OLG Saarbrücken Beschluß vom 5.9.2007, 5 W 201/07 - 70

Ab- und Zurückschiebung eines Ausländers: Zulässigkeit der Anordnung einer Abschiebehaft bei noch nicht erteiltem Einvernehmen der Staatsanwaltschaft; Ermittlungsverfahren als Abschiebehindernis

Leitsätze

Die Tatsachengerichte - also Amtsgericht sowie das Landgericht als das Gericht der Erstbeschwerde - sind gemäß § 12 FGG von Amts wegen gehalten aufzuklären, ob die zuständige Staatsanwaltschaft mit der sofortigen Abschiebung des Ausländers trotz eines laufenden Ermittlungsverfahrens einverstanden ist.

Tenor

Die sofortige weitere Beschwerde des Betroffenen gegen den Beschluss des Landgerichts Saarbrücken vom 6.7.2007 - 5 T 80/07 - wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Der Betroffene ist russischer Staatsangehöriger. Er wurde, ohne im Besitz von Ausweispapieren zu sein, am 4.10.2006 in der Landesaufnahmeeinrichtung in bei einer Belegungskontrolle unter einem Bett versteckt aufgefunden. Nach eigenen Angaben des Betroffenen war er ca. sechs Wochen zuvor über Italien in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland eingereist. Er gab an, nunmehr Asyl beantragen zu wollen (Bl. 25 d.A.). Ihm wurden eine Bescheinigung über eine Meldung als Asylsuchender und eine Belehrung nach § 14 Abs. 1 und § 23 Abs. 2 AsylVerfG in russischer Sprache ausgehändigt (Bl. 26/27 d.A.).

Der Betroffene wurde, weil ein förmlicher Asylantrag nicht gestellt worden und er unbekannten Aufenthalts war, gemäß § 66 AsylverfG zur Aufenthaltsermittlung ausgeschrieben. Gegen ihn wurde wegen illegalen Aufenthalts ein Ermittlungsverfahren eingeleitet (11 Js 1782/06 StA Saarbrücken.).

Nachdem der Betroffene am 19.1.2007 anlässlich eines Kaufhausdiebstahls in S. in polizeilichen Gewahrsam genommen worden war, beantragte die Landespolizeidirektion – Polizeiinspektion S.- am 20.1.2007 gemäß §§ 62 Abs. 1 und 106 Abs. 2 AufenthG die Anordnung von Vorbereitungs- /Sicherungshaft (Bl. 7 ff d.A.). Zugleich wurde ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren gegen den Betroffenen wegen Diebstahls eingeleitet (07 Js 374/07 StA Saarbrücken).

Mit Beschluss vom selben Tag – ZBG AR 41/07- ordnete das Amtsgericht Saar-brücken – Zentrales Bereitschaftsgericht –Abschiebehaft gemäß § 62 Abs. 1 AufenthG für die Dauer von sechs Wochen unter gleichzeitiger Anordnung der sofortigern Wirksamkeit der Entscheidung an (Bl. 2/3 d.A.). Der Betroffene wurde daraufhin der Gewahrsamseinrichtung für Ausreisepflichtige in Ingelheim überstellt. Gegen diesen Beschluss legte der Betroffene mit Faxschreiben vom 1.2.2007 sofortige Beschwerde ein und beantragte, den Beschluss des Amtsgerichts Saarbrücken aufzuheben, hilfsweise die Rechtswidrigkeit der Verhängung der Abschiebungshaft festzustellen, und ihm Prozesskostenhilfe zu bewilligen (Bl. 14 ff d.A.). Er vertritt die Auffassung, dass die Voraussetzungen eines Haftgrundes gemäß § 62 AufenthG nicht vorlägen.

Am 5.2.2007 wurde der Betroffene beim russischen Generalkonsulat vorgeführt, wo er ihm bereits am 22.1.2007 überlassene Formulare zur Beschaffung von Passersatzpapieren ausfüllte. Eine Freiwilligkeitserklärung gab er nicht ab (Bl. 51 d.A.).

