OVG Saarlouis Beschluß vom 1.4.2009, 1 A 121/08

Konkurrenz von Beförderungs- und Versetzungsbewerbern bei der Dienstpostenvergabe

Leitsätze

1. Durch die Festlegung auf ein Auswahlverfahren, an dem sowohl Beförderungsbewerber als auch Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen, beschränkt der Dienstherr seine Orga-nisationsfreiheit. Versetzungsbewerber sind dann ebenfalls am Leistungsgrundsatz zu messen.



2. Hat der Dienstherr durch die Ausschreibung zu erkennen gegeben, dass er je nach Bewerberfeld die Vorabwahl nach Organisationsermessen treffen möchte, fehlt es an einer Festlegung auf ein Auswahlverfahren nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG.

Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das aufgrund mündlicher Verhandlung vom 4. Dezember 2007 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes - 2 K 273/06 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Zulassungsverfahrens fallen der Klägerin zur Last.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das im Tenor genannte Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes ist zulässig, aber nicht begründet.

Durch das angegriffene Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage der Klägerin gegen ihre Nichtberücksichtigung bei einer Stellenbesetzung abgewiesen.

Das den Prüfungsumfang begrenzende Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 25.2.2008 gibt keine Veranlassung, das erstinstanzliche Urteil einer Überprüfung in einem Berufungsverfahren zuzuführen. Aus der Antragsbegründung ergeben sich weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) noch besondere rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten der Rechtssache im Verständnis des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, und schließlich stellt sich auch keine entscheidungserhebliche Frage grundsätzlicher Bedeutung im von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO vorausgesetzten Sinn.

Die Zulassung der Berufung unter dem Aspekt der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils ist dann geboten, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird, ein Erfolg der angestrebten Berufung nach den Erkenntnismöglichkeiten des Zulassungsverfahrens mithin möglich ist. (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.6.2000 - 1 BvR 803/00 -, NVwZ 2000, 163, sowie BVerwG, Beschluss vom 10.3.2004 - 7 AV 4/03 -, DVBl. 2004, 838) Daran fehlt es hier.

Die Beklagte hat – entsprechend der Ankündigung in der Stellenausschreibung - der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung die Richtlinien für die Ausschreibung und Übertragung von Dienstposten sowie für die Beförderung der Beamtinnen und Beamten des höheren und gehobenen Dienstes in der Zollverwaltung und der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein - ARZV - vom 10.6.2003 zugrunde gelegt. Es begegnet dabei keinen rechtlichen Bedenken, wenn das Verwaltungsgericht mit Blick auf die Regelung der Nr. 18 ARZV annimmt, dass sich die Beklagte mit der Ausschreibung im konkreten Fall nicht verbindlich darauf festgelegt hat, die Auswahl unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG vorzunehmen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungs- sowie des Bundesverwaltungsgerichts steht es im organisatorischen Ermessen des Dienstherrn, ob er eine Stelle im Wege der Beförderung oder der Versetzung vergeben will. Entschließt er sich jedoch für ein Auswahlverfahren, an dem sowohl Beförderungsbewerber als auch Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen, legt er sich durch diese Organisationsgrundentscheidung auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren fest. Durch die Wahl und die Ausgestaltung des Besetzungsverfahrens beschränkt der Dienstherr in diesem Fall seine Organisationsfreiheit. Versetzungsbewerber sind dann ebenfalls am Leistungsgrundsatz zu messen (BVerfG-K, Beschlüsse vom 28.2.2007 - 2 BvR 2494/06 -, NVwZ 2007, 693, und vom 28.11.2007 - 2 BvR 1431/07 -, NJW 2008, 909; BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 2 C 17/03 -, NVwZ 2005, 702) .

