OVG Saarlouis Beschluß vom 9.7.2008, 2 B 212/08

Zur Anwendbarkeit der EGRL 38/2004 auf assoziationsberechtigte türkische Staatsbürger

Leitsätze

Art. 28 Abs. 3 der Richtlinie 2004/38/EG ist auf assoziationsberechtigte türkische Staatsbürger nicht anwendbar.

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,- EUR festgesetzt.

Gründe

Der Antragsteller, auf dessen Aussetzungsantrag gegen die für sofort vollziehbar erklärte Ausweisungsverfügung der Rechtsvorgängerin des Antragsgegners – nachfolgend: Antragsgegner - vom 18.5.2005 der Senat mit Beschluss vom 21.10.2005 – 2 W 26/05 – die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 2.6.2005 bis zur Entscheidung der Widerspruchsbehörde wiederherstellte, hat nach Erlass des aufgrund mündlicher Verhandlung vom 20.9.2007 ergangenen Widerspruchsbescheids und Klageerhebung vom 20.11.2007 Antrag auf „Anordnung“ der aufschiebenden Wirkung seiner zwischenzeitlich erhobenen Klage gestellt, der mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 22.4.2008 – 6 L 2083/07 – zurückgewiesen wurde. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Antragstellers ist zulässig, jedoch nicht begründet.

Seine Beschwerde begründet der Antragsteller im Wesentlichen damit, dass der Widerspruchsbescheid rechtsfehlerhaft ergangen sei. Die Widerspruchsbehörde hätte die Frage der Anwendbarkeit der RL 2004/38/EG auf türkische Staatsangehörige nicht offen lassen dürfen. Sie habe verkannt, dass eine „Zusammenrechnung der Verurteilungen“ – wie der Gegenschluss zu § 53 Nr. 1 2. Alt. AufenthG zeige – nicht möglich sei. Dies habe zu einer fehlerhaften Ermessensentscheidung im Sinne einer unzulässigen Ermessensüberschreitung geführt. Der Rechtsausschuss habe weiter verkannt, dass bei der Anwendbarkeit der Richtlinie das Ermessen der Behörden hinsichtlich der zu treffenden Ausweisungsverfügung ganz erheblich eingeschränkt sei. Deren Art. 28 III a schreibe vor, dass eine Ausweisung nicht verfügt werden dürfe, wenn der Betroffene seinen Aufenthalt – wie der Antragsteller – in den letzten 10 Jahren im Aufnahmemitgliedstaat gehabt habe. Ausschließlich dann, wenn zwingende Gründe der öffentlichen Sicherheit vorlägen, könne eine Ausweisung verfügt werden. Zwingende Gründe der öffentlichen Sicherheit könnten nach § 6 V FreizügG/EU aber nur dann vorliegen, wenn der Betroffene „wegen einer Freiheitsstrafe zu mindestens fünf Jahren“ verurteilt worden sei. Da eine Ermessensausübung allenfalls bei Anwendbarkeit der Richtlinie in Betracht käme, wenn der Antragsteller zu „einer“ Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren verurteilt worden wäre, sei die Frage der Anwendbarkeit von entscheidender Bedeutung, denn sie bestimme die Frage eines evtl. auszuübenden Ermessens bzw. die Grenzen der Ermessensausübung. Das Verwaltungsgericht habe die Anwendbarkeit der Richtlinie schon deshalb nicht offen lassen dürfen, da es, wie der Beschluss erkennen lasse, bei deren Anwendbarkeit die Voraussetzungen für das Vorliegen einer rechtmäßigen Ausweisungsverfügung hätte verneinen müssen. Eine abschließende Klärung dieser Frage sehe es jedoch dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. Bei Anwendbarkeit der Richtlinie sei jedoch weder die Ausländerbehörde noch der Stadtrechtsausschuss ermächtigt, eine Ermessensentscheidung zu treffen, vielmehr komme den Behörden ein Ermessensspielraum im vorliegenden Fall gar nicht zu. Für die Anwendbarkeit der Richtlinie 2004/38/EG spreche, wie das Verwaltungsgericht selbst ausführe, „dass der Europäische Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung eine europarechtliche Pflicht der Mitgliedstaaten zu einer weitgehenden Gleichbehandlung der unter ARB 1/80 fallenden türkischen Arbeitnehmer mit den bei ihm ansässigen freizügigkeitsberechtigten Staatsangehörigen anderer EG-Mitgliedstaaten“ annehme. Auch der Hessische VGH bejahe die Anwendbarkeit der Richtlinie. Soweit das Verwaltungsgericht diese Anwendbarkeit für zweifelhaft halte, weil ein von den Arbeitnehmerrechten unabhängiges Daueraufenthaltsrecht einem türkischen Staatsangehörigen nach Art. 6 und 7 ARB 1/80 schon vom Prinzip her nicht offen stehe, sei dies unrichtig. Der Hinweis des erstinstanzlichen Gerichts, dass es dem Antragsteller freistünde, wieder in das Bundesgebiet einzureisen, wenn sich die Ausweisungsverfügung im Hauptsacheverfahren als unrechtmäßig erweisen sollte, sei „in hohem Maße unverhältnismäßig“ und verletze den Antragsteller in seinem Grundrecht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 IV GG. Da die Verfügung nach allem nicht offensichtlich rechtmäßig sei, würden die privaten Interessen des Antragstellers an einem vorläufigen Verbleib im Bundesgebiet das öffentliche Interesse an einer sofortigen Abschiebung, die sich als unverhältnismäßig darstellte, überwiegen. Ein besonderes öffentliches Interesse daran, das Hauptsacheverfahren nicht abzuwarten, sei nicht erkennbar, zumal die letzte Verurteilung zu einer Bewährungsstrafe offensichtlich einen familiären Hintergrund gehabt habe.

