OLG Saarbrücken Urteil vom 24.3.2004, 1 U 549/03 - 141

Wettbewerbsverstoß eines Apothekers: Unzulässige Werbung für den Verkauf von Parfümerieartikeln

Leitsätze

1. Ein Apothekenleiter, der an der Außenfassade seiner Apotheke die Werbeaufschrift "Parfümerie" anbringt, verstößt, unabhängig davon, in welchem Umfang er Parfümerieartikel im Nebenangebot zum Verkauf anbietet, gegen § 1 UWG i. V. m. § 25 Apothekenbetriebsordnung.

2. Parfüms und Eau de Parfüms sind auch nach der Neufassung des § 25 Apothekenbetriebsordnung durch das GKV-Modernisierungsgesetz GMG vom 14.11.2003 mangels gesundheitsfördernder Wirkung keine "apothekenüblichen Waren".

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das am 22. August 2003 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen III des Landgerichts in Saarbrücken - Az. 7 III O 10 / 03 – wie folgt abgeändert und insgesamt neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs an der Außenfassade des Hausanwesens in dem er seine Apotheke betreibt mit dem Hinweis „Parfümerie„ zu werben;

2. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird dem Beklagten ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000 EUR ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht;

3. Der Beklagte wird verurteilt an den Kläger 175,06 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basissatz seit dem 21.3.2003 zu zahlen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits fallen dem Beklagten zur Last.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Der Wert der durch diese Entscheidung begründeten Beschwer des Beklagten wird auf 15.175,06 EUR festgesetzt.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Der Kläger ist ein eingetragener Verein zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Förderung gewerblicher Interessen seiner Mitglieder und die Wahrung des lauteren Wettbewerbs gehören. Er nimmt den Beklagten, der in eine Apotheke betreibt auf Unterlassung einer nach seinem Dafürhalten wettbewerbswidrigen Fassadenwerbung sowie auf Ersatz von Abmahnkosten in Anspruch.

Im Rahmen von Umbauarbeiten die im Oktober 2001 abgeschlossen waren brachte der Beklagte an der Außenfassade seiner Apotheke eine weithin sichtbare Leuchtschriftwerbung an. Unmittelbar über dem Eingang steht in einer Schriftgröße von 60 cm „–Apotheke„. Links daneben findet sich die Werbeaufschrift „Aktiv – und Vitalshop„ und rechts die Bezeichnung „Parfümerie„; jeweils in einer Schriftgröße von 45 cm (wegen des optischen Gesamteindrucks vgl. Libi Bl. 8 d.A.).

Der Kläger nimmt an der Werbeaufschrift „Parfümerie„ Anstoß.

Vor Beginn der Umbauarbeiten hatte der Beklagte dem zuständigen Ministerium für Frauen Arbeit Gesundheit und Soziales die Umbaupläne aus denen sich auch die beabsichtigte Werbebeschriftung der Außenfassade ergab zur Beurteilung vorgelegt und die Mitteilung erhalten dass gegen die Umbauarbeiten keine Bedenken bestehen.

Der Beklagte bietet in seiner Apotheke auf 26 % der 210 qm betragenden Gesamtfläche als Nebensortiment u.a. Parfum, Eau de Parfum Eau de Toilette und die dazugehörenden Pflegeserien namhafter Marken Maniküresets sowie Artikel der Hygiene und Körperpflege wie Rasiermittel Aftershaves und spezielle Seifen pp. an ( im einzelnen vgl. Seite 4 und 5 der Klageerwiderung vom 15.4.2003; Bl. .30 31 d.A. ).

Gegen das Warenangebot wurden vom zuständigen Ministerium bislang keine Einwände erhoben. Auch die Beschriftung der Außenfassade wurde bei der Abnahmebesichtigung, die am 14.3.2002 stattfand, nicht beanstandet.

