VG Saarlouis Urteil vom 3.6.2009, 5 K 356/09

Erfolgreiche Aufsichtsklage gegen die Aufhebung der Ablehnung einer Baugenehmigung und Abweichung

Leitsätze

1. Eine Stützmauer zur Sicherung einer nicht verfahrensfreien Aufschüttung ist nicht verfahrensfrei.



2. In den Fällen des § 8 LBO ist das Vorliegen der Voraussetzungen des § 7 LBO nicht erforderlich.



3. Eine fehlende Nachbarunterschrift hindert im Regelfall die Erteilung einer Ab-weichung nach § 8 LBO.es Verwaltungsgerichts des Saarlandes

Tenor

Der Widerspruchsbescheid aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 05.10.2007 wird aufgehoben.

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen der Beklagte und der Beigeladene jeweils zur Hälfte. Der Beklagte und der Beigeladene tragen ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte und der Beigeladene dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand

Das klagende Ministerium wendet sich im Wege der Aufsichtsklage gegen einen Widerspruchsbescheid, mit dem der Beklagte den Bescheid der Unteren Bauaufsichtsbehörde vom 18.07.2006 aufgehoben hatte, der wiederum die Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung einer Aufschüttung und Stützmauer unter Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans und Abweichung von der Einhaltung der Abstandsfläche zum Nachbargrundstück abgelehnt hatte. In der Sache geht es um die vom Verwaltungsgericht in verschiedenen Entscheidungen positiv und zuletzt vom Oberverwaltungsgericht des Saarlandes negativ entschiedene Frage, ob ein Eingreifen von § 8 LBO (Abweichungen von den Abstandsflächen) erfordert, dass die Voraussetzungen des § 7 LBO für die Einhaltung von Abstandsflächen vorliegen.

Mit Bauantrag vom 15.05.2006 begehrte der Beigeladene von der Unteren Bauaufsichtsbehörde die Erteilung einer Baugenehmigung zur „Errichtung einer straßenseitigen Stützmauer als Einfriedungsmauer mit Geländemodellierung (Anschüttungen)“ unter gleichzeitiger Erteilung einer Abweichung von § 30 BauGB wegen Anschüttungen außerhalb der überbaubaren Grundstücksfläche und Überschreitung der maximal zulässigen Höhe der Einfriedungsmauer sowie von § 7 LBO wegen der Nichteinhaltung der vorgeschriebenen rechtsseitigen Abstandsfläche. Zur Begründung führte der Beigeladene aus, zur Modellierung des rückwärtigen Gartengeländes (Südseite) sei eine Stützmauer an der Straße und dem seitlichen Fußweg errichtet worden. Dadurch sei eine optimale Nutzung der rückwärtigen Ruhezone gewährleistet. Die Florwandsteine würden durch eine standortgerechte Begrünung (Tuja-Hecke) optisch aufgewertet und beeinflussten das Straßen- und Ortsbild nicht negativ.

Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans „…“ in der Fassung der letzten Änderung vom Oktober 2003. Die Änderung betrifft allein das Grundstück des Beigeladenen sowie das östliche Nachbargrundstück. In der Vorfassung des Bebauungsplans waren diese beiden Grundstücke als nicht überbaubare Garten- bzw. Freifläche ausgewiesen. Die Planänderung diente dem alleinigen Zweck, die beiden Grundstücksflächen einer Wohnbebauung zuzuführen. Der Bebauungsplan weist beide Grundstücke als reines Wohngebiet aus, setzt durch Baugrenzen eine überbaubare Grundstücksfläche fest und bestimmt im Übrigen: Zahl der Vollgeschosse II, GRZ 0,3, offene Bauweise, maximale Traufhöhe 4,0 m, maximale Firsthöhe 8,5 m, Dächer nur in geneigter Form mit einer Neigung von 30° - 40°. Unter 8. bestimmt der Bebauungsplan in seinem Textteil „Flächen zum Anpflanzen und zum Erhalt von Bäumen, Sträuchern und sonstigen Bepflanzungen (§ 9 Abs. 1 Nr. 25 A und B BauGB)“ und setzt im zeichnerischen Teil am Südende des streitigen Grundstücks an zwei Stellen den Erhalt der bestehenden Bepflanzung fest.

