VG Saarlouis Urteil vom 16.10.2009, 11 K 431/08

Lohnkostenzuschuss bei Beschäftigung eines schwerbehinderten Mitarbeiters

Leitsätze

1. Zu den außergewöhnlichen Belastungen i.S.v. § 102 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. e SGB IX i.V.m. §§ 17 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e, 27 Abs. 1 und 2 SchwbAV gehören die anteiligen Lohnkosten für solche Personen, deren Arbeitsleistung aus behinderungsbedingten Gründen erheblich hinter dem Durchschnitt vergleichbarer Arbeitnehmer im Betrieb zurückbleibt (sog. Minderleistungsausgleich).



2. Eine wesentlich verminderte Arbeitsleistung liegt im Allgemeinen dann vor, wenn wegen Art und Schwere der Behinderung eine Arbeitsleistung nur erbracht werden kann, die im Vergleich zu nicht Behinderten etwa 1/3 darunter liegt (im konkreten Fall verneint).

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, falls nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Gewährung eines Lohnkostenzuschusses als Hilfe für außergewöhnliche Belastungen bei der Beschäftigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers.

Seit 1993 ist der schwerbehinderte Arbeitnehmer A. beim Kläger beschäftigt. Bereits in den Jahren 2003 und 2005 wurde im Zusammenhang mit entsprechenden Anträgen des Klägers auf begleitende Hilfe jeweils eine Stellungnahme des berufsbegleitenden Dienstes eingeholt. In beiden Fällen (vgl. die Schreiben vom 10.06.2003, Bl. 10 der Beiakte, und vom 23.03.2005, Bl. 28 der Beiakte) kam der Gutachter, der Zeuge B., zu dem Ergebnis, dass die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers aufgrund seiner Behinderung um mehr als 30 % unter der Durchschnittsleistung eines vergleichbaren nicht behinderten Arbeitnehmers liege. Die Zahlung eines Minderleistungsausgleichs wurde mit Schreiben vom 10.06.2003 befürwortet. In der Stellungnahme vom 23.03.2005 wurde unter Bezugnahme auf die Ausführungen vom 10.06.2003 weiter ausgeführt, die Möglichkeiten, den Arbeitnehmer zu einer von fremder Unterstützung unabhängigen und seinem Arbeitsentgelt entsprechenden Arbeitsleistung zu befähigen seien ausgeschöpft. Da sich der Gesundheitszustand nicht stabilisiert habe, werde eine stufenweise Herabsetzung der Höhe der Leistungen nicht für sinnvoll erachtet. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die festgestellten Einschränkungen nur vorübergehend bestünden. In beiden Fällen wurden die vom Kläger gestellten Anträge daraufhin positiv beschieden. Seit April 2003 wurde bis März 2007 ein Lohnkostenzuschuss in Höhe von 409,03 EUR monatlich gezahlt.

Am 17.01.2007 beantragte der Kläger die Weitergewährung des Minderleistungsausgleichs. In einer aus diesem Anlass eingeholten aktuellen Stellungnahme des „Integrationsfachdienstes berufliche Begleitung“ vom 16.04.2007 (Bl. 46 der Beiakte) ist ausgeführt

„Herr A. ist als Sachbearbeiter in einem üblich ausgestatteten Büro am Schreibtisch mit PC Ausstattung eingesetzt. Zu seinen Arbeitsaufgaben zählen die Mitgliederverwaltung, die Wartung der EDV Geräte, die Bearbeitung von Verfahren nach § 58 sowie diverse andere Verwaltungstätigkeiten.

Herr A. erfüllt die arbeitgeberseitigen Anforderungen an Pünktlichkeit, an Arbeitsmotivation und Zuverlässigkeit.

Er ist in der Lage sich über einen vereinbarten Zeitraum hin auf seine Arbeitstätigkeit zu konzentrieren. Die verrichtete Tätigkeit wird auf Vollständigkeit und auf Fehler hin von ihm kontrolliert. Herr A. kann Anweisungen seines Vorgesetzten erfassen und zeitnah umsetzen. Er ist in der Lage seine Tätigkeiten sinnvoll zu organisieren.

Auf Wechsel im Arbeitsablauf kann Herr A. flexibel reagieren und sich anpassen. Er ist in der Lage die Verantwortung für die von ihm ausgeführten Tätigkeiten zu übernehmen. Entscheidungen kann er selbständig und zeitnah treffen.

