OLG Saarbrücken Beschluß vom 28.7.2004, 5 W 88/04 - 32

Befangenheit des Sachverständigen: Nicht offen gelegte Kontaktaufnahme mit einer Partei als Ablehnungsgrund; Zulässigkeit neuer Ablehnungsgründe im Beschwerdeverfahren gegen die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs

Leitsätze

1. Mit der Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs können neue Ablehnungsgründe in Bezug auf einen Sachverständigen geltend gemacht werden.

2. Die nicht offen gelegte Kontaktaufnahme eines Sachverständigen mit einer Partei begründet die Besorgnis der Befangenheit.

Tenor

1. Die Entscheidung über die sofortige Beschwerde wird dem Senat übertragen.

2. Der Beschluss des Landgerichts Saarbrücken vom 1.3.2004 – 10 O 419/02 – wird abgeändert. Das den Sachverständigen Dipl.-Ing. S. betreffende Ablehnungsgesuch wird für begründet erklärt.

3. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

4. Der Gegenstandswert wird auf 2682,15 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger nimmt die Beklagten auf Schadensersatz wegen von ihm behaupteter Mängel bei der Ausführung von Verputzerarbeiten an seinem Anwesen – in dem Verputz hatten sich nach Ausführung der von den Beklagten vorgenommenen Arbeiten Risse gezeigt – in Anspruch.

Dem – schon in einem von dem Kläger betriebenen selbständigen Beweisverfahren beauftragten – Sachverständigen Dipl.-Ing. S. ist durch Beweisbeschluss vom 23.9.2003 aufgegeben worden, zu verschiedenen streitigen Fragen der Fehlerhaftigkeit des handwerklichen Vorgehens der Beklagten Stellung zu nehmen. Das ist durch ein „Ergänzungsgutachten“ vom 22.1.2004 geschehen. Nach dessen Übermittlung hat der Kläger den Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Zur Begründung hat der Kläger zunächst – im Wesentlichen – ausgeführt, entgegen der Annahme des Sachverständigen sei der Feuchtigkeitsgehalt von Mauerwerk auch mit tragbaren Messgeräten festzustellen und von den Beklagten zu erwarten gewesen, „Sowiesokosten“ wären, hätten die Beklagten ihrer Pflicht zur Prüfung genügt, nicht entstanden, widersprüchlich werde eine hohe Kernfeuchte bei augenscheinlich trockenem Mauerwerk für denkbar erachtet, zugleich aber eine sensorische Prüfung für ausreichend gehalten. Der Sachverständige habe DIN-widrig eine Feuchtigkeitsprüfung für nicht erforderlich gehalten, wenn dem Verputzer die Witterungsbedingungen während der Errichtung des Mauerwerks nicht bekannt seien.

Nach Abgabe einer schriftlichen Stellungnahme des Sachverständigen zu diesem Ablehnungsgesuch hat sich der Kläger darauf berufen, der Sachverständige habe darin ein berufspolitisch motiviertes „Plädoyer“ für das Verputzerhandwerk gehalten.

Durch Beschluss vom 1.3.2004, zugestellt am 2.3.2004, hat das Landgericht Saarbrücken das Ablehnungsgesuch zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die am 5.3.2004 eingelegte und am 24.3.2004 begründete sofortige Beschwerde, der das Landgericht nicht abgeholfen hat.

Der Kläger stützt sich nunmehr auch darauf, dass der Sachverständige in seinem im selbständigen Beweisverfahren erstatteten Gutachten ausgeführt habe, einer der Beklagten habe die Rissefreiheit im Unterputz bei Auftragen des Oberputzes „glaubwürdig versichert“; damit habe er sich wiederum einseitig auf die Seite der Beklagten gestellt. Außerdem habe er in einer weiteren Stellungnahme im Beschwerdeverfahren – vor Erlass des Nichtabhilfebeschlusses – mitgeteilt, der „Putzer“ rangiere in der Kette der Verantwortung für Risse an fünfter Stelle, „da er laut seiner Aussage seine Bedenken nur mündlich und nicht schriftlich vortrug“ ; diese Informationen seien neu und müssten durch eine unzulässige Kontaktaufnahme mit den Beklagten außerhalb des Rechtsstreits erlangt worden sein. Dazu durch den Senat angehört, hat der Sachverständige erklärt, er habe sich in der Tat telefonisch vor Erstattung seines Gutachtens mit den Beklagten in Verbindung gesetzt um die Ablaufdaten des Gewerks in Erfahrung zu bringen; dabei habe er die Beklagten auch gefragt, ob sie nicht auf die Problematik des Putzgrundes hingewiesen hätte und gehört, dass das nur mündlich geschehen sei.