Mit Beschluss vom 2.3.2007 – 10 XIV 10/07 B- hat das Amtsgericht Bingen auf Antrag der Ausländerbehörde die Abschiebungshaft um drei Monate verlängert (Bl. 54 ff d.A.), nachdem zwischenzeitlich das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft Saarbrücken mit der Abschiebung im Hinblick auf das Ermittlungsverfahren 07/Js 374/07 eingeholt worden war. Mit Blick auf den Ablauf der vom Amtsgericht Saarbrücken verhängten Abschiebungshaft hat der Betroffene den Hilfsantrag als Hauptantrag gestellt und darauf verwiesen, dass die Haftanordnung bereits deshalb rechtswidrig gewesen sei, weil das notwendige Einvernehmen der Staatsanwaltschaft gemäß § 72 Abs. 4 AufenthG mit der Abschiebung, das wegen der laufenden zwei Ermittlungsverfahren notwendig gewesen sei, nicht vorgelegen habe.

Am 7.3.2007 hat der Betroffene aus der Haft Asylantrag gestellt.

Am 13.6.2007 ist der Betroffene, nachdem er aus der Haft entlassen worden ist, untergetaucht und seitdem zur Festnahme ausgeschrieben.

Das Landgericht hat die sofortige Beschwerde des Betroffenen mit Beschluss vom 6.7.2007 zurückgewiesen und hat hierzu im Wesentlichen ausgeführt, dass die Voraussetzungen des § 62 Abs. 1 AufenthG für die Anordnung einer Vorbereitungshaft gegeben seien. Der Betroffene sei bereits mit Blick darauf, dass er trotz entsprechender Belehrung bei Stellung seines Asylgesuchs keinen Asylantrag gestellt habe, ohne Ausweisung zur Ausreise verpflichtet gewesen; die durch das ursprüngliche Asylbegehren entstandene Aufenthaltsgestattung (§ 55 Abs. 1 AsylVerfG) sei erloschen (§ 67 Abs. 1 Nr. 2 AsylverfG), über sonstige Aufenthaltstitel habe der Betroffene nicht verfügt. Hiermit seien die Voraussetzungen der Sicherungshaft erfüllt, ohne dass sich die antragstellende Behörde an ihrer Wortwahl „Vorbereitungshaft“ festhalten lassen müsse. Eine über die in § 62 Abs. 1 AufenthG vorgeschriebene Haftdauer hinausgehende Haftzeit sei nicht beantragt bzw. angeordnet worden, auch seien beide Haftanordnungen Erscheinungsform derselben einheitlichen Freiheitsentziehungsmaßnahme. Auch lägen hinreichende Anhaltspunkte dafür vor, dass sich der Betroffene der Abschiebung entziehen wolle, § 62 Abs. 2 Nr. 5 AufenthG. § 62 Abs. 2 S. 4 AufenthG stehe einer Abschiebung ebenfalls nicht entgegen. Ohne Erfolg bleibe auch der Einwand des Betroffenen, dass das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft gefehlt habe. Zum einen sei gerichtsbekannt, dass die Staatsanwaltschaft Saarbrücken bei ausländerrechtlichen Straftaten (isolierte Verstöße gegen das Aufenthaltsrecht) generell ihr Einvernehmen erteile. In Bezug auf das weitere Ermittlungsverfahren wegen Diebstahls habe die Staatsanwaltschaft zwischenzeitlich ihr Einverständnis mit der Abschiebung erteilt, was genüge. Denn mit Blick auf Sinn und Zweck des § 72 Abs. 4 S. 1 AufenthG müsse die Haft auch bei anfänglichem Fehlen des Einvernehmens so lange zulässig sein, wie nicht feststehe, dass die Staatsanwaltschaft ihr Einvernehmen verweigere. Hierbei sei weiter zu berücksichtigen, dass die Ausländerbehörde erst dann, wenn sie Kenntnis von einem Ermittlungsverfahren habe, sich um das Einvernehmen bemühen könne. Dies sei vorliegend innerhalb der Zeit, in der Passersatzpapiere unzweifelhaft noch nicht vorgelegen hätten, geschehen und deshalb auch eine Verzögerung bei der Abschiebung nicht eingetreten. Der aus der (verlängerten) Haft heraus gestellte Asylantrag führe zu keiner anderen Beurteilung (Bl. 70 ff d.A.).