Durch die Schwankungen im Zuckerstoffwechsel ist es Herrn A. nicht immer möglich mit Stresssituationen adäquat umzugehen. Die vom Arbeitgeber geforderten Arbeitsergebnisse können unter Belastung nur teilweise gemäß den Erwartungen erbracht werden.

Die Qualität der erbrachten Arbeitsergebnisse ist als gut zu bezeichnen. Die geforderte Arbeitsmenge ist jedoch nicht konstant und kalkulierbar von Herrn A. zu erbringen. Grund dafür sind die Zusatzpausen zur Nahrungsaufnahme bei den Zwischenmahlzeiten, zum Messen des Zuckerspiegels und zur Insulininjektion.

Auf diese Leistungseinschränkungen hat der Arbeitgeber derart reagiert, dass die zusätzlichen Pausen toleriert werden. Durch Exploration am Arbeitsplatz und Gespräche mit Herrn C. und Herrn A. konnte festgestellt werden, dass diese erforderlichen Zusatzpausen einen Umfang von ca. 30 Minuten täglich nicht überschreiten.

Alle Tätigkeiten, die Herr A. auszuführen hat, werden von ihm vollständig und zur vollen Zufriedenheit des Arbeitgebers geleistet. Es kann daher bei den einzelnen Arbeitsschritten nicht von einer Leistungsminderung ausgegangen werden. Lediglich im Bereich zur Arbeitszeit und der daraus resultierenden, reduzierten Arbeitsmenge ist von einer leichten Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit auszugehen. Bei einer täglichen Ausfallzeit von 30 Minuten entspricht es einer Minderung der Arbeitsleistung um unter 10 %.

Die bei dem Betriebsbesuch gewonnenen Erkenntnisse lassen eine Beantwortung Ihrer Fragen wie folgt zu:

Bei Herrn A. bestehen weiterhin behinderungsbedingte Einschränkungen. Diese sind in einer verminderten Arbeitsquantität begründet, die in erforderlichen Zusatzpausen zu sehen sind.

Der Anteil der verminderten Arbeitsleistung im Vergleich zu nichtbehinderten, vergleichbaren Arbeitnehmern ist jedoch mittlerweile mit einem Prozentsatz von unter 10 einzuschätzen.“

Durch Bescheid vom 24.04.2007 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers ab. Zur Begründung wird auf die Stellungnahme des Integrationsfachdienstes vom 16.04.2007 verwiesen und ausgeführt, die Zahlung der begehrten Leistungen gemäß § 102 SGB IX i.V.m. §§ 17 und 27 SchwbAV komme in Betracht, wenn dem Arbeitgeber trotz der ihm gegenüber einem Schwerbehinderten obliegenden Fürsorgepflicht unter Berücksichtigung des Austauschcharakters des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden könne, die Kosten selbst zu tragen. Diese Voraussetzungen seien nach der Stellungnahme des Integrationsfachdienstes eindeutig nicht erfüllt.

Am 21.05.2007 erhob der Kläger Widerspruch mit der Begründung, nach seiner Auffassung sei die Gesamtarbeitsleistung des Arbeitnehmers gegenüber einem nichtbehinderten Arbeiternehmer um mindestens 30 % geringer. Zwar sei Herr A. ein gewissenhafter und umsichtiger Mitarbeiter, der aber aufgrund seiner Behinderung nicht im üblichen Maße belastbar sei. Dies werde durch die Geschäftsstellenleitern, Frau D., berücksichtigt, die ihm ca. die Hälfte des Normalmaßes an Arbeiten zuteile. Arbeiten mit Stress und emotionaler Belastung könne der Mitarbeiter nicht ausüben. Geringe Veränderungen zum zeitlichen Ablauf führten zu massiven Beschwerden und zeitweise Arbeitsausfällen. Zudem sei der Mitarbeiter außerhalb der normalen Dienstzeiten sehr eingeschränkt einsetzbar. Gerade dies sei in einem von ehrenamtlichem Engagement geprägten Verband häufig und oft kurzfristig erforderlich. Durch die Einräumung von zusätzlichen Pausen werde nochmals Rücksicht auf die Behinderung von Herrn A. genommen. Da sich Anzahl und Dauer der Pausen nach dem Befindlichkeitszustand des Mitarbeiters richteten, sei eine konkrete Bestimmung nicht möglich. Sollten anderslautende Aufzeichnungen in der Niederschrift der Besprechung vom 29.03.2007 enthalten sein, handele es sich um ein Missverständnis. Im Widerspruchsverfahren wurde eine Stellenbeschreibung bezüglich des Mitarbeiters vorgelegt (Bl. 68 der Beiakte).