Der Bauantrag betrifft die Errichtung einer Stützmauer, die auf einer Länge von 9,32 m in Nord-Süd-Richtung entlang der westlichen Grundstücksgrenze, an der zwischen dem Grundstück des Beigeladenen und dem Nachbarn ein 3 m breiter Weg verläuft, sowie auf einer Länge von 11,38 m in Ost-West-Richtung entlang der Grundstücksgrenze zur südlich verlaufenden J…straße aufsteht. Die Höhe der Stützmauer beträgt am Nordende 0,45 m und erhöht sich bis zum Südende stetig bis auf 1,32 m.

Mit Bescheid vom 18.07.2006 lehnte die Untere Bauaufsichtsbehörde des Beklagten die Erteilung einer (nachträglichen) Baugenehmigung und einer Abweichung von den Bestimmungen des § 7 LBO für das Vorhaben ab: Die Stützmauer unterschreite die linksseitige Abstandsfläche. Eine Abweichung könne nicht erteilt werden, weil die Zulassung der Abweichung unter Berücksichtigung des Zwecks der Anforderung unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit den öffentlichen Belangen nicht vereinbar sei. Dementsprechend könne auch keine Baugenehmigung erteilt werden.

Der Beigeladene erhob gegen den Bescheid unter Hinweis auf seine Erklärungen im Verwaltungsverfahren Widerspruch: Das von der Bauaufsicht verlangte Einverständnis des Nachbarn mit der Aufschüttung und Stützmauer sei nicht erforderlich. Zum Einen handele sich nicht um einen direkten Nachbarn, weil sich zwischen den beiden Grundstücken mit der Parzelle …/…. ein ca. 3 m breiter Weg befinde, der der Gemeinde gehöre. Zum Anderen seien Abstandsflächen nur vor Außenwänden von Gebäuden und vor Anlagen, von denen Wirkungen wie von oberirdischen Gebäuden ausgingen, einzuhalten. Beides treffe auf die Stützmauer und Aufschüttung nicht zu. Zudem habe der Nachbar auf der anderen Grundstücksseite eine vergleichbare Anlage errichtet. Das OVG Rheinland-Pfalz habe mit Urteil vom 08.12.2004 – 8 A 11467/04 – entschieden, dass eine an der höchsten Stelle 2,7 m hohe hinterfüllte Stützmauer eine bauliche Anlage sei, von der Wirkungen wie von oberirdischen Gebäuden ausgingen und dies nach § 8 Abs. 8 Satz 2 LBauO Rheinland-Pfalz ohne Grenzabstand zulässig sei, wenn der Brandschutz gewährleistet sei und die Beleuchtung mit Tageslicht nicht erheblich beeinträchtigt werde. Diese Rechtsprechung müsse auch für das Saarland gelten. Weshalb § 3 Abs. 1 LBO der Erteilung der Baugenehmigung entgegen stehe, sei nicht verständlich.

Mit dem streitigen Widerspruchsbescheid aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 05.10.2007 hob der beklagte Rechtsausschuss den Bescheid der Unteren Bauaufsichtsbehörde vom 18.07.2006 auf: Es könne dahin stehen, ob der Bauantrag und der Abweichungsantrag schon deshalb zu Unrecht abgelehnt worden seien, weil das Bauvorhaben nach § 61 Abs. 1 Ziffer 6 c LBO von der Genehmigung freigestellt sei. Danach seien Stützmauern bis zu 2 m Höhe verfahrensfrei. Diese Höhe überschreite die Stützmauer des Beigeladenen nicht. Zwar entbinde die Verfahrensfreiheit nicht von der Einhaltung der übrigen öffentlich-rechtlichen Anforderungen an bauliche Anlagen. Selbst wenn aber vorliegend eine Abweichung von der Einhaltung der Abstandsflächen erforderlich wäre, hätte darüber nach § 68 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 LBO die Gemeinde zu entscheiden. In jedem Falle sei die Erteilung einer Abweichung von der Einhaltung der Abstandsflächen (§ 7 LBO) nicht erforderlich. Abstandsflächen seien nach § 7 Abs. 1 Satz 1 LBO grundsätzlich vor den Außenwänden von Gebäuden und nach § 7 Abs. 7 Satz 1 LBO auch vor solchen Anlagen einzuhalten, von denen Wirkungen wie von oberirdischen Gebäuden ausgingen. Die insgesamt 11,38 m + 9,32 m lange, maximal 1,32 m hohe Stützmauer sei kein Gebäude und auch keine Anlage, von der eine Wirkung wie von einem oberirdischen Gebäude ausgehe. Folglich bedürfe die Stützmauer keiner Abweichung, was zur Folge habe, dass der ablehnende Bescheid der Unteren Bauaufsichtsbehörde aufzuheben sei.