Im Zuge einer Nachbesichtigung erließ das Ministerium am 1.8.2002 einen Bescheid, durch den dem Beklagten aufgegeben wurde den Werbeschriftzug „Parfümerie„ zu entfernen. Der Bescheid wurde in einem anschließenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren zurückgenommen.

Mit Abmahnschreiben vom 25.11.2002 forderte der Kläger den Beklagten erfolglos zur Unterlassung der Werbung mit dem Schriftzug „Parfümerie„ an der Außenfassade der Apotheke auf.

Mit seiner sodann erhobenen Klage hat er den Beklagten auf ordnungsmittelbewehrte Unterlassung und Ersatz der Abmahnkosten in Anspruch genommen. Der Kläger ist der Auffassung die Werbeaufschrift „Parfümerie„ sei wettbewerbsrechtlich unzulässig. Sie sei irreführend im Sinne des § 3 UWG und verstoße außerdem gegen § 1 UWG i.V.m. § 25 Nr. 4 Apothekenbetriebsordnung ( a.F. ). Für Parfümerien charakteristische Mittel wie etwa Parfum oder Eau de Parfum seien keine „apothekenüblichen„ Waren im Sinne von § 25 und dürften daher von Apothekern im Nebensortiment weder in den Verkehr gebracht noch beworben werden. Eine Verletzung der wertbezogenen Verbotsvorschrift des § 25 sei ohne Hinzutreten besonderer Umstände als Verstoß gegen § 1 UWG zu werten. Darüber hinaus fehle es an der nach § 4 Abs. 5 der Apothekenbetriebsordnung erforderlichen und vom Publikum erwarteten räumlichen Trennung der Parfümerie vom Rest der Apotheke weshalb von einer Irreführung auszugehen sei.

Der Kläger hat beantragt

1. den Beklagten zu verurteilen es zu unterlassen im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs an der Außenfassade des Hausanwesens in dem er seine Apotheke betreibt mit dem Hinweis „Parfümerie„ zu werben;

2. für jeden Fall der Zuwiderhandlung dem Beklagten ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000 EUR anzudrohen ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten;

3. den Beklagten zu verurteilen an den Kläger 175,06 EUR vorgerichtliche Abmahnkosten nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist der Ansicht das Hinweisschild „Parfümerie„ sei wettbewerbsrechtlich zulässig. Die Werbung sei nicht irreführend i.S.d. § 3 UWG denn er unterhalte – insoweit unstreitig - auf ca. 26 % der Betriebsfläche eine gut sortierte Parfümerieabteilung und er beschäftige nur für diesen Bereich zuständiges Fachpersonal. Zu apothekenüblichen „Mitteln und Gegenständen der Hygiene und Körperpflege„ zählten u.a. auch Parfum und Eau de Parfum die er ebenfalls im Sortiment habe. Wenn Eau de Toilette und After Shave in Apotheken feilgeboten werden dürfe könne für Parfum und Eau de Parfum nichts anderes gelten. Es liege daher auch kein Verstoß gegen § 1 UWG i.V.m. § 25 Ziff. 4 Apothekenbetriebsordnung (a.F.) vor.