Das Vorbringen des Antragstellers in der Beschwerdebegründung, das nach § 146 IV 6 VwGO den Umfang der Prüfung des Senats im Beschwerdeverfahren bestimmt, rechtfertigt nicht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs bzw. seiner Klage gegen die Ausweisungsverfügung der Rechtsvorgängerin des Antragsgegners in der Gestalt, die sie durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat, denn insoweit bestehen gegen die Rechtmäßigkeit keine durchgreifenden Bedenken. Vorab kann auf die tragenden Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss sowie auf den Beschluss des Senates vom 21.10.2005 – 2 W 26/05 - Bezug genommen werden.

Der Antragsteller, der als Familienangehöriger eines türkischen Arbeitnehmers nach Art. 7 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrats EWG/ Türkei über die Entwicklung der Assoziation - ARB 1/80 - assoziationsrechtlich privilegiert ist, kann sich nicht mit Erfolg auf Art. 28 III der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 und den diesen umsetzenden § 6 V FreizügG/EU berufen, denn diese Vorschriften sind auf assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige nach Überzeugung des Senates nicht anwendbar (Ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 15.5.2007 – 18 B 2389/06 -, NVwZ 2007, 1445; Bayer. VGH, Urteil vom 8.1.2008 – 10 B 07.304 -, zitiert nach juris; a.A. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 5.12.2006 – 7 A 10924/06 -, InfAuslR 2007, 148; a.A.VGH Hessen, Beschluss vom 12.7.2006 – 12 TG 494/06 -, InfAuslR 2006, 393; offen gelassen OVG Niedersachsen, Beschluss vom 8.1.2008 – 11 ME 277/07 -, zitiert nach juris; Vorlagefrage Nr. 5 offen gelassen EuGH, Urteil vom 4.10.2007 – C-349/06- (Polat)) . Unmittelbar anwendbar sind die genannten Vorschriften nur für Unionsbürger, zu denen der Antragsteller nicht zählt. Der Europäische Gerichtshof hat allerdings in ständiger Rechtsprechung aus Art. 12 des Abkommens zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei vom 12.9.1963, nach dem die Vertragsparteien vereinbaren, sich von den Artikeln 48, 49 und 50 des Vertrags zur Gründung der Gemeinschaft (nach Änderung nunmehr: 39, 40 und 41 EG-Vertrag) leiten zu lassen, um untereinander die Freizügigkeit der Arbeitnehmer schrittweise herzustellen, sowie aus Art. 36 des Zusatzprotokolls zu diesem Abkommen die Verpflichtung abgeleitet, die Grundsätze über die Freizügigkeit der Unionsbürger „soweit wie möglich“ auf türkische Staatsangehörige anzuwenden, denen Rechte nach dem ARB 1/80 zustehen. (Vgl. etwa EuGH, Urteile vom 4.10.2007 – C-349/06 – (Polat) und vom 11.11.2004 – C-467/02 – (Cetinkaya) m.w.N.) Daraus folgt, dass bei der Bestimmung des Umfangs der in Art. 14 I ARB 1/80 vorgesehenen Ausnahme der öffentlichen Ordnung darauf abzustellen ist, wie die gleiche Ausnahme im Bereich der Freizügigkeit der Arbeitnehmer, die Angehörige der Mitgliedstaaten der Gemeinschaft sind, ausgelegt wird. (EuGH, Urteil  vom 11.11.2004 – C-467/02 – (Cetinkaya)) Speziell zu den Art. 3 (EuGH, Urteil  vom 4.10.2007 – C-349/06 - (Polat)) , 8 und 9 (EuGH, Urteil  vom 2.6.2005 – C-136/03 – (Dörr, Ünal)) der Richtlinie 64/221 des Rates der EWG zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind, vom 25.2.1964, hat der Europäische Gerichthof entschieden, dass die in ihnen enthaltenen Grundsätze, die im Rahmen der Freizügigkeit der Arbeitnehmer, die Angehörige eines Mitgliedstaates sind, gelten, auf türkische Arbeitnehmer, die die durch den Beschluss ARB 1/80 eingeräumten Rechte in Anspruch nehmen können, übertragbar sind.