Gegen den beim Kläger am 16.11.2007 eingegangenen Widerspruchsbescheid hat er am 11.12.2007 Aufsichtsklage erhoben. Zur Begründung macht er geltend, der Rechtsausschuss stütze seine Entscheidung auf drei Prämissen, die allesamt nicht zuträfen.

Zum Ersten gehe er zu Unrecht davon aus, dass das Bauvorhaben des Beigeladenen gemäß § 61 Abs. 1 Nr. 6 c LBO verfahrensfrei sei, weil die Stützmauer die Höhe von 2 m nicht überschreite. Zwar erreiche die Stützmauer eine maximale Höhe von lediglich 1,32 m, sie sei aber kein Einzelvorhaben, sondern unselbständiger Bestandteil des Gesamtvorhabens Aufschüttung und diene nur zu deren Abfangung. Die Aufschüttung betrage zwar auch unter 2 m und falle deshalb von der Höhe her unter § 61 Abs. 1 Nr. 11 h LBO, sie überschreite aber die dort zugleich festgelegte Obergrenze von 36 m 2 Grundfläche. Da die Aufschüttung folglich nicht verfahrensfrei sei, betreffe das auch die zu ihrer Sicherung errichtete Stützmauer.

Zum Zweiten gehe der Beklagte zu Unrecht davon aus, dass für die Zulassung der beantragten Abweichung die Gemeinde und nicht die Untere Bauaufsichtsbehörde zuständig sei. Zunächst ergebe sich die Zuständigkeit der Gemeinde nicht aus der Verfahrensfreiheit nach § 61 LBO, weil diese nicht vorliege. Sie ergebe sich auch nicht aus der Freistellung nach § 63 LBO. Das Vorhaben liege zwar im Geltungsbereich eines Bebauungsplans, sei aber nicht freigestellt, weil eine Abweichung von den Abstandsflächen nach § 68 Abs. 1 LBO erforderlich sei.

Zum Dritten meine der Beklagte zu Unrecht, dass für das Vorhaben des Beigeladenen keine Abweichung nach § 68 LBO erforderlich sei, weil von der Stützmauer keine gebäudegleiche Wirkung im Sinne von § 7 Abs. 7 LBO ausgehe und sie deshalb auch keine Abstandsfläche einzuhalten brauche. Nicht einschlägig sei insoweit das Holzstapelurteil des OVG vom 26.11.1996 – 2 R 20/95 -, in dem es heiße, dass sonstige Anlagen erst dann Abstandsflächen einhalten müssten, wenn sie eine Höhe von 2 m überschritten und in Länge und Breite Gerätehütten oder Schuppen vergleichbar seien. Denn für Abschüttungen und Stützmauern gebe es mit § 8 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 10 und 11 LBO speziellere Regelungen, die – wie andere Bestimmungen in § 8 LBO, etwa für erhöhte Terrassen (Abs. 1 Nr. 2) - weitgehend sinnlos wären, wenn von den Anlagen Wirkungen wie von oberirdischen Gebäuden ausgehen müssten. Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 LBO seien Stützmauern in der Abstandsfläche nur zur Sicherung des natürlichen Geländes zulässig, nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 11 LBO Aufschüttungen im Grenzbereich nur in einem bestimmten Neigungswinkel. Beides treffe auf das Vorhaben des Beigeladenen nicht zu, das folglich einen Grenzabstand von mindestens 3 m einhalten müsse. Zwar dürfe die Abstandsfläche nach § 7 Abs. 2 Satz 2 LBO auch auf öffentlichen Verkehrsflächen liegen, jedoch nur bis zu deren Mitte. Vorliegend nehme die Abstandsfläche die gesamte Breite des Weges in Anspruch.

Die Erteilung einer Abweichung nach § 68 LBO komme nicht in Betracht. Durch die Inanspruchnahme der gesamten Breite der öffentlichen Verkehrsfläche werde dem Nachbarn die Möglichkeit verbaut, seinerseits eine abstandflächenpflichtige Anlage unter Inanspruchnahme der Hälfte des öffentlichen Fußweges zu errichten. Die Errichtung einer solchen Anlage als Nebenanlage wäre planungsrechtlich nicht ausgeschlossen, weil der Bebauungsplan nur die Errichtung von Garagen und überdachten Stellplätzen außerhalb der überbaubaren Grundstücksflächen ausschließe.