Gegen den ihm am 25.7.2007 zugestellten Beschluss hat der Betroffene mit Faxschreiben vom 7.8.2007 sofortige weitere Beschwerde eingelegt und beantragt, die Rechtswidrigkeit des Beschlusses des Amtsgerichts vom 20.1.2007 und die Rechtswidrigkeit des Beschlusses des Landgerichts vom 6.7.2007 festzustellen, und die Kosten des Verfahrens der antragstellenden Behörde aufzuerlegen. Er macht geltend, dass mit Blick auf die beiden anhängigen Ermittlungsverfahren sowie des fehlenden Einvernehmens der Staatsanwaltschaft Saarbrücken die Anordnung der Abschiebungshaft rechtswidrig gewesen sei. Soweit das Einvernehmen erst nachträglich herbeigeführt worden sei, führe dies nicht zu einer – rückwirkenden - Heilung.

II.

1. Die sofortige weitere Beschwerde des Betroffenen ist zulässig und auch im Übrigen in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden (§ 106 Abs. 2 S. 1 AufenthG, §§ 3 S. 2, 7 FEVG, §§ 22, 29 FGG).

Die Zulässigkeit wird insbesondere nicht dadurch in Frage gestellt, dass sich die ursprüngliche Haftanordnung nach Einlegung des Rechtsmittels dadurch erledigt hat, dass die angeordnete Haftdauer nach der zulässigen Erstbeschwerde und noch vor Einlegung der sofortigen weiteren Beschwerde ablief. Denn von Verfassung wegen besteht ein Rechtsschutzinteresse des Betroffenen wegen des Gewichts des Eingriffs in das Grundrecht der Freiheit der Person, das der Inhaftierung unter Berücksichtigung der mit ihr verbundenen diskriminierenden Wirkung inne wohnt, fort, und kann dieser auch nach zeitlicher Überholung der Anordnung beantragen, die Rechtswidrigkeit des Abschiebungshaftbeschlusses festzustellen (BVerfG, Beschl. v. 24.7.2002, 2 BvR 2266/00; Senat, Beschl. v. 11.5.2006, 5 W 68/06-24, sowie Beschl. v. 21.3.2007, 5 W 55/07-16, j.m.w.N.).

2. Das Rechtsmittel hat im Ergebnis keinen Erfolg.

Auf der Grundlage des sich im Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde darstellenden Sach- und Streitstandes kann nicht festgestellt werden, dass ein begründeter Anlass zur Stellung des Haftantrages gefehlt hat. Denn die Anordnung der Abschiebung war rechtmäßig, so dass die angefochtene Entscheidung des Landgerichts – und nur hierüber ist im Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde zu befinden - nicht auf einer Rechtsverletzung beruht.

Dass die Voraussetzungen für die von dem beim Amtsgericht Saarbrücken eingerichteten Zentralen Bereitschaftsgericht mit Beschluss vom 20.1.2007 angeordnete Abschiebungshaft vorliegen, die ihre gesetzlichen Grundlagen in § 62 Abs. 1, 2 AufenthG finden, zieht der Betroffene im Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde nicht mehr in Zweifel.

Das Rechtsmittel des Betroffenen führt, soweit er im Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde nur noch geltend macht, das Amtsgericht bzw. die antragstellende Behörde hätten es unterlassen, mit Blick auf zwei laufende Ermittlungs- bzw. Strafverfahren das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft gemäß § 72 Abs. 4 AufenthG einzuholen, nicht zum Erfolg.

Nach dieser Bestimmung darf ein Ausländer, gegen den öffentliche Klage erhoben oder ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet ist, nur im Einvernehmen mit der zuständigen Staatsanwaltschaft ausgewiesen oder abgeschoben werden. Diese Vorschrift schließt die Anordnung einer Abschiebungshaft aus, wenn eine rechtmäßige Abschiebung innerhalb der nächsten drei Monate nicht durchgeführt werden kann und das bestehende Abschiebungshindernis nicht durch den Betroffenen zu vertreten ist. Deshalb sind die Tatsachengerichte, also Amtsgericht oder Landgericht als Gericht der Erstbeschwerde in solchen Fällen gemäß § 12 FGG von Amts wegen gehalten aufzuklären, ob die zuständige Staatsanwaltschaft mit der sofortigen Abschiebung trotz des laufenden Ermittlungsverfahrens einverstanden ist (vgl. beispielhaft OLG Hamburg, InfAuslR 2006, 27).

