VG Saarlouis Beschluß vom 30.12.2009, 2 L 2153/09

Eilantrag auf Zurückstellung vom Wehrdienst wegen Unentbehrlichkeit im elterlichen Betrieb

Leitsätze

Die Unentbehrlichkeit im elterlichen Betrieb als Zurückstellungsgrund setzt u.a. auch voraus, dass glaubhaft gemacht wird, dass die Aufgabenbereiche des Wehrpflichtigen nicht von einer Ersatzkraft übernommen werden können.

Tenor

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.

Gründe

Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage (Az.: 2 K 2152/09) des Antragstellers gegen den Einberufungsbescheid vom 29.10.2009 in Form des Widerspruchsbescheides vom 15.12.2009, mit dem er zur Ableistung des neunmonatigen Grundwehrdienstes ab dem 01.01.2010 (Dienstantritt am 04.01.2010) bei dem 5. Panzergrenadierbataillon 391 in ….eingezogen wurde, anzuordnen, ist gem. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO zulässig, weil die Klage keine aufschiebende Wirkung hat (§ 35 Satz 1 WPflG).

In der Sache hat der Antrag keinen Erfolg.

Durch den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen gegen einen Einberufungsbescheid (vgl. §§ 33 Abs. 4 Satz 2, 35 Satz 1 WPflG) hat der Gesetzgeber seine Auffassung zum Ausdruck gebracht, dass im Regelfall das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung eines Einberufungsbescheides dem privaten Interesse des Wehrpflichten, den Grundwehrdienst vor der Entscheidung über einen von ihm eingelegten Rechtsbehelf nicht leisten zu müssen, vorgeht. Als Ausnahme von diesem allgemeinen Grundsatz ist die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nur dann geboten, wenn entweder schon im Anordnungsverfahren festgestellt werden kann, dass der Wehrdienstpflichtige die ihm durch den Einberufungsbescheid auferlegte Pflicht zur Grundwehrdienstleistung mit überwiegender Aussicht auf Erfolg bestreitet, oder wenn zwar der endgültige Ausgang des Hauptsacheverfahrens noch offen ist, die Vollziehung der Einberufung den Wehrpflichtigen jedoch so hart treffen würde, dass demgegenüber der Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses durch eine Aussetzung geringeres Gewicht zukommt.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 04.03.1994 – 8 C 1/94 -, Buchholz 448.11, § 74 ZDG Nr. 1 und vom 26.06.1996 – 8 C 11/96 -, Buchholz 448.0, § 12 WPflG Nr. 192

Hier lässt sich bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung feststellen, dass der Einberufungsbescheid vom 29.10.2009 aller Voraussicht nach rechtmäßig ist. Der Antragsteller kann sich voraussichtlich nicht erfolgreich auf Zurückstellungsgründe berufen.

Nach § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG soll ein Wehrpflichtiger auf Antrag zurückgestellt werden, wenn die Heranziehung zum Wehrdienst für ihn wegen persönlicher, insbesondere häuslicher, wirtschaftlicher oder beruflicher Gründe eine besondere Härte bedeuten würde. Eine solche liegt in der Regel unter anderem dann vor, wenn der Wehrpflichtige für die Erhaltung und Fortführung eines eigenen Betriebes unentbehrlich ist (§ 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG). Nach § 12 Abs. 7 Satz 1 WPflG soll ein Wehrpflichtiger auf Antrag auch zurückgestellt werden, wenn er für die Erhaltung und Fortführung des elterlichen Betriebes oder des Betriebes seines Arbeitgebers oder für die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung seiner Dienstbehörde unentbehrlich ist. In diesem Fall sind die Eltern, der Arbeitgeber oder die Dienstbehörde des Wehrpflichtigen antragsberechtigt (§ 12 Abs.7 Satz 2 WPflG), wobei die Einberufung des Wehrpflichtigen bis zur Entscheidung über den Antrag auszusetzen ist (§ 12 Abs. 7 Satz 4 WPflG).

Die Voraussetzungen für eine Zurückstellung liegen nach dem Erkenntnisstand des Gerichts im Eilverfahren beim Antragsteller nicht vor.

