LSG Saarbrücken Urteil vom 4.4.2006, L 6 AL 21/04

Arbeitslosengeldanspruch - echter Grenzgänger - Wahlrecht - Behandlung als unechter Grenzgänger bei besonderer Bindung an den Beschäftigungsstaat

Leitsätze

Eine echte Grenzgängerin kann grundsätzlich Leistungen bei Vollarbeitslosigkeit nur nach den Vorschriften des Landes erhalten, indem sie wohnt. Ausnahmsweise wird das dem unechten Grenzgänger vorbehaltene Wahlrecht auf echte Grenzgänger erstreckt, wenn der Betroffene zum früheren Beschäftigungsstaat persönliche und berufliche Bindungen aufrecht hält, dass er dort die besten Aussichten erhält auf Wiedereingliederung hat.

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 15. Januar 2004 wird zurückgewiesen.

2. Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet war, der Klägerin Arbeitslosengeld (Alg) zu bewilligen.

Die am 1953 in G.E geborene Klägerin besuchte die Volksschule und sodann die Realschule in V.. Sie absolvierte eine einjährige Berufsausbildung zur Krankenpflegehelferin im H. Krankenhaus in S.. Dieser Abschluss sei, so die Klägerin, in Frankreich nicht anerkannt. Die Klägerin arbeitete nach ihrer Ausbildung zunächst im H. Krankenhaus, dann im W.- Krankenhaus. Die Berufsausübung wurde aus familiären Gründen unterbrochen.

Am 1973 heiratete die Klägerin einen Franzosen. Durch die Heirat wurde sie Französin. Sie zog alsdann nach Frankreich. Mittlerweile erwarb die Familie ein Haus in M..

Die Eltern der Klägerin lebten in G.E. Die Klägerin besuchte ihre Eltern häufig, ihre Mutter lebt mittlerweile im Altersheim in D. ihr Vater ist im 2000 verstorben. Die drei Brüder der Klägerin leben in Deutschland, in G., M. und F.. Die Klägerin pflegt mit ihnen und einer Freundin in E. nach wie vor regelmäßigen Kontakt.

Die Klägerin hat drei Kinder, einen am 1974. geborenen Sohn, einen zweiten Sohn, der am 1976. geboren ist und eine Tochter, die am 1982. zur Welt kam.

Der ältere Sohn arbeitet bei der T. in L. Er ist geschieden. Der jüngere Sohn ist arbeitslos. Er ist jetzt wieder bei der Klägerin eingezogen. Eine Familie habe er, da er keine feste Stelle habe, nicht gründen können. Die Tochter studiert in L.I.. Die Klägerin hat keine Enkel. Ihr Ehemann, mit dem sie mittlerweile in Scheidung lebt, hat das gemeinsame Haus verlassen.

Ab 1990 nahm die Klägerin wieder eine Berufstätigkeit auf, und zwar zunächst als Küchenhilfe im Deutschen-Roten-Kreuz (DRK)-Krankenhaus in S.A., ab 01. Mai 1994 als Krankenpflegehelferin in Teilzeit (28,88 Stunden/Woche). Sie war von 28. Februar 1998 bis 13. August 1998 und vom 22. Oktober 1998 bis 30. November 1998 arbeitsunfähig erkrankt. Vom 21. März 2000 bis 06. August 2001 bezog sie erneut Krankengeld bis zur Aussteuerung durch die AOK. Das fiktive Bruttoarbeitsentgelt betrug 3.346,37 DM. Ihr Arbeitgeber verzichtete seit der Aussteuerung auf sein Direktionsrecht.

In einer parallel betriebenen, noch nicht abgeschlossenen Rentensache ist ihr von ihrem französischen Hausarzt bescheinigt worden, sie könne wegen orthopädischen Beschwerden leichte Arbeiten auf Dauer nicht mehr verrichten.

Die Klägerin meldete sich am 14. August 2001 in Deutschland arbeitslos. Sie beantragte am 26. September 2001 die Bewilligung von Alg. Der dabei ausgestellten Arbeitsbescheinigung ist zu entnehmen, dass das Beschäftigungsverhältnis beendet sei, da auf das Direktionsrecht des Arbeitgebers verzichtet werde.