Dies ist vorliegend der Fall.

Gegen den Betroffenen sind zwei Strafverfahren anhängig, nämlich zum einen das Ermittlungsverfahren 7 Js 374/07 Staatsanwaltschaft Saarbrücken wegen Kaufhausdiebstahls und das Ermittlungsverfahren 11 Js 1728/06 wegen illegalen Aufenthaltes (siehe auch S. 1 des Schriftsatzes des Betroffenen vom 13.4.2007, Bl. 58 d.A., Seite 2 oben des Schriftsatzes vom 7.8.2007, Bl. 90 d.A.).

Wie der Betroffene selbst einräumt, ist in Bezug auf das wegen Kaufhausdiebstahls eingeleitete Ermittlungsverfahren das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft vor der Durchführung einer Abschiebung, und zwar, wie sich dem Beschluss des Amtsgerichts Bingen vom 2.3.2007, das die Abschiebungshaft auf Antrag der antragstellenden Behörde verlängert hat (und ausdrücklich auf das Verfahren 7 Js 374/07 Bezug nimmt), entnehmen lässt, noch vor Ablauf der vom Zentralen Bereitschaftsgericht angeordneten Haftdauer erteilt worden.

Soweit gegen den Betroffenen noch im Jahr 2006 ein Ermittlungsverfahren wegen Verstoßes gegen ausländerrechtliche Straftaten (hier: illegaler Aufenthalt) eingeleitet worden war (Bl. 25 d.A.), liegt das erforderliche Einvernehmen ebenfalls vor. Denn es ist gerichtsbekannt, dass die Staatsanwaltschaft Saarbrücken ein generelles Einvernehmen bei isolierten Verstößen gegen das Aufenthaltsrecht ohne Begleittat erteilt hat (vgl. Senat, Beschl. v. 18.4.2007, 5 W 51/07-13, 5 W 71/07-24).

Dass wegen des Kaufhausdiebstahls bei Beantragung bzw. Anordnung der Abschiebungshaft und anschließender Inhaftierung ein Einvernehmen der Staatsanwaltschaft noch nicht vorlag, ist unschädlich.

Dies führt nicht dazu anzunehmen, dass die Ausländerbehörde keinen begründeten Anlass für eine Haftantragstellung hatte. Bei der Inhaftierung müssen grundsätzlich noch nicht sämtliche zur Ab- oder Zurückschiebung erforderlichen Voraussetzungen (z. B. Passersatzpapiere) vorliegen, sondern die Haft ist gemäß § 62 Abs. 2 S. 4 AufenthG nur dann unzulässig, wenn feststeht, dass die Abschiebung aus Gründen, die der Ausländer nicht zu vertreten hat, nicht innerhalb der nächsten drei Monate durchgeführt werden kann. Hierzu zählt auch das erforderliche Einvernehmen mit der Staatsanwaltschaft (Senat, aaO, m.w.N.). Da es den Tatsachengerichten obliegt zu ermitteln, ob ein Einverständnis der Staatsanwaltschaft vorliegt, genügt es, wenn die Ausländerbehörde, sofern sie überhaupt Kenntnis von Ermittlungsverfahren hatte, zum Zeitpunkt der Antragstellung davon ausgehen konnte, dass die Erteilung des Einvernehmens der Staatsanwaltschaft nicht von vorneherein ausgeschlossen war und Amts- und Landgericht entsprechende Ermittlungen anstellen würden (Senat, aaO). Hatte sie mangels entsprechender Unterrichtung keine Kenntnis von eingeleiteten Ermittlungsverfahren, kommt die Einholung eines Einvernehmens durch sie ohnehin nicht in Betracht. Dass die antragstellende Behörde vorliegend Anlass hatte davon auszugehen, die Staatsanwaltschaft würde das Einvernehmen nicht erteilen bzw. die Tatsachengerichte würden entsprechende Ermittlungen unterlassen, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil belegt der Umstand, dass die Staatsanwaltschaft ihr Einvernehmen noch vor Ablauf der vom Amtsgericht angeordneten Haftdauer erteilt hat, dass die Erteilung des Einvernehmens nicht von vorneherein aussichtslos war.