Der Widerspruchsausschuss bei dem Integrationsamt wies den Widerspruch durch Bescheid vom 27.03.2008 aufgrund der Widerspruchssitzung vom 14.12.2007 zurück. Zur Begründung ist ausgeführt, die Entscheidung des Integrationsamtes aufgrund der Stellungnahme des Integrationsfachdienstes sei ermessensfehlerfrei erfolgt. Sie basiere auf den Empfehlungen des Ministeriums für Jugend, Gesundheit und Soziales zur Gewährung von Leistungen des Integrationsamtes an Arbeitgeber zur Abgeltung außergewöhnlicher Belastungen vom 31.01.2007. Die Anwendung dieser ermessenslenkenden Vorschriften sei nicht zu beanstanden. Die durch die zusätzlichen Pausen bedingte Minderleistung des Arbeitnehmers führe allenfalls zu einem Quantitätsproblem nicht aber zu einem Qualitätsproblem. Da im Jahre 1993 alle Mitarbeiter des Klägers außer Herr A. eine Änderungskündigung erhalten hätten, seien nicht alle finanziellen Möglichkeiten voll ausgeschöpft. Die Feststellung einer 10%-igen Minderleistung sei ermessensfehlerfrei erfolgt. Eine Weitergewährung der Leistung nicht gerechtfertigt.

Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger am 31.03.2008 zugestellt. Am 30.04.2008 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben.

Zur Begründung macht er geltend, der Beklagte gehe zu Unrecht davon aus, dass allein eine quantitative Minderleistung des Mitarbeiters aufgrund der behinderungsbedingten zusätzlichen Pausen in Rede stehe. Der Bescheid sei daher ermessensfehlerhaft, weil er von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgehe. Die Tätigkeit des Klägers mache es erforderlich, häufig außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeiten, insbesondere an Wochenenden Veranstaltungen durchzuführen. Der Kläger sei darauf angewiesen, seine Mitarbeiter für derartige Tätigkeiten in Anspruch zu nehmen. Herrn A. könne man hierfür nicht heranziehen, weil er aufgrund seiner Behinderung damit überfordert sei. Die Teilnahme an außerhalb der gewöhnlichen Dienstzeiten stattfindenden Veranstaltungen gehöre für alle Mitarbeiter des Klägers, außer Herrn A., zum Inhalt ihrer arbeitsvertraglichen Leistungen. Alle Mitarbeiter würden vor ihrer Einstellung über die Notwendigkeit der Inanspruchnahme auch an Abenden und Wochenenden informiert. Diese Arbeitszeiten seien einverständlicher Inhalt der Arbeitsverträge, auch wenn dies darin und in Stellenbeschreibungen nicht ausdrücklich festgehalten sei. Lediglich bei Herrn A. habe wegen seiner gesundheitlichen Behinderung auf den ansonsten geschilderten Feierabend- und Wochenendeinsatz grundsätzlich verzichtet werden müssen. Im normalen Arbeitsablauf komme es auch immer wieder zu kritischen Situationen, wenn es zu emotionalen Ausbrüchen des Herrn A. komme. Die Grenzen der Bereitschaft, die Last zu tragen, die die geschilderten zeitlichen und qualitativen Einschränkungen im Einsatz des behinderten Mitarbeiters mit sich brächten, ergäben sich auch aus der einschränkten Verfügbarkeit der dem Kläger zur Verfügung stehenden Mittel. Der Jahresabschluss für 2007 weise ein Defizit von ca. 27.000,-- EUR aus. Auch im Zusammenhang mit diesen Fakten bedeute die Beschäftigung des Mitarbeiters eine außergewöhnliche Belastung.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 24.04.2007 und des Widerspruchsbescheides vom 27.03.2008 zu verpflichten, über den Antrag des Klägers vom 17.01.2007 auf Weitergewährung von Hilfe für die Beschäftigung des Mitarbeiters A. unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichtes neu zu entscheiden.

Der Beklagte beantragt unter Bezugnahme auf die angefochtenen Verfügungen,

die Klage abzuweisen.