Mit Bescheid vom 05. Oktober 2001 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin auf Bewilligung von Alg ab, da sie nicht die Voraussetzung für die Anerkennung der atypischen Grenzgängereigenschaft erfülle. Sie habe bereits vor ihrer Arbeitsaufnahme ihren Wohnsitz nach Frankreich verlegt. Die Entscheidung stützt sich auf § 30 Abs. 1 des Ersten Buchs des Sozialgesetzbuchs – Allgemeiner Teil – (SGB I) in Verbindung mit Art. 71 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (Amtsblatt Nr. L 149 vom 05. Juli 1971, Seite 2 bis 50; zuletzt geändert am 29. März 1999 durch Verordnung 1399/1999, Amtsblatt Nr. L 164 Seite 1 <VO 1408/71>). Die Klägerin erfülle den Anspruch auf Gewährung von Arbeitslosenhilfe (Alhi) ebenfalls nicht, da sie innerhalb der Vorfrist von einem Jahr vor dem 14. August 2001 kein Alg bezogen habe. Die Entscheidung beruhe auf § 117, 123, 124, 190,191 und 192 des Dritten Buchs des Sozialgesetzbuchs – Arbeitsförderung – (SGB III).

Die Rechtsbehelfsbelehrung zu diesem Bescheid lautete wie folgt:

„Gegen diesen Bescheid ist der Widerspruch zulässig. Der Widerspruch ist schriftlich oder zur Niederschrift bei dem oben gezeichneten Arbeitsamt einzureichen, und zwar innerhalb eines Monats, nachdem der Bescheid Ihnen bekannt gegeben worden ist.“

Mit Schreiben vom 29. Oktober 2001, beim Arbeitsamt S.A. am 08. November 2001 eingegangen, legte die Klägerin Widerspruch ein.

Nach einem Vermerk vom 19. Dezember 2001 ist der Bescheid vom 05. Oktober 2001 von einem Sohn der Klägerin persönlich im Kundenbüro abgeholt worden, nachdem der Mitarbeiter P. mit der Klägerin telefoniert hat.

Mit Bescheid vom 21. Dezember 2001 verwarf die Beklagte den Widerspruch der Klägerin als unzulässig. Die Widerspruchsfrist habe am 06. Oktober 2001 begonnen und am 05. November 2001 geendet. Der am 08. November 2001 eingegangene Widerspruch sei deshalb nicht mehr fristgerecht im Sinne des § 84 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Diesem Bescheid war eine Rechtsbehelfsbelehrung wie folgt beigefügt: „Gegen diese Entscheidung kann beim Sozialgericht für das Saarland schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle Klage erhoben werden.

Die Frist für die Erhebung der Klage beträgt einen Monat.....“

Mit Bescheid vom 13. Februar 2002 legte die Beklagte das Widerspruchsschreiben der Klägerin vom 29. Oktober 2001 als Antrag auf Überprüfung gemäß § 44 des Zehnten Buchs des Sozialgesetzbuchs – jetzt: Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz – (SGB X) aus und wies diesen zurück. Im vorliegenden Einzelfall habe sich nicht ergeben, dass bei Erlass des Verwaltungsaktes das Recht unrichtig angewandt worden sei. Es sei auch von keinem falschen Sachverhalt ausgegangen worden.

Dieser Bescheid war mit der selben Rechtsbehelfsbelehrung wie der Bescheid vom 05. Oktober 2001 versehen.

Mit Schreiben vom 14. Oktober 2002 legte die Klägerin, nunmehr anwaltlich vertreten, gegen den Bescheid vom 05. Oktober 2001 Widerspruch ein und stellte vorsorglich einen Antrag nach § 44 SGB X. Die Klägerin machte geltend, der Bescheid vom 05. Oktober 2001 sei im Ausland bekannt gegeben worden, weshalb die Widerspruchsfrist gemäß § 84 Abs. 1 SGG nicht einen, sondern drei Monate betrage. Die Rechtsbehelfsbelehrung sei unrichtig gewesen, sodass gemäß §§ 84 Abs. 2 Satz 3, 66 Abs. 2 SGG der Widerspruch innerhalb eines Jahres nach Bekanntgabe zulässig sei. Mit der Übergabe des Bescheides vom 05. Oktober 2001 an ihren, der Klägerin, Sohn sei der Bescheid nicht ihr selbst bekannt gegeben worden.

Am 21. Oktober 2002, beim Sozialgericht für das Saarland (SG) am selben Tag eingegangen, hat die Klägerin Klage gegen den Bescheid vom 05. Oktober 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Oktober 2001 erhoben.