Auch bauplanungsrechtliche Gründe stünden der Erteilung der Baugenehmigung entgegen. Die Aufschüttung mit Stützmauer auf der nicht überbaubaren Grundstücksfläche bedürfe als Nebenanlage im Sinne von § 14 BauNVO nach § 23 Abs. 5 Satz 1 BauNVO 1990 der Zulassung durch die Untere Bauaufsichtsbehörde, die bei ihrer Entscheidung die öffentlichen und die privaten Belange zu berücksichtigen habe. Das Interesse des Bauherrn an einem ebenen und daher besser nutzbaren, pflegeleichten Gartengelände sei geringer zu bewerten als die gegenläufigen öffentlichen Belange. Nach den Festsetzungen des Bebauungsplans seien auf dem Grundstück des Beigeladenen im Bereich der Aufschüttungen Flächen zum Erhalt von Bäumen, Sträuchern und sonstigen Bepflanzungen (§ 9 Abs. 1 Br. 25 b BauGB) für zwei Hochstämme festgesetzt. Diese Festsetzung gemäß § 1 Abs. 6 Nr. 7 und § 1 a Abs. 3 BauGB gehöre zu den Grundzügen der Planung, (Söfker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 31  Rdnr. 36) wiege aber jedenfalls schwerer als das gegenläufige Interesse des Beigeladenen. (VGH Kassel, Urteil vom 28.09.2006 – 4 UE 1826/05 -, BauR 2007, 1006) Von daher komme eine Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB nicht in Betracht.

Schließlich widerspreche das Vorhaben auch den örtlichen Bauvorschriften, die an dieser Stelle nur Mauern mit bis zu 30 cm Höhe zuließen.

Der Kläger beantragt,

den auf die mündliche Verhandlung vom 05.10.2007 ergangenen Widerspruchsbescheid aufzuheben.

Der Beklagte hat unter Bezugnahme auf die angegriffenen Bescheide schriftsätzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Seiner Ansicht nach ergibt sich aus der Bauakte keineswegs eindeutig, dass die Aufschüttung eine Fläche von mehr als 36 m 2 überschreite. Jedenfalls sei das Vorhaben nach § 63 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 LBO genehmigungsfrei. Die Anlage sei im Geltungsbereich eines Bebauungsplans errichtet worden. Eine Abweichung nach § 68 LBO sei nicht erforderlich, weil von der Anlage keine Wirkungen wie von oberirdischen Gebäuden ausgingen. Das Verwaltungsgericht habe im Urteil vom 21.11.2007 – 5 K 1031/07 – entschieden, dass ein Eingreifen von § 8 LBO systematisch das Vorliegen der Voraussetzungen des § 7 LBO erfordere, die nicht gegeben seien.

Der Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Im Hinblick darauf, dass das Gericht im Verfahren 5 K 1031/07 die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen hat und diese auch eingelegt wurde, wurde mit Beschluss vom 06.03.2008 das Ruhen des Verfahrens angeordnet. Nachdem das OVG des Saarlandes mit Urteil vom 12.02.2009 – 2 A 17/08 – über die Berufung entschieden hatte, hat der Kläger das Verfahren wieder aufgenommen.

Die weiteren Einzelheiten des Sachverhalts ergeben sich aus dem Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsunterlagen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Aufsichtsklage ist in vollem Umfang begründet.

Nach § 17 AGVwGO kann der fachlich zuständige Minister binnen eines Monats nach Zustellung (§ 16 Abs. 5) durch Klageerhebung die Entscheidung des Verwaltungsgerichts herbeiführen, wenn er geltend macht, dass der Widerspruchsbescheid rechtswidrig ist (Aufsichtsklage). Die Klage ist gegen die Gebietskörperschaft zu richten, deren Rechtsausschuss den Widerspruchsbescheid erlassen hat.

Der angegriffene Widerspruchsbescheid, mit dem der Rechtsausschuss die Ablehnung der Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung einer Aufschüttung und Stützmauer unter Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans und Abweichung von der Einhaltung der Abstandsfläche zum Nachbargrundstück abgelehnt hatte, ist im Ergebnis rechtswidrig. Die Begründung des Rechtsausschusses trägt die Entscheidung aufgrund des Urteils des OVG des Saarlandes vom 17.02.2009 – 2 A 17/08 – nicht und dieses Ergebnis lässt sich auch nicht anders begründen.