Durch das nunmehr angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Begründet hat das Landgericht seine Entscheidung damit dass die streitgegenständliche Werbung weder irreführend i.S.v. § 3 UWG sei, noch gegen § 1 UWG i.V.m. § 25 Nr. 4 Apothekenbetriebsordnung verstoße. Welche Vorstellung die angesprochenen Verkehrskreise mit der Werbeaufschrift „Parfümerie„ verbinden entscheide sich nicht nach der vom Bundesverband der Parfümerien e.V. entwickelten Begriffsdefinition. Das Publikum verbinde aufgrund der Gesamtgestaltung der Fassadenwerbung mit der Aufschrift „Parfümerie„ nur die Vorstellung dass es in der Apotheke des Beklagten auch eine Parfümerieabteilung gebe. Weil dem so sei fehle es an einer Irreführung. Es liege aber auch kein Verstoß gegen § 1 UWG i.V.m. § 25 Apothekenbetriebsordnung vor, denn der Beklagte biete in seiner Apotheke nur apothekenübliche Ware feil. Nach § 25 Nr. 4 seien Mittel – und Gegenstände der Körperhygiene „apothekentypisch„. Da der Begriff aus verfassungsrechtlichen Gründen weit auszulegen sei gehörte auch das vom Beklagten zum Verkauf angebotene Parfum und Eau de Parfum dazu. Es bestehe so die Erstrichterin kein substantieller Unterschied zwischen diesen „Duftessenzen„ und Eau de Toilette dessen Verkauf in Apotheken als zulässig beurteilt werde. Der Unterlassungsanspruch könne auch nicht aus der wertneutralen Vorschrift des § 4 Abs. 5 Apothekenbetriebsordnung hergeleitet werden. Handele es sich nämlich um „apothekenübliche„ Ware die der Beklagte im Nebensortiment verkaufen dürfe liege kein „anderweitig gewerblich oder freiberuflich genutzter Raum„ im Sinne des § 4 Abs. 5 vor. Soweit der Kläger nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 17.7.2003 erstmals behauptet habe es sei unstreitig dass der Beklagte mangels räumlicher Trennung keine Parfumprodukte vertreiben dürfe und dass er sich auch hieran halte habe dieses Vorbringen gemäß § 296 a ZPO unberücksichtigt zu bleiben und biete auch keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Mangels Unterlassungsanspruch bestehe keine Rechtspflicht zum Ersatz der Abmahnkosten.

Gegen dieses Urteil auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe (Bl. 105 bis 114 d.A.) wegen des erstinstanzlichen Sach– und Streitstandes gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird richtet sich die Berufung des Klägers der seine erstinstanzlich erfolglos gebliebenen Sachanträge unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen aber auch mit Hilfe neuen Vorbringens in vollem Umfang weiter verfolgt. Der Kläger meint das Landgericht habe § 25 Nr. 4 Apothekenbetriebsordnung ( a.F. ) falsch interpretiert und den Unterschied zwischen Parfum, Eau de Parfum und Eau de Toilette verkannt. Auf der Grundlage dieser Fehlvorstellungen sei das Landgericht zu einer unzutreffenden rechtlichen Beurteilung gelangt. Der Vorwurf der irreführenden Werbung werde zweitinstanzlich nicht mehr mit dem Argument weiter verfolgt der Beklagte dürfe die Werbeaufschrift „Parfümerie„ nicht verwenden weil er kein Parfum anbiete. Die Argumentation gehe vielmehr dahin dass der Beklagte in seiner Apotheke kein Parfum bzw. Eau de Parfum anbieten dürfe und dass aus diesem Grund die Bezeichnung Parfümerie irreführend und mangels räumlicher Trennung (§ 4 Abs. 5) unzulässig sei. Verfehlt sei ferner die Annahme, der Verkauf von Parfum und Eau de Parfum sei durch § 25 Nr. 4 Apothekenbetriebsordnung gedeckt. Parfum und Eau de Parfum hätten unzweifelhaft nur dekorative geruchsverbessernde Wirkung. Beide seien bei richtigem Normverständnis gerade keine „Mittel der Hygiene und Körperpflege„. Auch nach der Neufassung des § 25 Apothekenbetriebsordnung gelte nichts anderes.

Der Kläger beantragt (Bl. 130,131, 176 d.A.),

die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern dass auf seine bereits dargestellten erstinstanzlichen Sachanträge erkannt wird.