Mit Schreiben vom 07. November 2002 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie habe mit Klageerwiderung vom heutigen Tage anerkannt, dass die Klage fristgerecht erhoben worden und der damalige Widerspruch der Klägerin nicht verfristet gewesen sei. Die Sache könne deshalb im Klageverfahren entschieden werden. Ein neues Widerspruchsverfahren werde nicht mehr durchgeführt. Eine Überprüfung nach § 44 SGB X erscheine nicht sinnvoll, da der Antrag mit Bescheid vom 13. Februar 2002 schon abschlägig entschieden worden sei. Die Klägerin wurde gebeten, sich baldmöglichst zur Vermeidung von Nachteilen arbeitslos zu melden.

Am 05. Dezember 2002 meldet die Klägerin sich arbeitsuchend.

Die Klägerin hat vorgetragen:

Sie sei Grenzgängerin im Sinne des Art. 71 Buchst. B VO 1408/71. Sie habe Anspruch auf Alg gemäß Art. 69 Abs. 1 VO 1408/71. Sie sehe, da ihr deutsches Diplom in Frankreich nicht anerkannt werde, auch wegen ihrer gesundheitlichen Beschwerden keine Möglichkeit, in Frankreich vermittelt zu werden. Ihr Arbeitsverhältnis sei formal nicht beendet, der Arbeitgeber habe nur auf sein Direktionsrecht verzichtet, was in Frankreich nicht zu einer Begründung von Ansprüchen auf Entgeltersatzleistungen führen könne.

Tatsächlich ist einem Schreiben der A., dem Träger der französischen Arbeitslosenversicherung, vom 20. August 2001 zu entnehmen, dass die Klägerin in Frankreich die Bedingungen für den Bezug von Alg nicht erfülle. Nach ihren eigenen Angaben gehöre sie, die Klägerin, nach wie vor der Belegschaft ihrer Firma an, die noch keine Kündigung ausgesprochen habe. Deshalb könne sie kein Alg in Frankreich beziehen.

Die Klägerin hat weiter ausgeführt, für sie komme diese Situation faktisch einem Verlust der in Deutschland geleisteten Sozialversicherungsbeiträge gleich. Sie wohne ungefähr 500 Meter von der Grenze entfernt. Sie fahre immer noch nach Deutschland zum Einkaufen und habe Kontakt zu ihrer Familie.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat vorgetragen, die Klägerin sei zweifelsfrei Grenzgängerin, da sie in Frankreich wohne, in Deutschland gearbeitet habe und jeden Tag an ihren Wohnsitz zurückgekehrt sei. Ein Anspruch auf Leistungen könne aber nur bei einem Wohnsitz in Deutschland geltend gemacht werden. Nach Art. 71 Abs. 1 Buchst. A Ziff. Ii der VO 1408/71 hätten Grenzgänger Anspruch auf Leistungen bei Arbeitslosigkeit gegen den Versicherungsträger des Wohnlandes, vorliegend also gegen Frankreich. Eine atypische Grenzgängerin sei die Klägerin nicht. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaft (EuGH) seien arbeitslose Grenzgänger, die in einem Nachbarstaat wohnten und die unter Beibehaltung ihrer inländischen Beschäftigung ihren Wohnsitz in Ausland verlegten, begünstigt. Die Aufrechterhaltung persönlicher und beruflicher Bindungen im Beschäftigungsland sei weitere Voraussetzung für die Begünstigung. Die Klägerin habe aber bereits in den frühen 70er Jahren ihren Wohnsitz nach Frankreich verlegt, also nicht während der Beschäftigung aufgegeben.

Am 05. Juni 2003 meldete die Klägerin sich arbeitslos und beantragte am 23. Juni 2003, am 03. Juli 2003 bei der Beklagten eingegangen, die Bewilligung von Alg. Der beigefügten Arbeitsbescheinigung ist zu entnehmen, dass das Beschäftigungsverhältnis wegen Verzichts des Arbeitgebers auf sein Direktionsrecht beendet sei.