Anhaltspunkte dafür, dass spätere materielle Änderungen des Freizügigkeitsrechts innerhalb der Europäischen Union gleichsam im Rahmen einer dynamischen Verweisung assoziationsberechtigten türkischen Arbeitnehmern zugute kommen sollen, ergeben sich aus dem ARB 1/80 nicht; vielmehr wäre für die Anwendung von Art. 28 der Richtlinie 2004/38/EG auf türkische Staatsangehörige nach Art. 36 S.2 des Zusatzprotokolls ein entsprechender Beschluss des Assoziationsrats erforderlich (Bayer. VGH, Urteil vom 8.1.2008- 10 B 07.304 – unter Hinweis auf die Stellungnahme der Eur. Kommission vom 15.12.2006, JURM (2006) 12099, im Verfahren C-349 (Polat), zitiert nach juris) , an dem es fehlt.

Außerdem hat die Richtlinie 64/221/EWG, die durch die Richtlinie 2004/38/EG zum 30.4.2006 aufgehoben wurde, ausweislich ihres Art. 1 I nur für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats, "die sich in einem Mitgliedstaat der Gemeinschaft aufhalten oder sich dorthin begeben, um eine selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit auszuüben oder um Dienstleistungen entgegenzunehmen", sowie ihren Ehegatten und (sonstigen) Familienangehörigen Geltung gehabt. Damit hatte die Richtlinie 64/221/EWG mit dem genannten Aufenthaltszweck im Bereich der Freizügigkeit der Arbeitnehmer eine Übertragung der entsprechenden Grundsätze rechtfertigende Gemeinsamkeiten mit dem ARB 1/80. Allein die Tatsache, dass diese die Freizügigkeit der Arbeitnehmer regelnde Richtlinie von der Richtlinie 2004/38/EG aufgehoben wurde, rechtfertigt nicht den Schluss, dass nunmehr die maßgeblichen für die Aufenthaltsbeendigung der Unionsbürger und ihre Familienangehörigen geltenden Grundsätze der neuen Richtlinie auf die assoziationsrechtlich privilegierten türkischen Staatsangehörigen übertragen werden könnten. Zu sehen ist, dass Gegenstand der Richtlinie 2004/38/EG nicht die Freizügigkeit der Arbeitnehmer ist, sondern schon ausweislich ihrer Bezeichnung "das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten". Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für das Recht auf Freizügigkeit und Aufenthalt ist dabei nicht mehr der Aufenthaltszweck, sondern insbesondere ausweislich des ersten und dritten Erwägungsgrundes des Europäischen Parlamentes und des Rates zur Richtlinie 2004/38/EG (ABl. L 158 vom 30.4.2004, S. 77) die Unionsbürgerschaft, wobei nach der letztgenannten Erwägung durch die Richtlinie ausdrücklich das Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht aller Unionsbürger vereinfacht und gestärkt werden soll. So schreibt Art. 28 II und III der Richtlinie einen gestuften Schutz der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen vor Ausweisung vor. Der Aufnahmemitgliedstaat darf gegen Unionsbürger oder ihre Familienangehörigen, die das Recht auf Daueraufenthalt in seinem Hoheitsgebiet genießen, eine Ausweisung nach Art. 28 II der Richtlinie nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit verfügen; Unionsbürger – nicht aber ihre Familienangehörigen – dürfen nur aus zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit ausgewiesen werden, die von den Mitgliedstaaten festgelegt werden, wenn sie ihren Aufenthalt in den letzten zehn Jahren im Aufnahmemitgliedstaat gehabt haben oder minderjährig sind (Art. 28 III). Diese beiden Vorschriften beinhalten Privilegierungen – nur - für die bezeichneten Gruppen von Unionsbürgern, deren Stellung mit der der Assoziationsberechtigten nicht vergleichbar ist. Dies gilt nicht nur hinsichtlich Begründung und Verlust der Gemeinschaftsrechte einerseits und der Rechtsstellung der Assoziationsberechtigten andererseits, deren Aufenthaltsrecht Folge ihrer Rechte als Arbeitnehmer bzw. Folge eines von einem solchen abgeleiteten Rechts ist.