Auch die neu vorgebrachten Einwendungen des Klägers, insbesondere dass für das Jahr 2007 ein Defizit vorliege, könne eine Weitergewährung des Lohnkostenzuschusses nicht rechtfertigen. Dieser diene zur Abgeltung außergewöhnlicher Belastungen, die mit der Beschäftigung eines schwerbehinderten Menschen verbunden seien. Die Teilnahme an Aktionen und Veranstaltungen außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeiten und insbesondere auch an Wochenenden gehöre nicht zum Aufgabengebiet von Herrn A. Von daher sei weiter davon auszugehen, dass eine Minderung der Arbeitsleistung um unter 10 % bestehe, die eine Weitergewährung von Lohnkostenzuschuss nicht mehr rechtfertige.

Die Kammer hat den Rechtsstreit durch Beschluss vom 14.10.2009 dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen B.. Wegen des Beweisthemas und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsunterlagen. Diese waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

Die gemäß §§ 40, 42, 68 ff. zulässige Bescheidungsverpflichtungsklage hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf erneute Entscheidung über die die Gewährung eines Lohnkostenzuschusses als Hilfe für außergewöhnliche Belastung bei der Beschäftigung des schwerbehinderten Mitarbeiters, Herrn A. (sog. Minderleistungsausgleich). Der den geltend gemachten Anspruch versagende Bescheid des Beklagten vom 24.04.2007 und der Widerspruchsbescheid vom 27.03.2008 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO).

Der ermessenseröffnende Tatbestand der Ermächtigungsgrundlage des § 102 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. e SGB IX i. V.m. §§ 17 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e, 27 Abs. 1 SchwbAV ist nicht erfüllt.

Danach können Arbeitgeber Zuschüsse zur Abgeltung außergewöhnlicher Belastungen erhalten, die mit der Beschäftigung eines schwerbehinderten Menschen verbunden sind, der nach Art oder Schwere seiner Behinderung im Arbeits- und Berufsleben besonders betroffen ist (§ 72 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a bis d SGB 9).

Der gerichtlich voll überprüfbare unbestimmte Rechtsbegriff der außergewöhnlichen Belastung im Sinne von § 27 Abs. 1 SchwbAV wird durch dessen Absatz 2 näher konkretisiert.

Demnach sind außergewöhnliche Belastungen überdurchschnittlich hohe finanzielle Aufwendungen oder sonstige Belastungen, die einem Arbeitgeber bei der Beschäftigung eines schwerbehinderten Menschen auch nach Ausschöpfung aller Möglichkeiten entstehen und für die die Kosten zu tragen dem Arbeitgeber nach Art und Höhe unzumutbar ist.

Außergewöhnliche Belastungen in diesem Sinne können bestehen in außergewöhnlichen Aufwendungen in Form von Personalkosten anderer Mitarbeiter/innen, gelegentlich auch externer Betreuer (Pahlen in Neumann/Pahlen, SchwbG, 11. Aufl., § 27 SchwbAV, Rdnr. 2) . Derartige zusätzliche Kosten werden vorliegend nicht geltend gemacht.

Zu den außergewöhnlichen Belastungen gehören ferner die anteiligen Lohnkosten für solche Personen, deren Arbeitsleistung aus behinderungsbedingten Gründen erheblich hinter dem Durchschnitt vergleichbarer Arbeitnehmer im Betrieb zurückbleibt (sog. Minderleistungsausgleich).

Hierum geht es im konkreten Fall.

Selbst wenn ein schwerbehinderter Mitarbeiter nicht die volle Leistung eines normalen Arbeitnehmers erbringt, stellt die Gewährung eines Lohns auf üblichem Gehaltsniveau allerdings keine überdurchschnittlich hohe finanzielle Aufwendung im Sinne einer unzumutbaren außergewöhnlichen Belastung dar (Pahlen in Neumann/Pahlen, SchwbG, 11. Aufl., § 27 SchwbAV, Rdnr. 2) . Nur wenn die Arbeitskraft des schwerbehinderten Arbeitnehmers aus behinderungsbedingten Gründen nicht nur vorübergehend offensichtlich wesentlich leistungsgemindert ist, d.h. erheblich unter dem Durchschnitt zurückbleibt, kann der Umstand, dass der schwerbehinderte Arbeitnehmer vollen tariflichen Lohn erhält, als sonstige Belastungen im Sinne des § 27 Abs. 2 SchwbAV angesehen werden (Cramer, SchwbG, § 27 SchwbAV, Rdnr. 4) .