Mit Urteil vom 15.Januar 2004 hat das SG die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Alg nach § 30 Abs. 1 SGB I, § 327 Abs. 1 Satz 1, 117 Abs. 1 SGB III. Nach § 30 Abs. 1 SGB I würden die Vorschriften des Sozialgesetzbuchs für alle Personen gelten, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in seinem Geltungsbereich hätten. Für alle Bereiche des Sozialgesetzbuchs gelte nämlich das Territorialprinzip. Nach § 30 Abs. 2 SGB I blieben Regelungen des über- bzw. zwischenstaatlichen Rechts unberührt. Art. 71 VO 1408/71 sehe für Grenzgänger bei Vollarbeitslosigkeit Leistungen des Mitgliedstaates vor, in dessen Gebiet sie wohnten. Auf Grund ihrer täglichen Rückkehr vom Ort ihrer Berufstätigkeit zum Wohnsitz in Frankreich sei die Klägerin Grenzgängerin. Die VO 1408/71 gewähre keinerlei Leistungen auf Alg gegenüber der Beklagten. Die Regelung des Leistungsanspruchs gegen den Wohnsitzstaat sei Ausdruck des Grundsatzes, dass Grenzgänger generell einer weniger intensiven Bindung an den Beschäftigungsstaat unterlägen. Bei ihnen sei in beruflicher Sicht davon auszugehen, dass sie sich nicht nur wegen ihrer beruflichen Tätigkeiten in diesem Staat aufhielten und im Falle der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses an den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen zurückkehrten, wo eine Prüfung der Leistungsvoraussetzungen am zweckmäßigsten und sachgerechtesten erfolgen könne. Ein Anspruch der Klägerin auf Alg ergebe sich auch nicht aus Art. 71 Abs. 1 Buchst. B Ziff. Ii der VO 1408/71. Nach der Rechtsprechung des EuGH sei ein sogenannter atypischer Grenzgänger zwar ausnahmsweise als Arbeitnehmer, der nicht Grenzgänger sei, im Sinne des Art. 71 Abs. 1 Buchst. B Ziff. Ii der VO 1408/71 anzusehen, wenn er im Staat der letzten Beschäftigung persönliche und berufliche Bindungen solcher Art beibehalte, dass er in diesem Staat die besten Aussichten auf berufliche Wiedereingliederung habe. Der EuGH gehe dabei davon aus, dass es Zweck des Art. 71 VO 1408/71 sei, dem Arbeitslosen Leistungen bei Arbeitslosigkeit unter den für die Arbeitssuche günstigsten Voraussetzungen zu gewähren. Diese Leistung umfasse nicht nur Geldzahlungen, sondern auch die Unterstützung bei der beruflichen Wiedereingliederung. Der Vorschrift, wonach ein Grenzgänger bei Vollarbeitslosigkeit ausschließlich Anspruch auf Leistungen des Wohnstaates habe, liege die stillschweigende Annahme zu Grunde, dass die Voraussetzungen für die Arbeitssuche für einen solchen Grenzgänger dort am günstigsten seien. Das gelte jedoch dann nicht, wenn wegen der persönlichen und beruflichen Bindung des Grenzgängers die Wiedereingliederungschancen im Beschäftigungsstaat ausnahmsweise besser seien als im Wohnstaat.

Die beruflichen und persönlichen Bindungen der Klägerin unterschieden sich von denen des typischen Grenzgängers nicht so sehr, dass ihre Wiedereingliederungsaussichten auf dem deutschen Arbeitsmarkt zwingend günstiger seien. Der typische Grenzgänger sei nämlich in der Regel Staatsangehöriger des Wohnstaates. Die im Saarland geborene Klägerin habe durch die Heirat mit einem französischen Staatsangehörigen die französische Staatsbürgerschaft im Jahre 1973 erhalten. Zu diesem Zeitpunkt habe sie auch ihren Wohnsitz nach Frankreich verlegt. Insbesondere dieser lange Zeitraum von 28 Jahren spreche vorliegend gegen eine atypische Grenzgängereigenschaft, da deren Charakteristikum gerade der arbeitsbedingte Wohnsitzwechsel zwischen den Mitgliedstaaten sei. Der typische Lebensmittelpunkt der Klägerin liege aber vielmehr, bedingt durch den Wohnsitz der Familie, in Frankreich. Es komme nicht darauf an, ob die Klägerin ihren Wohnsitz vor der Arbeitsaufnahme nach Frankreich verlegt habe. Die Verlegung des Wohnsitzes ins Ausland müsse nicht unter Beibehaltung der inländischen Beschäftigung erfolgen. Entscheidend sei vielmehr die Eigenschaft als Wanderarbeitnehmer. Der Zeitpunkt der Wohnsitzveränderung sei vielmehr nur ein Indiz dafür, wo der Klägerin die Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess am ehesten möglich sei. Die Klägerin habe zwar ihre Schulausbildung in der Bundesrepublik erhalten und dort auch ihr gesamtes berufliches Leben verbracht. Sie habe auch auf Grund ihrer familiären Situation soziale Kontakte in der Bundesrepublik. Daraus lasse sich aber nicht zwingend der Schluss ziehen, dass eine Wiedereingliederung der Klägerin auf dem französischen Arbeitsmarkt ausgeschlossen sei. Die Situation der Klägerin sei nicht mit der Fallgestaltung vergleichbar, in welcher der EuGH die Kriterien für sogenannte atypische Grenzgänger im Sinne des Art. 71 Abs. 1 Buchst. B Ziff. Ii VO 1408/71 entwickelt habe, da dort ein ausschließlicher Bezug des Betroffenen zur Bundesrepublik gegeben gewesen sei. Dies sei jedoch bei der Klägerin auf Grund der oben gezeigten Umstände nicht der Fall. Auch aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BverfG) vom 30. Dezember 1999 ergebe sich keine günstigere Beurteilung. Der dortige Fall, dem die Klage eines österreichischen Staatsangehörigen zu Grunde gelegen habe, sei mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. Dort sei unter Hinweis auf einen Auslandswohnsitz die Gewährung von Alg abgelehnt worden, weil die VO 1408/71 auf Grund des Beitritts Österreichs im Jahre 1995 zum Geltungsbereich der EG nicht anzuwenden gewesen sei. Eine Ungleichbehandlung der Klägerin gegenüber anderen Personen in versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnissen, welche bei Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen Leistungen von der Beklagten erhalten würden, liege nicht vor. Die Anknüpfung an den Wohnsitz stelle ein sachlich gerechtfertigtes Unterscheidungskriterium dar. Wegen der unmittelbaren Geltung des Art. 77 VO 1408/71 habe der französische Träger der Versicherungsleistungen die Versicherungs- und Beitragszeiten in der Bundesrepublik in der Weise zu berücksichtigen, als wären sie nach den französischen Rechtsvorschriften erbracht worden. Es sei deshalb keineswegs so, dass Angehörige eines Mitgliedstaates Beiträge gezahlt hätten, ohne gleichzeitig Rechtsansprüche zu erwerben. Aus diesen Erwägungen könne der Klägerin auch ein Anspruch auf Alhi mangels Bezugs von Alg innerhalb der Vorschrift nicht zukommen (§ 190 Abs. 1, 191 Abs. 1 Nr. 1, 192 Satz 1 SGB III).