II.

Die sofortige Beschwerde ist begründet. Dem Ablehnungsgesuch des Klägers ist stattzugeben.

A.

Gemäß § 406 Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO kann ein Sachverständiger wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu hegen. Das setzt voraus, dass von dem Standpunkt der ablehnenden Partei aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung besteht, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen gegenüber. Das Verfahren der Ablehnung eines Sachverständigen ist allerdings nicht dazu bestimmt zu überprüfen, ob seine Beurteilung der beweiserheblichen Fragen, um deren Beantwortung er gebeten worden ist, sachlich richtig oder falsch ist. Die wirkliche oder vermeintliche Fehlerhaftigkeit oder Unzulänglichkeit der sachverständigen Begutachtung mag die Anordnung der Ergänzung oder Erläuterung des Gutachtens oder eine neue Begutachtung durch denselben oder einen anderen Sachverständigen erforderlich machen; die Ablehnung rechtfertigt sie nicht (Senatsbeschlüsse v. 13.11.2000 5 W 301/00-112; 5 W 272/00-100; 8.9.2000 5 W 266/00-97; 15.9.1999 5 W 283/99).

Danach kann sich der Kläger von vornherein zur Begründung seines Ablehnungsgesuchs auf keinen der Gründe stützen, aus denen er herleiten will, der Sachverständige habe sich einseitig Partei nehmend auf die Seite der Beklagten gestellt, indem er die Anforderungen an ihre Verpflichtung zur Überprüfung des Putzgrundes, vor allem des Feuchtigkeitsgehalts des Mauerwerks, den Regeln des Handwerks zuwider verkannt habe, von falschen tatsächlichen Voraussetzungen zur Messbarkeit von Feuchtigkeit ausgegangen sei oder Annahmen zur Erkennbarkeit einer hohen Kernfeuchte widersprüchlich verwertet habe. Daher sind auch die von dem Kläger als Plädoyer für das Verputzerhandwerk betrachteten – sachlich und zurückhaltend dargelegten – Annahmen über die „Verantwortungskette“ in Fällen von Putzschäden eine – hinterfragbare – Stellungnahme des Sachverständigen zu den Verpflichtungen der Beklagten; nach ihr war allerdings vom Gericht gefragt. Auch dass der Sachverständige auf Schwierigkeiten hingewiesen hat, denen das Verputzerhandwerk im Zuge einer sich beschleunigenden Produktentwicklung ausgesetzt sei und daraus Maßstäbe für den Umfang seiner Gewährleistung in seinem Verhältnis zum Bauherrn abgeleitet haben soll – aus seinen gutachterlichen Ausführungen geht ein solcher Zusammenhang nicht zwingend hervor – hält sich ohne weiteres im Rahmen seiner Aufgabe: Wird ein Sachverständiger für Verputzarbeiten danach gefragt, ob und mit welcher „Tiefenschärfe“ Verpflichtungen zur Prüfung der Feuchtigkeit des Untergrundes bestehen, so darf er selbstverständlich, ohne den Anschein der Parteilichkeit zu erwecken, aus der Komplexität und Differenzierung von Baustoffen eine Verneinung oder Begrenzung solcher Verpflichtungen ableiten, solange er die dieser Einschätzung zugrunde liegenden Wertungen – wie hier – ausdrücklich offen legt. Ob ein Gericht dem folgen darf, ist eine beweisrechtliche Frage, nicht eine solche des Ablehnungsverfahrens. Anlass, fehlende Neutralität zu argwöhnen, besteht daher von vornherein nicht.

B.

Ob der Kläger mit seiner im Verfahren der sofortigen Beschwerde erstmals vorgetragenen Begründung, der Sachverständige habe sich im selbständigen Beweisverfahren eine Glaubwürdigkeitsbeurteilung angemaßt, noch gehört werden kann, kann dahinstehen; immerhin hat er in seinem Ablehnungsgesuch selbst ausdrücklich erwähnt, aus dem Gutachten im selbständigen Beweisverfahren, das ihm im Zeitpunkt seines Ablehnungsgesuchs seit längerem vorlag, sei keine Besorgnis der Befangenheit abzuleiten.

C.

Die – nicht objektive sondern allein aus der Sicht einer verständigen Partei zu beurteilende – Besorgnis der Befangenheit ergibt sich allerdings aus der nicht offen gelegten Kontaktaufnahme des Sachverständigen mit den Beklagten vor Gutachtenerstellung.