Eine wesentlich verminderte Arbeitsleistung liegt im Allgemeinen dann vor, wenn wegen Art und Schwere der Behinderung eine Arbeitsleistung nur erbracht werden kann, die im Vergleich zu nicht Behinderten etwa 1/3 darunter liegt (in Abgrenzung zur nicht unwesentlich verminderten Arbeitsleistung, die man etwa bei ¼ ansiedeln kann) (Neumann in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, 11. Aufl., § 72 SGB IX Rdnr. 6; s. auch Kossens in Kossens/von der Heide/Maaß SGB IX, 3.A. § 102 Rdnr. 19: „greift ab etwa 30 % weniger Leistungskraft verglichen mit einem nichtbehinderten Beschäftigten“) .

Die im Rahmen der Entscheidungsfindung durch den Beklagten hinzugezogenen Empfehlungen des Ministeriums für Justiz, Gesundheit und Soziales zur Gewährung von Leistungen des Integrationsamtes an Arbeitgeber zur Abgeltung außergewöhnlicher Belastungen vom 31.01.2007 (Amtsbl. 2007, 280 ff.), konkretisieren diese Konstellation weiter, in dem nach 4.1.1. dieser Empfehlungen außergewöhnliche Belastungen insbesondere dann gegeben sind, wenn die Minderleistung des schwerbehinderten Menschen nicht nur vorübergehend wesentlich vermindert ist gegenüber der betrieblichen Normalleistung auf einem vergleichbaren Arbeitsplatz. Überdurchschnittlich sind im Sinne des § 27 Abs. 2 SchwbAV die Aufwendungen, wenn die Arbeitsleistung des schwerbehinderten Menschen mindestens um 30 v.H. geringer ist als diejenige eines anderen Beschäftigten, der eine vergleichbare Tätigkeit ausübt (Ziff. 4.3 a) d. Empf.).

Damit stellt sich vorliegend entscheidungserheblich die Frage des Umfangs der Minderleistung durch Herrn A.

Diese wurde in der Vergangenheit mit über 30 % eingeschätzt, was zu den Zahlungen in der Vergangenheit geführt hat.

Die erneute Begutachtung durch den , hier in Person des Zeugen B., im Jahr 2007 führte unter Zugrundelegung der im Tatbestand dargestellten Tatsachenfeststellungen im Ergebnis zu einer Minderleistung in Höhe von unter 10 %, was keinen Anspruch auf Lohnkostenzuschuss mehr gerechtfertigt hat.

Bei dieser Bewertung verbleibt es auch nach Durchführung der mündlichen Verhandlung einschließlich der erfolgten Beweisaufnahme.

Der Zeuge B. hat zur Begründung der Herabstufung der Minderleistung des Mitarbeiters des Klägers von über 30 % auf unter 10 % ausgeführt, dass neben den bei Herrn A. mit dem schwankenden Blutzuckerspiegel einhergehenden und damit behinderungsbedingten Konzentrationsstörungen in erster Linie zeitliche Einschränkungen bestehen, weil der Mitarbeiter mehrfach am Tag Blutzuckermessungen durchführen, sich Insulin verabreichen und Zwischenmahlzeiten einnehmen muss. Diese zeitliche Beanspruchung wurde zuletzt mit ca. 30 Minuten pro Tag beziffert. Als entscheidend für die Herabstufung war nach Angaben des Zeugen, dass von Seiten des Arbeitgebers im Großen und Ganzen Zufriedenheit mit der Arbeitsleistung des Mitarbeiters geäußert wurde, so dass lediglich die zeitliche Einschränkung von ca. 30 Minuten pro Tag ins Gewicht fiel.

Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen bestehen nicht, zumal der Kläger den Bekundungen des Zeugen in der Sache nicht widersprochen hat, sondern vielmehr der Bewertung des Zeugen entgegengetreten ist.

Der Bewertung kann allerdings im Ergebnis nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, es habe sich gegenüber den Begutachtungen zuvor nichts geändert.