Gegen dieses Urteil, das der Klägerin am 03. Mai 2004 zugestellt worden ist, hat diese mit Schriftsatz vom 03. Juni 2004, beim Landessozialgericht (LSG) für das Saarland am selben Tag eingegangen, Berufung eingelegt.

Sodann wurde mit Bescheid vom 02. August 2004 der Antrag der Klägerin auf Bewilligung von Alg vom 05. Juni 2003 zurückgewiesen. Zur Begründung wurde auf das Urteil des SG vom 15. Januar 2004 Bezug genommen. Dieser Bescheid werde, so die Beklagte, gemäß § 153 SGG in Verbindung mit § 96 SGG Gegenstand des anhängigen Berufungsverfahrens.

Die Klägerin trägt vor:

Alleine wegen des Umstandes, dass sie ihren Wohnsitz in Frankreich habe, dürfe sie gegenüber Arbeitnehmern, die im Saarland wohnten, nicht ungleich behandelt werden.

Nach Hinweis durch den Senat, es stehe mittlerweile außer Streit, dass der Widerspruch der Klägerin gegen den Bescheid vom 05. Oktober 2001 nicht verfristet und deshalb der Bescheid vom 13. Februar 2002 überholt sei, haben die Beteiligten diesen Bescheid für gegenstandslos erklärt.

Auf weiteren Hinweis, es bestünden Bedenken, ob der Bescheid vom 02. August 2004 Mitgegenstand des vorliegenden Verfahrens geworden ist, hat die Beklagte sich bereit erklärt, diesen Bescheid nochmals unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats in diesem Verfahren zu überprüfen. Die Klägerin hat erklärt, dass sich ihr Begehren auf den Ausgangsbescheid reduziert.

Die Klägerin beantragt,

1. das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 15. Januar 2004 und den Bescheid der Beklagten vom 05. Oktober 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Dezember 2001 aufzuheben,

2. die Beklagte zu verurteilen, ihr, der Klägerin, Arbeitslosengeld gemäß den gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Wegen des weiteren Verfahrensganges wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Leistungsakte der Beklagten mit der Kundennummer 056828 Bezug genommen. Die Beiakte war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

I.

Gegenstand des Rechtsstreites ist nach den Erklärungen in der mündlichen Verhandlung nur der Bescheid vom 05. Oktober 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Dezember 2001.

Die insoweit eingeschränkte Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie nach § 144 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGG statthaft.