Ausgangspunkt der rechtlichen Überlegungen ist der Bescheid der Unteren Bauaufsichtsbehörde vom 18.07.2006, mit dem die Erteilung einer (nachträglichen) Baugenehmigung und einer Abweichung von den Bestimmungen des § 7 LBO für das Vorhaben „Errichtung einer straßenseitigen Stützmauer als Einfriedungsmauer mit Geländemodellierung (Anschüttungen)“ abgelehnt hatte, weil die Stützmauer die linksseitige Abstandsfläche unterschreite und eine Abweichung nicht erteilt werden könne. Denn die Zulassung der Abweichung sei unter Berücksichtigung des Zwecks der Anforderung unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit den öffentlichen Belangen nicht vereinbar. Diese Begründung trägt die Entscheidung über den Bauantrag des Beigeladenen.

Der beklagte Rechtsausschuss hat den Bescheid vom 18.07.2006 auf den Widerspruch des Beigeladenen hin aufgehoben, weil die vom Beigeladenen zur Genehmigung gestellte Stützmauer niedriger als 2 m und damit nach § 61 Abs. 1 Ziffer 6 c LBO verfahrensfrei sei und für eine mögliche Entscheidung über die Erteilung einer Abweichung von der Einhaltung der Abstandsfläche nicht die Bauaufsichtsbehörde, sondern nach § 68 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 LBO die Gemeinde zu entscheiden habe. Das ist – wie der Kläger zutreffend einwendet – rechtlich unzutreffend.

Zwar bestimmt § 61 Abs. 1 Ziffer 6 c LBO, dass Stützmauer bis zu 2 m Höhe verfahrensfrei sind. Zutreffend ist ferner, dass die Stützmauer in den Plänen mit einer maximalen Höhe von 1,32 m dargestellt ist. Sie ist aber kein Einzelvorhaben, sondern (unselbständiger) Bestandteil des Gesamtvorhabens „ zur Grundstückgrenze mittels Stützmauern gesicherte Aufschüttung“ und die Aufschüttung ist nicht verfahrensfrei. Denn eine Verfahrensfreiheit § 61 Abs. 1 Nr. 11 h LBO erfordert, dass die Aufschüttung maximal 2 m Höhe beträgt und nicht mehr als 36 m 2 Grundfläche hat. Vorliegend beträgt die Grundfläche offenkundig mehr als 36 m 2 .

Ohne Erfolg bleibt der Einwand des beklagten Rechtsausschusses in der Klageerwiderung, aus der Bauakte ergebe sich nicht eindeutig, dass die Aufschüttung das Flächenmaß von 36 m 2 überschreitet. Richtig ist insoweit, dass in den Plänen eine Aufschüttungsfläche nicht dargestellt ist. Ausgehend von der Länge der beiden Stützmauern von 11,38 m und 9,32 m beträgt die Fläche im Quadrat 106,06 m 2 und die Hälfte dieser Fläche 53,03 m 2 . Mangels anderer Darstellung in den zur Genehmigung gestellten Plänen ist vorliegend davon auszugehen, dass diese Fläche von 53,03 m 2 aufgeschüttet wurde, was im Übrigen auch vom Beigeladenen nicht in Abrede gestellt wird. Damit ist das genannte Gesamtvorhaben nicht nach § 61 LBO verfahrensfrei. Das Gesamtvorhaben ist auch nicht nach § 63 LBO vor der Baugenehmigung freigestellt, weil diese Freistellung nach § 63 Abs. 2 Nr. 3 LBO verlangt, dass keine Abweichung nach § 68 von Vorschriften der LBO oder von solchen aufgrund der LBO erforderlich ist. Da – wie unten noch im Einzelnen ausgeführt – eine Abweichung nach § 68 Abs. 1 LBO von den Vorschriften der §§ 7 und 8 LBO erforderlich ist, hat das zugleich zur Folge, dass für die Erteilung der Abweichung die Untere Bauaufsichtsbehörde und nicht die Gemeinde zuständig ist.