Die Zeuge hat insofern unwidersprochen bekundet, dass die an dem Gespräch im Rahmen der Vorbereitung der gutachterlichen Stellungnahme beteiligten Vertreter des Klägers ihre im Großen und Ganzen bestehende Zufriedenheit mit der Arbeitsleistung des Mitarbeiters bekundet hätten, so dass eine qualitative Minderleistung in entscheidungserheblichem Umfang nicht zu berücksichtigen war. Gegen diese Vorgehensweise bestehen keine Bedenken, zumal substantiierte Anhaltspunkte, die diese Wertung in Frage zu stellen geeignet sind, fehlen. Dass es mit Blick auf die möglichen Folgen für die Motivation des Mitarbeiters u.U. problematisch ist, in dessen Anwesenheit die tatsächliche Minderleistung in einem gemeinsamen Gespräch wie es hier bei der Arbeitsplatzbesichtigung durch den Zeugen B. stattgefunden hat, offen anzusprechen, ist hier nicht entscheidungserheblich. Der Zeuge B. hat - von den Vertretern des Klägers hierauf angesprochen - überzeugend ausgeführt, dass ihm diese Problematik bekannt sei, und dass bei anderen Begutachtungen in Fällen, in denen aus Rücksicht auf den anwesenden Mitarbeiter nicht alle Umstände der Minderleistung zu Sprache gekommen sind, von Seiten der Arbeitgeber um ein Gespräch ohne den Mitarbeiter nachgesucht worden sei. Ein solches Ansinnen sei hier nicht an ihn herangetragen worden und er habe von sich aus auch keinen Anlass zu entsprechenden Nachfragen gesehen.

Der Vortrag des Klägers im bisherigen Verlauf des Verfahrens und nicht zuletzt auch in der mündlichen Verhandlung gibt ebenfalls keinen Anlass zu der Annahme, im konkreten Fall seien entscheidungserhebliche Umstände aus Rücksichtnahme auf den Mitarbeiter gegenüber dem Zeugen unausgesprochen geblieben.

Die vom Kläger vorgetragenen Umstände geben keinen Anlass, die auf einem Arbeitsplatzbesuch und einem Gespräch mit dem Mitarbeiter und seinen Vorgesetzten gestützte Tatsachenermittlung und ihre Bewertung durch den Zeugen, die sich der Beklagte zu Eigen gemacht hat, in Frage zu stellen.

So hat der Kläger auf den schriftlichen Hinweis des Gerichts mit Schreiben vom 29.12.2008, es sei bislang hinsichtlich der eigentlichen Arbeitsleistung des Klägers nichts vorgetragen, was die Einschätzung des Beklagten, dass zwar Belastungen vorliegen, diese aber nicht außergewöhnlich sind, im weiteren Verlauf des Klageverfahrens bis zuletzt lediglich auf die beschränkte Einsatzfähigkeit des Mitarbeiters über die normalen Dienstzeiten hinaus und auf seine leichte Erregbarkeit und die daraus resultierenden Reaktionen verwiesen. Eine nach dem Tatbestand der Ermächtigungsgrundlage geforderte außergewöhnliche Belastung des Arbeitgebers ist damit indes nicht dargetan.

Soweit der Kläger geltend macht, der Mitarbeiter sei anders als seine anderen Mitarbeiter nicht außerhalb der normalen Dienstzeiten für Aktionen und Veranstaltungen, die regelmäßig abends oder am Wochenende stattfänden, einzusetzen, ist dies für die vorliegende Entscheidung unerheblich. Der Umfang der Minderleistung ist durch einem Vergleich mit der betrieblichen Normalleistung auf einem vergleichbaren Arbeitsplatz zu ermitteln. Die Feststellungen haben sich daher daran zu orientieren, wie weit die tatsächlich erbrachte Leistung des Mitarbeiters behinderungsbedingt hinter dem zurückbleibt, was der Arbeitgeber aufgrund der arbeitsvertraglichen Pflichten von ihm verlangen kann. Die arbeitsvertraglich geschuldeten Leistungen ergeben sich aus Ziffer 5. der vom Kläger vorgelegten Arbeitsplatzbeschreibung (Bl. 68 d.BA).