Die Berufung bedarf nach § 144 Abs. 1 Satz 1 SGG der Zulassung in dem Urteil des Sozialgerichtes oder auf Beschwerde durch Beschluss des Landessozialgerichts, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes

1. bei einer Klage, die eine Geld- oder Sachleistung oder ein hierauf gerichteten Verwaltungsakt betrifft, 500,-- Euro oder

2. bei einer Erstattungsstreitigkeit zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechtes oder Behörden 5.000,-- Euro nicht übersteigt.

Das gilt nicht, wenn die Berufung wiederkehrende oder laufende Leistungen für mehr als ein Jahr betrifft ( § 144 Abs.1 Satz 2 SGG ).

Beide Fallkonstellationen sind gegeben.

Bei dem ab August 2000 – fiktiv - zu Grunde gelegten Bruttoarbeitsentgelt von 3.346,37 DM würde die Klägerin nach der Verordnung über die Leistungsentgelte für das Arbeitslosengeld, das Teilarbeitslosengeld, das Unterhaltsgeld, die Arbeitslosenhilfe, das Altersübergangsgeld sowie die pauschalierten Nettoentgelte für das Kurzarbeitergeld und das Winterausfallgeld für das Jahr 2001 (SGB III – Leistungsentgeltverordnung 2001) vom 22. Dezember 2000 ( BGBl I, 2050) ab August 2001 bei dem niedrigsten allgemeinen Leistungssatz 217,21 DM pro Woche erhalten. Bereits bei einem zweimonatigen Bezug von Alg wäre der oben genannte Grenzwert überschritten.

Die Berufung betrifft auch wiederkehrende Leistungen für mehr als ein Jahr. Die Dauer des Alg bestimmt sich nach § 127 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 SGB III in der Fassung vom 24. März 1997 ( BGBl I 594).

Nach § 127 Abs. 2 SGB III hätte die damals 48-jährige Klägerin einen Anspruch auf Alg für die Dauer von 22 Monaten.

Das von der Klägerin begehrte Alg betrifft also einen Zeitraum von mehr als einem Jahr.

II.

Die Berufung ist unbegründet.

Das SG hat in dem angefochtenen Urteil zu Recht die Klage gegen den Bescheid der Beklagten vom 05. Oktober 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Dezember 2001 abgewiesen.

Wie das SG mit zutreffender Begründung, der der Senat beitritt, zu Recht festgestellt hat, war die Klage auch zulässig erhoben, insbesondere innerhalb der Klagefrist des § 87 SGG.

Das SG hat die Klage auch zu Recht als unbegründet erachtet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Alg gemäß § 117 Abs. 1 SGB III in der Fassung des Ersten SGB III-Änderungsgesetzes (-ÄndG) vom 16. Dezember 1997 (BGBl. I, 2970).

Danach hat Anspruch auf Alg der Arbeitnehmer, der

1. arbeitslos ist, sich

2. beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet und

3. die Anwartschaftszeit erfüllt hat.

Einen Anspruch auf Alg hat die Klägerin deshalb nicht, weil sie ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt nicht im Geltungsbereich des Sozialgesetzbuchs hat (§ 30 Abs. 1 SGB I). Die Klägerin hat ihren Wohnsitz in Frankreich. Damit kann sie grundsätzlich keine Leistungen nach dem SGB III verlangen, denn dieses beschränkt seinen Anwendungsbereich i. d. R. auf Personen, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort im Inland haben.

Das Wohnsitzprinzip des § 30 Abs. 1 SGB I gilt zwar insoweit nicht, als im über- und zwischenstaatlichen Recht oder in den besonderen Teilen des SGB etwas anderes vorgesehen ist (§ 30 Abs. 2 SGB I).

Letzteres ist aber nicht der Fall.

Als supranationales Kollisionsrecht regelt die VO 1408/71 den Bereich der Arbeitslosenversicherung . Diese VO bestimmt insbesondere, welcher Rechtsordnung das anzuwendende Recht zu entnehmen ist, wenn ein Sachverhalt Berührungspunkte zu mehreren Staaten der Europäischen Gemeinschaft (EG) aufweist, wenn Arbeitnehmer die innerhalb der Gemeinschaft ab- und zuwandern. Die Klägerin hat zwar ihren Wohnsitz in Frankreich, war aber in Deutschland beschäftigt. Sie ist damit Grenzgängerin.

Grenzgänger sind Arbeitnehmer, die die Beschäftigung im Gebiet eines Mitgliedstaates ausüben, aber im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnen, so dass Wohnsitz und Beschäftigungsstaat auseinander fallen.

Unterschieden wird dabei zwischen dem echten und dem unechten Grenzgänger. Der echte Grenzgänger ist der Arbeitnehmer, der im Gebiet eines Mitgliedstaates beschäftigt ist und im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnt, in das er in der Regel täglich, mindestens aber einmal wöchentlich zurückkehrt (Art. 1 Buchst. b VO 1408/71).