Eine Übertragung dieser Grundsätze auf die Ausweisung von türkischen Staatsangehörigen, die – wie der Antragsteller - Rechte als Familienangehörige nach Art. 7 ARB 1/80 besitzen, ist jedenfalls für den von ihm geforderten erhöhten Ausweisungsschutz nach Art. 28 III der Richtlinie auszuschließen, weil dieser Schutz nach dem klaren Wortlaut der Regelung Unionsbürgern vorbehalten ist, deren - drittstaatsangehörige - Familienangehörige, sofern sie über ein Daueraufenthaltsrecht verfügen, nach Art. 28 II nur schwächeren Ausweisungsschutz finden. Die vom Antragsteller geforderte Auslegung zielt somit, selbst wenn die Richtlinie 2004/38/EG grundsätzlich für assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige herangezogen werden könnte, tatsächlich auf Gewährung eines für Unionsbürger dort nicht vorgesehenen erhöhten Ausweisungsschutzes für Familienangehörige.

Schließlich kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Widerspruchsbehörde bei ihrer Widerspruchsentscheidung das ihr wegen der Assoziationsberechtigung des Antragstellers im Rahmen des § 55 AufenthG zustehende Ermessen fehlerhaft betätigt hat. Zwar war, wie schon das Verwaltungsgericht klargestellt hat, die Grundlage der Erwägung der Widerspruchsbehörde, dass § 6 V 3 FreizügG/EU einer Ermessensausweisung des Antragstellers nicht entgegenstehen könne, weil auch "zwingende Gründe" im Sinne dieser Vorschrift vorlägen, nämlich eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens fünf Jahren, unzutreffend, weil sie die erwirkten Freiheitsstrafen nicht hätten addieren dürfen, sondern Einzel- und Gesamtstrafen jeweils gesondert an dieser Grenze hätte messen müssen; diese Prüfung hätte zu der Feststellung geführt, dass der Tatbestand der genannten Vorschrift nicht erfüllt wäre. Diese fehlerhafte Erwägung ist jedoch ersichtlich nicht entscheidungserheblich gewesen und daher unerheblich. Denn die Widerspruchsbehörde hat ausdrücklich offen gelassen, ob die Richtlinie 2004/38/EG auf den Antragsteller anzuwenden ist, und hinsichtlich § 6 V 3 FreizügG/EU den lediglich ergänzenden Charakter ihrer Erwägung deutlich gemacht, indem sie ausgeführt hat, dass diese Vorschrift, sollte sie anwendbar sein, seiner Ausweisung jedenfalls nicht entgegenstünde. Die (Haupt-)Begründung der Ausweisungsentscheidung, in der das gesamte bekannte Verhalten des Antragstellers bis in die jüngste Vergangenheit gewürdigt wurde, ist hinsichtlich Ermessensausübung und Ergebnis der Ermessensausübung nicht zu beanstanden; insbesondere ist auch kein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz festzustellen.

Ausgehend von den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens ist daher dem öffentlichen Interesse an dem sofortigen Vollzug der Ausweisung des Antragstellers, dessen Gewaltbereitschaft und Aggressivität die Allgemeinheit auch aus heutiger Sicht in hohem Maße gefährdet, vor den gegenläufigen privaten Interessen des Antragstellers, die im Widerspruchsbescheid ausführlich dargestellt wurden und auch im angefochtenen Beschluss angesprochen sind, der Vorrang einzuräumen.

Die Beschwerde war daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 II VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 II, 47, 53 III, 52 II GKG 2004, wobei der Streitwert im vorliegenden Eilverfahren nach der Rechtsprechung des Senats auf die Hälfte des Hauptsachewertes festzusetzen war.

Der Beschluss ist unanfechtbar.