Es ist unstreitig, dass diese Herrn A. übertragenen Aufgaben allesamt so beschaffen sind, dass sie grundsätzlich keinen Einsatz von Herrn A. außerhalb der gewöhnlichen Arbeitszeiten erforderlich machen. Die Stellenbeschreibung enthält zudem ausdrücklich die Formulierung: „Die o.g. Aufgabenübertragung erfolgt unter besonderer Berücksichtigung der anerkannten Behinderung von Herrn A. Dabei wird insbesondere darauf geachtet, dass Herr A. keine Mehrarbeitsstunden und Arbeiten außerhalb der Büroräume (z.B. Teilnahme an Aktionen des BUND etc.) leistet“. Nach dem Vortrag des Klägers geht es bei den außerhalb der Dienstzeiten von anderen Mitarbeitern erbrachten Tätigkeiten auch um solche, die diese (aufgrund entsprechender mündlicher Absprachen) über ihre eigentlichen Aufgaben hinaus übernehmen und unentgeltlich, also quasi ehrenamtlich erbringen. Die Mehrarbeitsleistungen werden -soweit als möglich- lediglich zeitlich im Verhältnis 1:1 ausgeglichen. Dass der Kläger dies von anderen Mitarbeitern verlangt, ändert nichts daran, dass dies bei Herrn A. ausdrücklich nicht zum Gegenstand des Arbeitsvertrages gemacht wurde. Das Arbeitsverhältnis des Herrn A. ist wegen dieser Besonderheiten gerade nicht mit den Arbeitsverhältnissen der übrigen Mitarbeiter des Klägers vergleichbar.

In der mündlichen Verhandlung haben die Vertreter des Klägers darüber hinaus noch einmal ausdrücklich auf die leichte Reizbarkeit des Mitarbeiters und damit einhergehende heftige Reaktionen verwiesen. Auch dies rechtfertigt im Ergebnis nicht die Annahme eines höheren Grades der Minderleistung. Zwar können entsprechende Ausfallerscheinungen durch die Behinderung des Herrn A. verursacht werden. Eine fehlende Belastbarkeit oder eingeschränkte soziale Kompetenz hat für die Beurteilung der Minderleistung aber dann außer Betracht zu bleiben, wenn sie nicht behinderungs-, sondern persönlichkeitsbedingt wäre. Einer Entscheidung, inwieweit die geschilderten Verhaltensweisen behinderungsbedingt sind, bedarf es im konkreten Fall allerdings nicht. Die Angaben des Klägers zu den Defiziten des Mitarbeiters blieben bis zuletzt trotz eines entsprechenden gerichtlichen Hinweises so allgemein, dass sie weder geeignet sind, das Gericht von der Behinderungsbedingtheit noch auch nur von der Erheblichkeit dieser Umstände zu überzeugen. In diesem Zusammenhang fällt auf, dass der Mitarbeiter seit Jahren in der Mitgliederbetreuung und als Ansprechpartner eingesetzt und nach wie vor auf der Homepage des Klägers auch aktuell an erster Stelle der Kontaktpersonen in der Geschäftsstelle genannt wird. Dies lässt nur den Schluss zu, dass es sich bei den geschilderten Ausfallerscheinungen allenfalls um gelegentliche Entgleisungen des Mitarbeiters handelt, die kein Ausmaß annehmen, dass man ihn sowohl im Sinne seines eigenen Wohls als auch mit Blick auf die Darstellung des Klägers gegenüber der Öffentlichkeit von dieser Tätigkeit entbunden oder zumindest an eine andere Position im Internetauftritt gesetzt hat. Die mit diesen Verhaltensauffälligkeiten einhergehenden Belastungen für den Arbeitgeber sind daher jedenfalls keine außergewöhnlichen Belastungen im Sinne der o.g. Vorschriften.

Die Finanzkraft des Klägers ist schließlich für die Beurteilung der Anspruchsvoraussetzungen ebenfalls unerheblich. Die Frage der Unzumutbarkeit richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles. Maßgeblich sind auch hier die zusätzlichen außergewöhnlichen Belastungen, nicht die Finanzkraft des Arbeitgebers. Die Finanzkraft des Unternehmens kann allenfalls, was hier mangels Vorliegens der ermessenseröffnenden Tatbestandsvoraussetzungen nicht in Rede steht, bei der Höhe der Leistung berücksichtigt werden (Pahlen in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, 11. Aufl., § 27 SchwbAV Rdnrn. 2 u.3) .

Liegt nach alledem der ermessenseröffnende Tatbestand aber nicht vor, muss es bei den durch den Beklagten getroffenen ablehnenden Entscheidungen verbleiben und die Klage abgewiesen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 Abs. 2 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.