Arbeitnehmer, die unechte Grenzgänger sind, kehren also in der Regel nicht täglich oder mindestens nicht einmal pro Woche in ihren Wohnsitzstaat zurück. Beispiele sind die Saison- oder Gastarbeiter.

Soweit die Beitrags- und Versicherungspflicht betroffen ist, ist für alle Grenzgänger der Beschäftigungsstaat zuständig.

Für Leistungen bei Vollarbeitslosigkeit sieht die VO 1408/71 für echte und unechte Grenzgänger verschiedene Regelungen vor.

Nach Art. 71 Abs. 1 Buchst. a Ziff. ii VO 1408/71 erhalten echte Grenzgänger bei Vollarbeitslosigkeit Leistungen zwingend nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dem sie wohnen, als ob während der letzten Beschäftigung die Rechtsvorschriften des Wohnsitzstaates für sie gegolten hätten. Der Anspruch muss sich sowohl hinsichtlich des Umfangs als auch der Dauer der Zahlung nach den Vorschriften des Wohnsitzstaates richten. Der Träger des Wohnsitzstaates gewährt die Leistungen zu eigenen Lasten. Er hat also keinen Erstattungsanspruch gegen den Träger des letzten Beschäftigungsstaates (vgl. zur Problematik: Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2. Auflage, § 37, Rdnr. 165).

Demgegenüber räumt die VO 1408/71 dem unechten Grenzgänger ein Wahlrecht zwischen Leistungsansprüchen gegen den Wohnsitzstaat oder den letzten Beschäftigungsstaat ein (Art. 71 Abs. 1 Buchst. b Ziff. ii VO 1408/71). Arbeitnehmer, die nicht Grenzgänger sind und die sich der Arbeitsverwaltung des Mitgliedstaates zur Verfügung stellen, in dessen Gebiet sie wohnen, oder in das Gebiet dieses Staates zurückkehren, erhalten bei Vollarbeitslosigkeit Leistungen nach den Rechtsvorschriften dieses Staates, als ob sie dort zuletzt beschäftigt gewesen wären. Unechte Grenzgänger können dadurch, dass sie sich der Arbeitsvermittlung im Wohnsitz- oder im bisherigen Beschäftigungsstaat zur Verfügung stellen, letztlich zwischen den Trägern zweier Mitgliedstaaten wählen. Grund für dieses Wahlrecht ist darin zu sehen, dass der Verordnungsgeber bei den unechten Grenzgängern nicht eindeutig davon ausgehen konnte, dass in der Regel im Wohnsitz oder im Beschäftigungsstaat die besseren Vermittlungschancen bestehen. Das sei vielmehr eine Frage des Einzelfalles, die der Einzelne selbst am besten durch Ausübung seines Wahlrechts entscheiden könne (vgl. zur Problematik: Spellbrink/Eicher, a. a. O. Rdnr. 166).

Die Klägerin ist, da sie in Frankreich wohnt, aber zuletzt in Deutschland beschäftigt war und täglich pendelte, eine echte Grenzgängerin im Sinne des Art. 1 Buchst. a VO 1408/71.

Damit bleibt es grundsätzlich dabei, dass sie Leistungen bei Vollarbeitslosigkeit zwingend nach den Rechtsvorschriften des Landes erhalten kann, in dem sie wohnt. Einen Leistungsanspruch wegen Arbeitslosigkeit kann sie nur in Frankreich geltend machen.

Von dieser grundsätzlichen Regelung hat der EuGH durch richterliche Rechtsfortbildung eine Ausnahme gemacht, d. h. der fakultative Statutenwechsel kann sich auch auf echte Grenzgänger erstrecken. In bestimmten Ausnahmefällen wird also das dem unechten Grenzgänger vorbehaltene Wahlrecht auf echte Grenzgänger erstreckt. Voraussetzung dafür ist, dass der Arbeitslose zum früheren Beschäftigungsstaat persönliche und berufliche Bindungen solcher Art aufrechterhält, dass er dort die besten Aussichten auf Wiedereingliederung hat (EuGH, Urteil vom 12. Juni 1986, Az: 1/85, SozR 6050, Art. 71 Nr. 8). Sinn dieser Entscheidung ist der, dass Leistungen Wanderarbeitern bei Arbeitslosigkeit zu den Bedingungen garantiert werden, die für die Suche nach einem Arbeitsplatz am günstigsten sind.