Der Beklagte beantragt (Bl. 148 153 176 d.A.),

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt die ihm günstige Entscheidung des Landgerichts. Er vertritt die Auffassung dass es sich bei Parfum und Eau des Parfum das er in seiner Parfümerieabteilung ebenfalls vorhalte schon nach § 25 Nr. 4 Apothekenbetriebsordnung a.F. erst recht aber nach der durch das GVK – Modernisierungsgesetz GMG vom 14. November 2003 erfolgten Neufassung des § 25 Apothekenbetriebsordnung um „apothekenübliche Waren„ handele. Apothekenüblich seien nach § 25 Nr. 2 n.F. nunmehr alle Mittel sowie Gegenstände und Informationsträger die der Gesundheit von Menschen und Tieren mittelbar oder unmittelbar dienen oder diese fördern. Das treffe auf Parfum dessen Anteil am Gesamtumsatz einer Parfümerie im statistischen Durchschnitt weniger als 1 % betrage und auf Eau de Parfum zu. Diese Duftessenzen bestünden wie Eau de Toilette und Eau de Cologne zu einem wesentlichen Teil aus hochprozentigem Alkohol. Werde Alkohol auf die Haut appliziert habe dies - wissenschaftlich belegbar - durchaus hautpflegende weil beruhigende und kühlende ja sogar hautstraffende Wirkung. Außerdem könnten Parfum und Eau de Parfum wegen ihres Alkoholanteils zu Desinfektionszwecken bei Hautinfektionen und -verunreinigungen (Pickeln etc.) eingesetzt werden. Nicht unerwähnt bleiben dürften die Einsatzmöglichkeiten von Parfum und Eau de Parfum im Rahmen von sog. Aromatherapien deren gesundheitsfördernde Wirkung mittlerweile nicht mehr ernsthaft bestritten werde. Weil Parfum und Eau de Parfum der Gesundheit von Menschen unmittelbar dienlich seien sie diese zumindest aber mittelbar förderten und weil der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 25 eine Liberalisierung gewollt habe müsse die streitgegenständliche Werbung – auch im Lichte des Art 12 Abs. 1 GG – als zulässig angesehen werden.

Wegen weiterer Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die in dieser Instanz gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

B.

Die form – und fristgerecht eingelegte sowie ordnungsgemäß begründete Berufung des Klägers ist in Anwendung neuen Rechts (§ 26 Nr. 5 EGZPO) nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO zulässig.

Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO. Das Landgericht hat den Regelungsinhalt von § 25 Nr. 4 Apothekenbetriebsordnung a.F. verkannt und ist auf der Grundlage einer Fehlinterpretation dieser Vorschrift zu rechtlichen Schlussfolgerungen gelangt die – auch unter Berücksichtigung der zum 1.1.2004 in Kraft getretenen Neureglung – keinen Bestand haben können ( § 513 ZPO ).

I. Zu Recht hat das Landgericht die höchstrichterlich wiederholt bestätigte Prozessführungsbefugnis und Aktivlegitimation des klagenden Verbandes nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG bejaht. Hiergegen werden seitens des Beklagten auch keine Einwendungen erhoben.

II. Entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts steht dem Kläger gegen den Beklagten der mit der Berufung weiterverfolgte wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UWG i.V.m. § 25 Apothekenbetriebsordnung zu.

Die vom Kläger beanstandete Werbung verstößt gegen die Generalklausel des § 1 UWG i.V.m. § 25 Nr. 2 der Apothekenbetriebsordnung in der jetzt geltenden Fassung.

Bei § 25 Apothekenbetriebsordnung handelt es sich um eine wertbezogene Norm deren Missachtung regelmäßig ohne weiteres zugleich einen Wettbewerbsverstoß i.S.d. § 1 UWG darstellt (vgl. hierzu Cyran - Rotta Apothekenbetriebsordnung § 25 Rdn. 9 m.w.N.; Baumbach / Hefermehl Wettbewerbsrecht 22. Aufl. Rdn. 619 zu § 1 UWG). Selbst wenn man die Vorschrift als wettbewerbsneutral ansähe wäre im Streitfall unter dem Aspekt der Schaffung eines ungerechtfertigten Wettbewerbsvorsprungs durch planmäßigen Rechtsbruch von einem Verstoß gegen § 1 UWG und hieran anknüpfend von einem verschuldensunabhängigen Unterlassungsanspruch auszugehen der von Mitbewerbern und Verbänden und Vereinen i.S.d. § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG geltend gemacht werden kann.