Aufgrund der vom OVG des Saarlandes im Urteil vom 12.02.2009 – 2 A 17/08 – grundsätzlich dargestellten Bedeutung des Verhältnisses von § 8 LBO (Abweichungen von den Abstandsflächen) zu § 7 LBO (Abstandsflächen) steht nunmehr fest, dass die Stützmauer trotz ihrer relativ geringen Höhe von zwischen 0,45 m und 1,32 m Abstandsflächen einhalten muss. Der beklagte Rechtsausschuss hat sich in dem angegriffenen Widerspruchsbescheid der Rechtsprechung der erkennenden Kammer angeschlossen, die noch im Urteil vom 21.11.2007 – 5 K 1031/07 – die Auffassung vertreten hatte, dass ein Eingreifen des Abweichungsbestimmung des § 8 LBO das Vorliegen der Voraussetzungen des § 7 LBO und damit für Stützmauern erfordere, dass von diesen Wirkungen wie von oberirdischen Gebäuden (§ 7 Abs. 7 LBO) ausgehen.

Das OVG des Saarlandes hat dieser Auffassung eine Absage erteilt und dazu im Urteil vom 12.02.2009 – 2 A 17/08 – ausgeführt:

Auf der Grundlage des geltenden materiellen (Abstandsflächen-)Rechts hat der Beklagte zu Recht ein Abweichungserfordernis (§ 68 Abs. 1 LBO 2004) für das vom Kläger im Antrag als „Errichtung einer Stützmauer mit Geländeanschüttung an der Grenze“ beschriebene Vorhaben angenommen. Die in der vom Kläger zur Konkretisierung seines Antrags nach § 13 BauVorlVO 2004 vorgelegten Planzeichnung dargestellte Anlage auf der Nachbargrenze verstößt gegen zwingende Anforderungen des Abstandsflächenrechts in §§ 7, 8 LBO 2004.

Nach der Begründung des Abweichungsantrags vom 29.8.2006 sollte „eine Stützmauer errichtet und mit Erdmassen hinterfüllt“ werden, um eine Nutzung des rückwärtigen Grundstücksteils über einen Außenzugang zu ermöglichen. Das beschriebene Vorhaben beinhaltet jedenfalls einen Verstoß gegen § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10b LBO 2004, wonach „ohne eigene Abstandsfläche“ nur Stützmauern auf der Nachbargrenze zulässig sind, wenn sie zur „Sicherung des natürlichen Geländes“ errichtet werden. Das ist hier nicht der Fall. Mit dieser Anforderung hat der Landesgesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass er Stützmauern auf der Grenze nicht in Verbindung mit und zur Stützung von dahinter auszuführenden Geländeanschüttungen ohne Abstufungen bis zur Grenze zulassen wollte. (vgl. dazu auch Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Auflage 2005, Kp. VIII RNr. 66) Das bestätigt auch eine systematische Auslegung unter Einbeziehung der Nr. 11 des § 8 Abs. 2 Satz 1 LBO 2004, der Aufschüttungen zum Nachbarn hin nur vom Erfordernis einer „eigenen Abstandsfläche“ freistellt, wenn sie eine bestimmte Neigung zur Grenze aufweisen, wobei das Neigungsverhältnis begrenzt ist. Auch dies verdeutlicht im Umkehrschluss ohne weiteres, dass der Landesgesetzgeber Aufschüttungen im Grenzbereich Einschränkungen unterworfen hat. Das schließt Aufschüttungen der hier zur Rede stehenden Art bis unmittelbar an die Grenze ohne Einhaltung dieser Vorgaben zum Nachbargrundstück hin aus. Die vom Kläger errichtete grenzständige Stützmauer dient der Sicherung der dahinter liegenden und bis auf die Grenze reichenden von ihm ausdrücklich als solche bezeichneten „Anschüttung“ beziehungsweise „Hinterfüllung“.