Im Übrigen kommt es für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage, ob also das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft eingeholt worden ist, entscheidend auf den Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung des Erstbeschwerdegerichts an (vgl. OLG Zweibrücken, OLGR Zweibrücken, 2003, 159). Dieses ist als Tatsachengericht verpflichtet, eine Erklärung der Staatsanwaltschaft, sofern ein Einvernehmen noch nicht herbeigeführt worden ist, einholen, weil nur in diesem Fall von der Vollständigkeit des der Entscheidung über die Beschwerde zu Grunde liegenden Sachverhaltes, insbesondere mit Blick auf den grundrechtlichen Schutz der Freiheitsrechte des Betroffenen, ausgegangen werden kann (vgl. OLG Hamburg, aaO). Dies gilt auch dann, wenn sich das Rechtsmittel gegen die ursprüngliche Haftanordnung des Amtsgerichts in Folge eines Verlängerungsbeschlusses in der Hauptsache erledigt hat (vgl. OLG Hamburg, aaO). Zu dem Zeitpunkt, als das Landgericht über die Erstbeschwerde des Betroffenen entschieden hat, lag jedoch in beiden Ermittlungsverfahren bereits das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft vor. Die Problematik der rückwirkenden Heilung von Verfahrensfehlern stellt sich somit, entgegen der Auffassung des Betroffenen, nicht.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von dem Betroffenen ursprünglich in Bezug genommenen Entscheidung des OLG Zweibrücken (s.o.), bzw. den weiteren von ihm zitierten oder anderen obergerichtlichen Entscheidungen. Ungeachtet des Umstandes, dass diese Entscheidungen andere Fallkonstellationen zum Gegenstand haben – in dem vom OLG Zweibrücken entschiedenen Fall ist auf die Einholung des Einvernehmens mangels drittschützender Wirkung des § 64 Abs. 3 AuslG (jetzt § 72 Abs. 4 AufenthG) verzichtet worden, die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 15.3.1995(3 Wx 39/95, InfAuslR 1995, 365), des OLG Frankfurt vom 6.3.2000 (20 W 525/99, StV 2000, 377), des OLG Schleswig vom 6.4.2000(2 W 45/00, InfAuslR 2000, 449) und des OLG München vom 7.6.2005 (34 Wx 64/05, ) beispielsweise betreffen die Anordnung von Sicherungshaft gegen einen Ausländer, der sich bereits in Untersuchungs- bzw. Strafhaft befand - , ist auch dort entscheidend gewesen, ob die Tatsachengerichte - das Amtsgericht oder jedenfalls das Landgericht als Erstbeschwerdegericht - aufgeklärt haben, ob die Staatsanwaltschaft mit einer sofortigen Abschiebung einverstanden ist.

3. Bei dieser Sachlage ist für eine Kostenentscheidung zu Lasten der antragstellenden Behörde kein Raum.

Im Falle der Erledigung des Freiheitsentziehungsverfahrens ist über dessen Kosten in entsprechender Anwendung des § 16 Abs. 1 FEVG zu entscheiden. Danach sind die notwendigen Auslagen des Betroffenen der antragstellenden Behörde aufzuerlegen, wenn das Verfahren ergeben hat, dass ein begründeter Anlass zur Stellung des Antrages nicht vorgelegen hat. Diese Frage ist nach dem Sachverhalt zu beurteilen, wie er sich der antragstellenden Behörde bei Ausnutzung aller ihr zumutbaren Erkenntnisquellen im Zeitpunkt der Antragstellung dargestellt hat (Senat, Beschl. v. 8.9.2004, 5 W 209/04-68; Beschl. v. 18.4.2007, aaO).

Aus der Sicht der antragstellenden Behörde hat indes, wie dargelegt, ein begründeter Anlass zur Stellung des Haftantrages vorgelegen.