Ein solches Wahlrecht steht der Klägerin nicht zu. Ihre Vermittlungschancen in Deutschland sind jedenfalls nicht besser als in Frankreich. Vermittlungschancen auf dem Arbeitsmarkt werden maßgeblich durch die schulische und berufliche Ausbildung sowie die kulturelle und soziale Bindung bestimmt (Urteil des (LSG) für das Land Nordrhein-Westfalen vom 16. März 2005, Az: L 12 AL 187/04). Zwar hat die Klägerin die schulische und berufliche Ausbildung in Deutschland durchlaufen. Sie hat auch immer in Deutschland gearbeitet. Die von ihr zuletzt ausgeübte Arbeit ist aber keine Beschäftigung, die nur auf dem deutschen Arbeitsmarkt angeboten wird oder ausgeübt werden kann. Auch wenn ihre Ausbildung, wie sie vorbringt, in Frankreich nicht anerkannt werde, sind ihre branchenspezifischen Kenntnisse, die sie sich erarbeitet hat, nicht nur auf dem deutschen Arbeitsmarkt nutzbar zu machen. Nach eigenem Vorbringen kann sie ihren letzten Beruf gerade nicht mehr ausüben - weder in Deutschland noch in Frankreich. Dass sie ihr Restvermögen in Deutschland besser nutzen könnte als in Frankreich, ist nicht ersichtlich. Hinzu kommt, dass die Klägerin, wovon sich der Senat in der mündlichen Verhandlung überzeugen konnte, französisch zu sprechen in der Lage ist. Eine Sprachbarriere besteht für sie nicht.

Die Klägerin mag zwar immer noch private und soziale Kontakte in Deutschland haben und diese auch pflegen. Allerdings lebt sie seit 1973 in Frankreich und ist mit einem Franzosen verheiratet, von dem sie jetzt getrennt lebt. Sie hat ihren Lebensmittelpunkt, der durch ihre Familie und ihre drei Kinder, die alle in Frankreich leben, bestimmt ist, in Frankreich. Unter diesen Gesichtspunkten ist nicht erkennbar, wieso die Vermittlungschancen der Klägerin in Deutschland besser sein sollen als in Frankreich. Sie ist dort sozial integriert. Dies zeigt sich u. a. daran, dass sie sich in Frankreich ärztlich behandeln lässt und trotz der gescheiterten Ehe, die Anlass für ihren Umzug nach Frankreich war, dort geblieben ist.

Soweit die Klägerin eine Ungleichbehandlung rügt, da ihre Situation einen Verlust der in Deutschland geleisteten Sozialversicherungsbeiträge gleich komme, vermag der Senat dem nicht beizutreten. Denn eine Ablehnung von Leistungen in Frankreich allein mit der Begründung, sie sei Deutsche und habe nur in Deutschland Beiträge bezahlt, ergibt sich aus dem Schreiben der A. vom 22. August 2001 gerade nicht.

Die Klägerin erhält in Frankreich keine Leistungen, weil nach dem Bescheid der französischen A.B. vom 22. August 2001 ihr Arbeitsverhältnis nicht durch Kündigung beendet worden sei, sondern der Arbeitgeber vielmehr nur auf sein Direktionsrecht verzichtet habe.

Die Klägerin ist damit zwar nach deutschem Recht arbeitslos. Denn an einem Beschäftigungsverhältnis fehlt es, wenn die Arbeitskraft des Arbeitnehmers von einem Arbeitgeber nicht mehr angenommen wird (vgl. Gagel/Steinmeyer, SGB III-Arbeitsförderung, § 119 SGB III, Rdnr. 36 und 42; BSG, Urteil vom 03. Juni 2004, Az: B 7 AL 70/03 R).

Wenn dies in Frankreich nicht so sein sollte, bestünde durchaus die Möglichkeit, diesen, der Anspruchsgewährung entgegenstehenden Umstand zu beseitigen, indem ihr Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigen würde. Darauf ist die Klägerin hingewiesen worden.

Soweit der Klägerin letztlich auf eine Entscheidung des BVerfG vom 30. Dezember 1999 verweist, nimmt der Senat auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils Bezug. Der Sachverhalt ist mit dem vorliegenden gerade nicht vergleichbar, da das BVerfG mit der Versagung von Alg einer grenznah zur Bundesrepublik wohnenden Angehörigen eines Staates befasst war, der damals nicht Mitglied der EG war.

Nach alledem hat die Beklagte den Anspruch auf Alg zu Recht verneint.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe, die Revision zuzulassen, haben sich nach § 160 Abs. 2 SGG nicht ergeben.