Wie der Senat bereits zu einer das Höhenmaß des § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10b LBO 2004 überschreitenden Stützmauer entschieden hat, sind die Anforderungen des § 8 LBO 2004 an solche Anlagen im Grenzbereich, die wegen fehlender Gebäudeeigenschaft nicht dem Grenzabstandserfordernis (bereits) des § 7 Abs. 1 LBO 2004 unterfallen, entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht davon abhängig, ob im Einzelfall von der Anlage ausgehende gebäudegleiche Wirkungen im Sinne des § 7 Abs. 7 LBO 2004 festgestellt werden können. (vgl. dazu grundsätzlich OVG des Saarlandes, Urteil vom 3.4.2008 – 2 A 387/07 –, SKZ 2008, 209, Leitsatz Nr. 28) Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten die mit Anschüttungen bis auf die Grenze kombinierten Stützmauern (vgl. dazu etwa OVG des Saarlandes, Beschluss vom 8.10.1997 – 2 Q 6/97 –, SKZ 1998, 111, Leitsatz Nr. 37 zu dem insoweit gleichlautenden § 7 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 LBO 1996, wonach die Regelung nur solche Stützmauern erfasste, die sich in ihrer Funktion auf die Absicherung eines natürlichen Geländes beschränken) oder beispielsweise auch die in dem Zusammenhang von der Widerspruchsbehörde und auch in der erstinstanzlichen Entscheidung thematisierte Errichtung von das Höhenmaß des § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LBO 2004 überschreitenden Terrassen unmittelbar an der Grenze nicht zugelassen werden. Das kommt in den nach der Gesetzesbegründung ausdrücklich unter dem Gesichtspunkt des Nachbarschutzes getroffenen Regelungen unzweifelhaft zum Ausdruck. Diese liefen weitestgehend leer, wenn man sie im Sinne des Verwaltungsgerichts interpretieren wollte. Auf die Feststellung einer faktischen Betroffenheit oder eines bestimmten Ausmaßes tatsächlicher Beeinträchtigungen des Nachbarn kommt es für die Feststellung der Verletzung der Grenzabstandsvorschriften nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht an.

Damit steht auch für das vorliegende Verfahren fest, dass die Stützmauer eine Abstandsfläche und vorliegend aufgrund ihrer geringen Höhe die des Mindestabstandes von 3 m nach § 7 Abs. 5 Satz 4 LBO einhalten muss. Nach § 7 Abs. 2 LBO müssen die Abstandsflächen auf dem Grundstück selbst liegen, dürfen aber auch auf öffentlichen Verkehrsflächen, öffentlichen Grünflächen und öffentlichen Wasserflächen liegen, jedoch nur bis zu deren Mitte.

Zutreffend ist in diesem Zusammenhang die Einschätzung des Klägers und der Unteren Bauaufsichtsbehörde, dass die Breite der Straße zwar ausreiche, um den 3 m-Mindestabstand bis zu ihrer Hälfte aufzunehmen, nicht jedoch der nur 3 m breite Weg, weil auf diesem die Abstandsfläche nur bis zu seiner 1,50 m von der Grundstücksgrenze entfernten Mitte zu liegen kommen darf.

Der Rechtslage entspricht ferner die Einschätzung des Klägers, dass der Beigeladene keinen Anspruch auf Erteilung einer Abweichung (früher: Befreiung (§ 75 Abs. 3 LBO 1996)) nach § 68 Abs. 1 LBO hat. Nach § 68 Abs. 1 Satz 1 LBO kann die Bauaufsichtsbehörde Abweichungen von bauaufsichtlichen Anforderungen dieses Gesetzes oder aufgrund dieses Gesetzes erlassener Vorschriften zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung und unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit den öffentlichen Belangen … vereinbar sind.

Zweck der Abstandsflächenbestimmungen sind die ausreichende Belichtung, Belüftung und Besonnung der Grundstücke, der Brandschutz und der Nachbarfrieden. (Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Aufl., VIII Rdnrn. 18 und 19)

Aufgrund der fehlenden Unterschrift des Nachbarn jenseits des Weges auf den zur Genehmigung gestellten Plänen und des damit verbundenen Fehlens von dessen Einverständnis scheitert die Erteilung einer Abweichung bereits daran, dass gegen den Willen des durch die Abstandsflächenbestimmungen geschützten Nachbarn aufgrund des Erfordernisses der Würdigung öffentlich-rechtlich geschützter nachbarlicher Interessen die Erteilung einer Abweichung von der Einhaltung der Abstandsfläche allenfalls in extremen Sonderfällen überhaupt nur denkbar ist. (OVG des Saarlandes, Beschluss vom 02.06.1999 - 2 Q 25/99 -, S. 6) Ein solcher Sonderfall ist vorliegend nicht zu erkennen.