An einem solchen Auswahlverfahren, an dem Beförderungs- und Versetzungs-(Status-)bewerber unterschiedslos teilnehmen, fehlt es hier. Das Bundesverwaltungsgericht stellt in diesem Zusammenhang entscheidend darauf ab, ob sich der Dienstherr durch die Ausschreibung auf das Modell der Bestenauslese für das Auswahlverfahren festgelegt hat. Die Beklagte hat mit der Ausschreibung im konkreten Fall eine solche Organisationsgrundentscheidung in dem Sinne, dass Beförderungs- und Versetzungsbewerber unterschiedslos am Auswahlverfahren teilnehmen, indes nicht getroffen. Durch die Bezugnahme in der Ausschreibung auf die ARZV, darunter auch Nr. 18 ARZV, wonach „bei einer Konkurrenz zwischen Status- und Versetzungsbewerberinnen und -bewerberStatusbewerberinnen und -bewerber Vorrang (haben), wenn sie das Anforderungsprofil mindestens in gleichem Maße erfüllen“, hat der Dienstherr vielmehr zu erkennen gegeben, dass er je nach Bewerberfeld eine Vorauswahl nach Organisationsermessen treffen möchte (vgl. Günther, Zum Anspruch des Versetzungsbewerbers als Konkurrent, RiA 2005, 279) . Eine Selbstbindung des Dienstherrn dahingehend, dass bereits auf Grund des Ausschreibungsinhalts sämtliche Bewerber, sofern sie nur dem der Ausschreibung zu entnehmenden Anforderungsprofil entsprechen, zwingend in einen Bewerbervergleich nach den Grundsätzen der Bestenauslese einzubeziehen sind und eine Auswahlentscheidung am Ende ausschließlich nach diesen Grundsätzen zu treffen ist, hat demgemäß nicht stattgefunden. Auch vom Standpunkt der Adressaten der Ausschreibung wurde durch die Bezugnahme auf die ARZV im Ausschreibungstext deutlich, dass alle das Anforderungsprofil erfüllenden Bewerber zunächst einmal erfasst werden sollen und der Bewerberkreis sodann ggf. durch weitere (Vor-)Auswahlschritte abschichtend verkleinert wird. Eine solche Ausschreibungspraxis ist rechtlich nicht zu beanstanden; insbesondere stellt sich die Dienstpostenvergabe an den Beigeladenen nicht als nachträgliche Änderung der Auswahlkriterien dar (BVerfG, Beschluss vom 28.2.2007 - 2 BvR 2494/06 -, NVwZ 2007, 693) . In der Rechtsprechung und Literatur wird zum Teil in Auseinandersetzung mit der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sogar vertreten, der Dienstherr sei auch durch eine (offene) Ausschreibung nicht daran gehindert, im Verlaufe des Auswahlverfahrens eine Beschränkung auf den Kreis der Umsetzungs- und/oder Versetzungsbewerber vorzunehmen (OVG Münster, Beschluss vom 7.8.2006 – 1 B 653/06 -, BeckRS 2006, 25120, und Urteil vom 16.4.2007 -1 A 1789/06 -, RiA 2007, 271; OVG Lüneburg, Beschluss vom 4.11.2004 - 2 ME 1243/04 -, NVwZ-RR 2006, 491; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. Rdnr. 68 m.w.N.; Günther, a.a.O.) .

Schließlich begegnet die vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegte systematische Einordnung von Nr. 18 ARZV gegenüber der in Nr. 22 ARZV vorgesehenen Frauenförderung ebenfalls keinen ernstlichen Zweifeln.

Nr. 18 ARZV betrifft das durch § 28 Abs. 2 BBG (§ 26 Abs. 1 Satz 1 BBG a.F.) bei Versetzungen eingeräumte Ermessen des Dienstherrn. Demgegenüber stellt Nr. 22 ARZV eine Auswahlregel im Rahmen einer nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG vorzunehmenden Auswahlentscheidung dar und setzt von daher voraus, dass die Auswahlentscheidung nach den Grundsätzen der Bestenauslese zu erfolgen hat.

Dass beide Regelungen tatsächlich nicht gleichrangig nebeneinander stehen, sondern Nr. 18 ARZV systematisch vorgeht, ergibt sich schon aus dem Wortlaut der beiden Vorschriften. Gemäß Nr. 18 ARZV ist für die Anwendbarkeit der Auswahlregelung dem Wortlaut nach Voraussetzung, dass - wovon für die Klägerin und den Beigeladenen ausgegangen wird - Versetzungs- und Beförderungsbewerber nach dem Anforderungsprofil mindestens gleich qualifiziert sind. Erst dann greift die Vorrangregelung zugunsten der Versetzungsbewerber. Nr. 18 ARZV statuiert also einen Mindestqualifikationsstandard, ohne jedoch die endgültige Auswahlentscheidung vorzugeben. Erfüllen das Anforderungsprofil Versetzungs- und Beförderungsbewerber in gleichem Maße, greift die Regelung zugunsten der Versetzungsbewerber ein. Erfüllen dagegen nur Beförderungsbewerber das Anforderungsprofil in gleichem Maße, erfolgt die (weitere) Auswahl nach den Kriterien der Nrn. 19 ff. bzw. nach Art. 33 Abs. 2 GG. Für die Anwendbarkeit von Nr. 22 ARZV ist nach dem Wortlaut das entscheidende Kriterium die gleiche Qualifikation der Konkurrenten, was voraussetzt, dass eine Auswahlentscheidung nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG getroffen werden muss. Erst im Rahmen eines solchen Auswahlverfahrens ist bei gleicher Qualifikation das Hilfskriterium der Frauenförderung als letztlich ausschlaggebend heranzuziehen (OVG Münster, Beschluss vom 8.11.2004 - 1 B 1387/04 -, juris) . Mangels eines Auswahlverfahrens in diesem Sinne stellt sich daher hier die Frage der Vereinbarkeit der Nr. 18 ARZV mit Nr. 22 ARZV oder § 8 BGleiG nicht.

Bestehen damit an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung keine ernstlichen Zweifel, so kann die Berufung auch nicht wegen der geltend gemachten besonderen Schwierigkeiten der Rechtssache zugelassen werden. Aus der Begründung zum Zulassungstatbestand des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ergibt sich nämlich, dass solche Schwierigkeiten nicht vorliegen. Daraus folgt zugleich, dass die Rechtssache keine entscheidungserheblichen grundsätzlichen Fragen aufwirft, die nur in einem Berufungsverfahren zu klären wären, so dass die Berufung auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen ist.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO; zu einem Ausspruch gemäß § 162 Abs. 3 VwGO besteht dabei kein Anlass.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 2, 47 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.