der von Seiten des Klägers K. nicht näher namentlich bekanntgegeben wurde), verwendet hat bzw. verwenden wollte. Im Fall des hiesigen Klägers liegt der Vorwurf auch im gemeinschaftlichen unberechtigten Handeln mit dem Arbeitskollegen G., um diesem den Vorteil einer evtl. Nutzung des Endproduktes nach Durchlaufen von Filtervorgängen zu ermöglichen. Im Unterschied zu den sonstigen auch vom Kläger und Berufungsbeklagten zitierten Entscheidungen zur Entwendung von Gegenständen geringen Wertes bei langjähriger Beschäftigungsdauer, kommt hier zulasten des Klägers hinzu, dass er gemeinschaftlich mit seinem ebenfalls Klage gegen seine Kündigung führenden Arbeitskollegen eine fortgesetzte Begehung über einen längeren Zeitraum mindestens seit März 2010 selbst eingeräumt hat (Aussage des Klägers G. drei bis vier Mal bzw. vier bis fünf Mal). Eine solche mehrfache Begehung kann auch durch entsprechende Protokolle des Feldjägerkommandos über Beobachtungen als belegt angesehen werden. Vor diesem Hintergrund kann die Kammer der Argumentation des Klägervertreters und Berufungsbeklagtenvertreters gerade wegen der fortgesetzten Verhaltensweise und der eben nicht mehr geringen Menge mit dem Ziel, Nutzen daraus für sich selbst bzw. für Dritte ziehen zu wollen trotz anzunehmender beziehungsweise sogar vorhandener Kenntnis, hierzu keine Berechtigung zu haben, nicht gefolgt werden, dass eine Abmahnung als zunächst milderes Mittel des Hinweises den Verlust des Vertrauens in die Redlichkeit der Arbeitnehmer, hier des Klägers und seines Arbeitskollegen, hätte ausreichen können. Wenn in einer solchen Situation ein Arbeitgeber zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses als Mittel greift, weil seiner Überzeugung nach eine Eigentumsverletzung vorliegt, welche in fortgesetzter Begehung zum Ansammeln einer doch erheblichen Menge Dieselöls, wenn auch zugunsten des Klägers von Abfalldiesel ausgegangen werden muss, geführt hat, so kann ihm nach Einschätzung der Kammer nicht vorgehalten werden, erst noch hätte abmahnen müssen, damit der Kläger sein Fehlverhalten erkennt, und er es für die Zukunft unterlässt, um so zu erreichen, dass das Vertrauen wieder hergestellt wird zwischen den Parteien, welches zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendig ist. Es wäre zwar aus der Sicht der Kammer gegebenenfalls wünschenswert gewesen, wenn die Beklagte eine andere Lösung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mitgetragen hätte, als auf ihrem Standpunkt, der Berechtigung ihrer fristlosen Kündigung zu beharren. Dies hätte sich unter sozialen Gesichtspunkten angeboten bei Berücksichtigung der Tatsache, dass eine strafrechtliche Verurteilung des Klägers und seines Arbeitskollegen bisher seitens des Amtsgerichtes S.W. nicht vorgenommen wurde, sowie unter Beachtung des Umstandes, dass die Beklagte durch ihre Mitarbeiter selbst dafür Sorge getragen hat, dass letztlich die Qualität der in den Kanistern sichergestellten Dieselölmenge wegen des Zusammenschüttens nicht mehr feststellbar war und im Nachhinein auch wohl klar ist, dass die Beklagte sich selbst durch Wiederverwendung ihr nicht gehörigen durch die Firma A. aufbereiteten Dieselöls aus der Beschlagnahme in nicht unerheblicher Menge angeeignet hat. So hätte die Beklagte im Fall des Klägers G. von den Möglichkeiten des ohnehin bestehenden Altersteilzeitverhältnisses Gebrauch machen können und gegebenenfalls auch im Fall des Klägers K. über eine ergänzende Auslegung von Bestimmungen des TVUmBW zu einem vorzeitigen Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis eine Regelung hätte treffen können. Eine rechtliche Verpflichtung sieht die Kammer jedoch auch unter den Aspekten einer Interessenabwägung innerhalb der Beurteilung eines massiv zu Tage tretenden wichtigen Grundes im Vertrauensbereich jedoch nicht. Hierbei muss natürlich zudem zu Lasten des Klägers G. allerdings auch Berücksichtigung finden, dass die Arbeitsphase seiner Altersteilzeitregelung noch weit über ein Jahr von Juni 2010 bis in den November 2011 gelaufen wäre.