Im Falle der Nichtbeachtung nachbarschützender Bestimmungen des öffentlichen Baurechts hat der betroffene Nachbar nämlich (vorbehaltlich eines individuellen Rechtsverlustes im Einzelfall) regelmäßig einen subjektiven Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten gegenüber baurechtswidrigen Anlagen und/oder deren Nutzung. Dieser Anspruch umfasst regelmäßig auch ein Recht auf gegebenenfalls zwangsweise Realisierung entsprechender Anordnungen im Wege des Verwaltungszwanges, im Einzelfall sogar unter Anwendung eines bestimmten Zwangsmittels. (OVG des Saarlandes, Urteil vom 12.12.1986 - 2 R 144/86 -, S. 12 unter Hinweis auf die ständige Senatsrechtsprechung, z.B. Beschluss vom 08.09.1975 - II W 40/75 -, AS 14, 214 = BRS 29 Nr. 142, und Urteil vom 22.10.1982 - 2 R 209/81 -, AS 19, 129 = NVwZ 1983, 685; ebenso Beschlüsse vom 07.09.1988 - 2 W 422/86 - und vom 31.01.1995 - 2 W 51/94 -) Dieser Anspruch von Nachbarn auf Erlass und Durchsetzung einer Beseitigungsanordnung bezüglich unzulässiger Grenzbauten besteht nach der ständigen Rechtsprechung des VG und des OVG des Saarlandes unabhängig von der Feststellung einer tatsächlichen Betroffenheit im Einzelfall. Für die Annahme eines Verstoßes gegen die Grenzabstandsbestimmungen und den daraus resultierenden nachbarlichen Abwehranspruch kommt es daher nicht darauf an, ob und inwieweit der sich gegen das Vorhaben wendende Nachbar durch die Unterschreitung der Abstandsflächen zu seinem Grundstück hin in dessen Benutzung im Einzelfall real beeinträchtigt wird. (Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Aufl., XI. Rdnr. 99 (S. 509) mit Nachweisen) Grenze für die Frage des Bestehens eines solchen Anspruchs ist das sich aus dem Rechtsgedanken des § 226 BGB ergebende Schikaneverbot, das eine Rechtsausübung dann verbietet, wenn sie ohne jedes schutzwürdige Interesse erfolgt. Wegen der „zentimeterscharf“ konzipierten Abstandsverpflichtungen kommt die Annahme, dass ein Anspruch des Nachbarn „schikanös“ in diesem Sinne ist, allerdings überhaupt nur bei einer Unterschreitung der Abstandsverpflichtung „um wenige Zentimeter“ in Betracht. (Vgl. OVG des Saarlandes, Urteil vom 06.03.1987 – 2 R 180/84 -, BRS 47 Nr. 100 (S. 261 <265>)) Vorliegend nimmt der Kläger dem Nachbarn 1,50 m von der seinem Grundstück zugeordneten Breite der Wegefläche zur Inanspruchnahme für eigene abstandsflächenpflichtige Anlagen. Das ist nicht schikanös.

Unergiebig sind die Einwände des Beigeladenen im Widerspruchsverfahren, sein Nachbar auf der anderen Grundstücksseite habe eine vergleichbare Anlage errichtet und das OVG Rheinland-Pfalz habe mit Urteil vom 08.12.2004 – 8 A 11467/04 – entschieden, dass an der höchsten Stelle 2,7 m hohe hinterfüllte Stützmauer eine bauliche Anlage sei, von der Wirkungen wie von oberirdischen Gebäuden ausgingen und dies nach § 8 Abs. 8 Satz 2 LBauO Rheinland-Pfalz ohne Grenzabstand zulässig sei, wenn der Brandschutz gewährleistet sei und die Beleuchtung mit Tageslicht nicht erheblich beeinträchtigt werde. Denn insoweit ist die Rechtslage in Rheinland-Pfalz eine andere als im Saarland. Während in Rheinland-Pfalz bauliche Anlagen, von denen Wirkungen wie von oberirdischen Gebäuden ausgehen, ohne Grenzabstand zulässig sind, wenn der Brandschutz gewährleistet ist und die Beleuchtung mit Tageslicht nicht erheblich beeinträchtigt wird, sind sie nach der Rechtslage im Saarland auch in diesen Fällen ohne Grenzabstand grundsätzlich absolut unzulässig.

Auf die weiteren Gründe, aus denen nach der Klagebegründung die Erteilung einer Baugenehmigung aus bauplanungsrechtlichen Gründe ebenfalls ausscheidet, kommt es folglich vorliegend nicht mehr an.

Ist der Widerspruchsbescheid somit rechtswidrig, ist er auf die Aufsichtsklage hin aufzuheben .

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1 und 3, § 159 VwGO i.V.m. § 100 ZPO.

Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen und des Beklagten haben diese selber zu tragen, weil sie in der Sache unterlegen sind.

Die Berufung wird nicht gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO zugelassen.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 2 GKG.