Ein Zurückstellungsgrund nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG wegen Unentbehrlichkeit für die Erhaltung und Fortführung eines eigenen Betriebes liegt beim Antragsteller bereits deswegen nicht vor, weil nicht der Antragsteller sondern sein Vater Betriebsinhaber der Firma … ist, und es sich daher nicht - wie von § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG vorausgesetzt – um einen eigenen Betrieb des Antragstellers handelt.

Soweit der Antragsteller vorträgt, die Firma seines Vaters müsse im Falle seiner Einberufung schließen, weil er außer seinem Vater der einzige Mitarbeiter sei und er für die Beratung, den Vertrieb, den Verkauf von Kfz-Tuning-Teilen sowie die Logistik zuständig sei und er den gesamten Online-Shop betreue, vermag dieses Vorbringen seinem Antrag nicht zum Erfolg zu verhelfen. Der Sache beruft er sich damit auf den Zurückstellungsgrund des § 12 Abs. 7 WPflG. Danach ist ein Wehrpflichtiger zurückzustellen, wenn er für die Erhaltung und Fortführung des elterlichen Betriebes oder des Betriebes seines Arbeitgebers unentbehrlich ist. Mit diesem Vorbringen kann der Antragsteller nicht durchdringen, weil er damit die Interessen seines Arbeitgebers geltend macht. Antragsberechtigt für diesen Zurückstellungstatbestand ist nach § 12 Abs. 7 Satz 2 WPflG nicht der Wehrpflichtige selbst, sondern nur die Eltern bzw. sein Arbeitgeber. Kann der Wehrpflichtige einen Zurückstellungsgrund wie diesen aber nicht selbst geltend machen, so scheidet es konsequenterweise auch aus, sich gegen einen Einberufungsbescheid auf diesen Zurückstellungsgrund zu berufen.

Vgl. VG Sigmaringen, Beschluss vom 31.03.2009 – 1 K 491/09 - dokumentiert bei juris

Aus den Verwaltungsunterlagen der Antragsgegnerin geht hervor, dass über den Antrag der Firma …. bereits durch einen gesonderten Bescheid des Kreiswehrersatzamtes …. vom 21.12.2009 entschieden und der Antrag auf Zurückstellung des Antragstellers abgelehnt wurde.

Selbst wenn im vorliegenden Fall auch die Voraussetzungen für eine Zurückstellung des Antragstellers wegen Unentbehrlichkeit für die Firma seines Vaters zu prüfen wären, weil über den Widerspruch der Firma... noch nicht entschieden ist (vgl. Nichtabhilfeentscheidung des Kreiswehrersatzamtes …. vom 28.12.2009), führte dies nicht zum Erfolg des Begehrens des Antragstellers, weil dem Widerspruch aller Voraussicht nach keine Erfolgsaussichten beizumessen sind. Die Unentbehrlichkeit des Antragstellers ist schon deswegen nicht anzunehmen, weil nicht substantiiert dargetan und glaubhaft gemacht ist, dass seine Aufgabenbereiche nicht auch von einer Ersatzkraft verrichtet werden könnten. Außerdem ist nicht dargelegt, inwieweit Bemühungen unternommen wurden, eine Ersatzkraft einzustellen bzw. dass solche Bestrebungen gescheitert wären. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass der Antragsteller in seiner dienstfreien Zeit seinen Vater weiterhin bei der Führung der Firma unterstützen kann.

Auch der Einwand des Klägers, er habe einen Betrag von annähernd 18.000 EUR in die Firma investiert, der im Falle der Schließung der Firma verloren wäre, greift nicht durch. Es lässt sich nicht feststellen, dass darin ein Zurückstellungsgrund aufgrund des allgemeinen Härtefalltatbestandes des § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG zu sehen wäre. Dass die Firma seines Vaters im Falle seiner Einberufung in ihrem Fortbestand bedroht wäre, basiert auf einer reinen Vermutung des Antragstellers. Im Hinblick auf die von ihm getätigte Investition ist ihm entgegenzuhalten, dass er nach Abschluss seiner Ausbildung damit rechnen musste, für den Wehrdienst zur Verfügung zu stehen und zu keinem Zeitpunkt davon ausgehen konnte, dass er nicht zur Ableistung des Wehrdienstes einberufen wird. Abgesehen davon ist – wie bereits gesagt - nicht ersichtlich, weswegen es nicht möglich sein soll, den elterlichen Betrieb so umzustrukturieren, dass eine Ersatzkraft eingearbeitet werden könnte, die für die Zeit des Wehrdienstes des Antragstellers dessen Tätigkeiten übernimmt.