1. Gegenstand der sofortigen Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Ablehnungsverfahren sollen allerdings nach herkömmlicher, früher auch von dem Senat vertretener Auffassung nur die mit dem Ablehnungsgesuch vorgetragenen – und allenfalls die bis zu der Nichtabhilfeentscheidung des erstinstanzlichen Gerichts nachgeschobenen – Gründe sein (Senatsbeschluss v. 7.8.2001 5 W 219/01-65 a.E.; OLG Zweibrücken MDR 1982, 412; BayObLG MDR 1986, 186; Zöller/Vollkommer, 24.Aufl., § 46 Rdn. 17 m.w.N.). Daran wird nicht festgehalten.

Die herkömmliche Auffassung beruft sich darauf, der Gegenstand des Beschwerdeverfahrens werde allein durch den Gegenstand des Ablehnungsgesuchs bestimmt, also durch die zu dessen Begründung dargelegten Gründe umgrenzt; eine Änderung dieses „Verfahrensgegenstandes“ im Rechtsmittelzug sei nicht zulässig. Dem folgt der Senat nicht mehr. Auch im Beschwerdeverfahren sind Antragsänderungen – in den Grenzen einer analogen Anwendung der §§ 253, 264 ZPO – zulässig (Stein-Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 570 Rdn. 4). Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel – also beispielsweise eine im Beschwerdeverfahren eingeholte weitere Äußerung der abgelehnten Person – können ohnehin zur Begründung des Begehrens vorgebracht werden (§ 571 Abs. 2 ZPO). Gründe der Rechtssicherheit, die die Beschränkung der Prüfungskompetenz erforderlich machen könnten, sind nicht ersichtlich, Gründe der Verfahrensökonomie sprechen jedenfalls dann dafür, neu vorgetragene Ablehnungsgründe zu prüfen, wenn die Voraussetzungen der Sachdienlichkeit gegeben sind.

2. Die nicht offen gelegte Kontaktaufnahme des Sachverständigen begründet die Besorgnis seiner Befangenheit.

Obwohl es grundsätzlich nicht Aufgabe eines Sachverständigen ist, die für seine Begutachtung erforderlichen Anknüpfungstatsachen selbst zu ermitteln, ist es üblich und häufig sachgerecht, wenn der Sachverständige sich die benötigten Daten und Unterlagen von der über sie verfügenden Partei verschafft. Dazu wird der Sachverständige sinnvollerweise durch das die Beweiserhebung anordnende Gericht auch ermächtigt. Ist das allerdings nicht ausdrücklich erfolgt und beschafft sich ein Sachverständiger diese Unterlagen dennoch, so kann eine Partei auch daraus noch kein Misstrauen gegen seine Neutralität ableiten, wenn der Sachverständige sein Verfahren spätestens in seinem Gutachten offen legt (vgl. BGH NJW 1992, 1817, 1819; OLG Frankfurt OLGR 1997, 306). Verschweigt der Sachverständige indessen zunächst der einen Partei, dass er sich für seine Begutachtung wichtige Elemente von der anderen Partei besorgt hat, so darf auch eine verständige Partei argwöhnen, dass zwischen ihrem Gegner und ihm ein Informationsaustausch stattgefunden hat, dessen Dimension und dessen Inhalt sie nicht zu überblicken vermag, dessen Bedeutung für die Einschätzung der Neutralität des Gutachtens ihr also verschlossen ist. Das gilt umso mehr, wenn der Sachverständige – wie hier – über den Rahmen seines Auftrags hinausgeht und bei Gelegenheit der Anforderung von Informationen auch andere Gründe der Verantwortlichkeit eines Unternehmers – neben der eigentlichen Mangelhaftigkeit der unternehmerischen Tätigkeit die Information des Bestellers über die Problematik der Arbeiten eines Vorunternehmers – ermittelt. Das gilt – weil der Grund der einseitige, sich der ablehnenden Partei nicht erschließende Informationsaustausch des Sachverständigen mit der anderen Partei ist – naturgemäß auch dann, wenn der Sachverständige letztlich zu einem der ablehnenden Partei eher günstigen Ergebnis gelangt.

C.

Da das Ablehnungsgesuch Erfolg hat, bedarf es keiner gesonderten Kostenentscheidung; seine Kosten sind Teil der Kosten des Rechtsstreits. Der Gegenstandswert ist der Rechtsprechung des Senats folgend mit 1/5 der eingeklagten Forderung bemessen worden.