f) Die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 24.6.2010 scheitert nicht an der Frage der Einhaltung der Zweiwochenfrist nach § 626 Abs. 2 BGB. Hier ist festzuhalten, dass entgegen den Ausführungen des Klägers und Berufungsbeklagten gerade nicht davon ausgegangen werden kann, dass bereits wegen der festgestellten Umstände die einer Weiterbeschäftigung entgegenstehen, die Freistellung bereits ab dem 8.6.2010 erfolgt ist. Ausweislich des hierzu von der Beklagten am 14.6.2010 verfassten Schreibens steht jedoch klar fest, dass, wenn auch unter Verletzung denkgesetzlicher Überlegungen und arbeitsrechtlicher Vorgaben eine zeitlich rückwärts gerichtete Freistellung am 14.6.2010 erstmalig ausgesprochen wurde. Trotz der in der Zwischenzeit zwischen dem 8. und 14.6.2010 geleisteten Arbeit beinhaltet dieses Schreiben dann auch ein rückwirkend erklärtes Hausverbot. Aufgrund dieser zeitlichen Abfolge wird aber auch deutlich, dass die Frage der letztlich entscheidungserheblichen Überlegung, wann der Kündigungs-berechtigte unter Auswertung von Beobachtungen in gesicherter Form hat Kenntnis haben können, mit den Ausführungen der Beklagten und Berufungsklägerin dahingehend zu beantworten ist, dass jedenfalls nicht vor dem 10.6.2010 von entsprechendem Kenntnisstand ausgegangen werden kann. Vielmehr ist anzunehmen, dass unmittelbar nach entsprechender Kenntniserlangung am 14.6.2010 die rückwärts gerichtete Freistellung ausgesprochen wurde. Hierfür spricht auch die erst am 18./21.06.2010 erfolgte Anhörung des Klägers zu den ihm gemachten Vorwürfen. Bei Zugang der Kündigung am 24.6.2010 ist die Zweiwochenfrist nach § 626 Abs.2 BGB für die Erklärung der fristlosen Kündigung eingehalten worden.

g) Die ordnungsgemäße Anhörung des Personalrates scheitert nicht daran, dass im Rahmen der Anhörung vom 18.6.2010 die gemäß § 79 Abs. 3 Bundespersonalvertretungsgesetz erfolgt ist, die Beklagte und Berufungsklägerin von 6.640 Liter Dieselkraftstoff gesprochen hat und im Fall des Klägers G. das Vorliegen einer Altersteilzeitvereinbarung nicht erwähnt hat. Es steht, wie die Beklagtenseite zu Recht ausführt, außer Zweifel, dass auch verunreinigter Dieselkraftstoff der noch zur Aufbereitung bereitgestellt wird, um ihn später wieder verwenden zu können, ebenso wie Abfalldiesel zunächst chemisch als Dieselkraftstoff in der Zusammensetzung bezeichnet werden kann. Auch die tatsächlich in den PKW ‘s der beiden Kläger sichergestellten je sechs Kanister, wie auch die beim Kläger G. zuhause sichergestellten in Kanistern befindlichen Dieselölmengen, sind losgelöst von der im Heizungstank befindlichen Dieselölmenge von zirka 3.000 Liter jedenfalls auch als erhebliche Menge zu bezeichnen. Die Beschreibung der Beobachtungen durch die Feldjäger können beim Personalrat auch nicht den Eindruck erweckt haben, dass die beiden Kläger den Dieselkraftstoff, in welcher Qualität auch immer, aus der für die Fahrzeuge gedachten Tankanlagen, den Zapfsäulen, entnommen hätten. Abgesehen davon ist Ausgangspunkt der Beurteilung der ordnungsgemäßen Anhörung einer betrieblichen Arbeitnehmervertretung vor Ausspruch einer Kündigung der subjektiven Wertungseindruck des Arbeitnehmers hinsichtlich tatsächlich festgestellter Vorgänge. Es steht jedenfalls außer Streit, dass im Ergebnis bei den Durchsuchungen der PKW ‘s wie auch des Hausanwesens des Klägers G. eine Dieselölmenge in einem Umfang von zirka 6.640 Liter festgestellt worden ist, wobei dabei auf den PKW des Klägers K. 180 l entfallen. Wenn sich dann im Rahmen des Prozessverlaufs herausstellt, dass die unerlaubte Mitnahme von Dieselöl in einem deutlich geringeren Umfang sich nur würde nachweisen lassen, hätte dies möglicherweise zu einer veränderten Situation in der materiell rechtlichen Beurteilung des Kündigungstatbestandes führen können. Hinsichtlich der formell rechtlichen Voraussetzungen, nämlich der Durchführung der Anhörung des Personalrats kann dadurch nicht von einer Unvollständigkeit oder einer absichtlichen Fehlinformation ausgegangen werden, da es bei der Beurteilung der Ordnungsmäßigkeit der Anhörung des Personalrates darum geht, dass der Kündigende seine Entscheidungsgrundlage, also subjektiv von ihm so wahrgenommene Umstände, mitteilt, die ihn letztlich zum Kündigungsausspruch veranlasst haben. Ob die so mitgeteilten Umstände sich später als objektiv richtig in einem Kündigungsschutzrechtsstreit erweisen können, ist für die Beurteilung der hier erfolgten Anhörung nicht von Belang, da Anhaltspunkte für eine absichtliche Fehlinformation des Personalrates nicht erkennbar sind. Soweit der Kläger G. eine Altersteilzeitvereinbarung eingegangen war mit der Beklagten, ist das Fehlen dieser Information deshalb unschädlich, weil der Personalrat letztlich bei Abschluss der Altersteilzeitvereinbarung ebenfalls eingebunden war. Nach Überzeugung der Kammer bedurfte es einer Anhörung der Arbeitnehmervertretung bei der H. GmbH deshalb nicht, weil die H. GmbH nicht Arbeitsvertragspartei des Klägers gewesen ist.

III.

Auf den in zweiter Instanz hilfsweise gestellten Antrag auf Feststellung, dass eine etwa im Schriftsatz vom 12.4.2012 liegende außerordentliche Verdachtskündigung das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht beendet hat, braucht hier nicht weiter eingegangen zu werden mit Blick darauf, dass das Arbeitsverhältnis bereits mit Zugang der fristlosen Kündigung vom 24.6.2010 mit dem Kläger beendet worden ist.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

V.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen und der Sache insbesondere keine grundsätzliche Bedeutung beizumessen ist.