Soweit der Antragsteller schließlich verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich der Rechtmäßigkeit seiner Einberufung geltend macht, vermögen auch diese seinem Antrag nicht zum Erfolg zu verhelfen. Der insoweit geltend gemachte Verstoß gegen den Grundsatz der Wehrgerechtigkeit liegt voraussichtlich nicht vor. Die im Wehrpflichtgesetz verankerten Wehrdienstausnahmen sind nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

vgl. dazu Urteile vom 13.11.2006 – 6 C 22/05 – und vom 19.01.2005 – 6 C 9/04 – Beschluss vom 26.06.2006 – 6 B 9/06 -, NZW 2006, 2871; a.A. VG Köln, Beschluss vom 15.04.2005 – 8 K 8564/04 –

durchweg sachgerecht und unter dem Gesichtspunkt der Wehrgerechtigkeit nicht bedenklich.

Vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 22.07.2009 – 2 BvL 3/09 -, dokumentiert bei juris

Selbst wenn in diesem Zusammenhang von einer zu Gunsten des Antragstellers – insoweit allenfalls in Betracht zu ziehenden – offenen Rechtslage auszugehen wäre

vgl. dazu auch BVerwG, Urteil vom 19.01.2005 – 6 C 9/04 -, wonach die Verfassungswidrigkeit einzelner Wehrdienstausnahmen nicht ohne Weiteres zur Verfassungswidrigkeit des Wehrpflichtgesetzes als Rechtsgrundlage für Einberufungen insgesamt führte, so dass diese weiterhin auch auf das Wehrpflichtgesetz gestützt werden könnten, sofern es auch ohne die verfassungswidrige Ausnahme hinreichend geeignet wäre, die Wehrgerechtigkeit zu wahren,

führte die insoweit vorzunehmende Abwägung der widerstreitenden Interessen dazu, dass dem öffentlichen Interesse am ungehinderten Vollzug des Einberufungsbescheides der Vorrang zukommt. Bei der Gewichtung der mit dem Grundwehrdienst verbundenen Nachteile ist nämlich nicht nur zu berücksichtigen, dass die mit dem Grundwehrdienst für den Wehrdienstleistenden verbundenen Nachteile wegen der verfassungsrechtlichen Grundentscheidung für eine wirksame militärische Landesverteidigung (Art. 12 a, 73 Nr. 1, 87 a, 115 b GG) nicht das gleiche Gewicht wie vergleichbare Belastungen außerhalb dieses Pflichtenverhältnisses haben, sondern auch, dass die Einrichtung und Funktionsfähigkeit der Bundeswehr auf der Grundlage der allgemeinen Wehrpflicht auf eine stetige und gleichmäßige Heranziehung der tauglichen Wehrpflichtigen angewiesen ist. Würde man im Hinblick auf den behaupteten Verstoß gegen den Grundsatz der Wehrgerechtigkeit es jedem Wehrpflichtigen freistellen, ob er den Grundwehrdienst antritt, wäre die Verteidigungs- und Bündnisfähigkeit Deutschlands in hohem Maße gefährdet. Es hinge von der Entscheidung jedes einzelnen Wehrpflichtigen, gesellschaftlichen Strömungen und unwägbaren Stimmungen ab, ob die Bundeswehr ihren nach wie vor bestehenden Personalbedarf decken könnte.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.05.2004 – 2 BVR 821/04 -, NJW 2004, 2297; Beschluss der Kammer vom 14.03.2007 – 2 L 298/07 –

Der Antrag ist daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO zurückzuweisen.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 34 Satz 1 WPflG).

Beschluss

Der Streitwert wird in Anwendung von den §§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 3 GKG auf die Hälfte des Auffangstreitwertes und damit auf 2.500 EUR festgesetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 34 Satz 1 WPflG).