Auch nach der Neufassung des § 25 Apothekenbetriebsordnung dürfen in Apotheken neben Arzneimitteln nur sog. „apothekenüblichen Waren„ angeboten werden.

Ausgehend von dem Klagebegehren das darauf abzielt, dem Beklagten die Fassadenwerbung „Parfümerie„ zu untersagen, kommt es zum einen maßgeblich darauf an, was der Verkehr unter einer „Parfümerie„ versteht (1) und zum anderen, ob der Beklagte die für eine „Parfümerie„ nach der Verkehrsanschauung charakteristischen Waren als Nebensortiment in seiner Apotheke zum Verkauf anbieten darf (2).

1. Zu den Waren die einer „Parfümerie„ nach der Verkehrsanschauung ihr charakteristisches Gepräge geben gehören neben hochwertigen Kosmetikartikeln ohne Frage teuere Parfums und Eau de Parfums. Da die Mitglieder des erkennenden Senats selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, sind sie in der Lage zu beurteilen, welche Vorstellungen und Erwartungen Verbraucher üblicherweise hinsichtlich des Warensortimentes einer Parfümerie hegen; und zwar im Unterschied etwa zu einer Drogerie oder einem Drogeriemarkt oder anderen „Discountern„ die „Duftessenzen„ ebenfalls im Sortiment haben.

Das Spezifikum einer Parfümerie besteht nach der Vorstellung des Durchschnittsverbrauchers darin, dass diese - wie schon der Name verdeutlicht - neben hochwertigen Kosmetikserien schwerpunktmäßig ein breit gefächertes Sortiment teurer Parfums und Eau de Parfums bekannter Marken vorhält. Diese „Duftessenzen„ gehören ohne dass es entscheidend darauf ankommt, wie hoch ihr prozentualer Anteil am Gesamtumsatz ist, nach der Erwartungshaltung nicht unrelevanter Teile des Publikums zum Kerngeschäft dessen, was sich der Verkehr unter einer „Parfümerie„ vorstellt. Hochwertige Parfums und Eau de Parfums stellen danach einen wesentlichen Bestandteil des Warensortimentes – nicht notwendigerweise des Umsatzes – dar.

Ein Geschäft, das solche Artikel nicht führt oder das sie aus Rechtsgründen nicht führen darf und dessen Sortiment sich auf „Duftessenzen„ wie Eau de Toilette, After Shaves Deodorants etc. beschränkt oder beschränken muss ist nach der Verkehrsanschauung keine „Parfümerie„, mögen andere Teile des Warensortiments auch identisch sein. So sind etwa die „Shop´s„ vieler Tankstellen heute größeren Supermärkten nicht unähnlich und die dort erzielten Gewinne dürften mitunter höher sein als die aus dem Benzinverkauf. Das ändert aber nichts an der Publikumsanschauung, dass es sich ohne das Kerngeschäft Benzinverkauf nicht um eine Tankstelle handelt.

2. Gehört der Verkauf von Parfum und Eau de Parfum somit zum charakteristischen Kerngeschäft, das einer „Parfümerie„ ihr namensgebendes und unterscheidungskräftiges Gepräge gibt, darf der Beklagte für seine Apotheke nicht mit der Fassadenaufschrift Parfümerie werben und zwar unabhängig davon ob der Beklagte diese „Duftessenzen„ faktisch führt oder nicht. Dem Beklagten ist es von Rechts wegen als Apothekenleiter nicht gestattet, Parfum und Eau de Parfum im Nebensortiment feilzubieten, weil es sich nicht um „apothekenübliche„ Ware handelt. Das gilt sowohl nach der bis zum 31.12.2003 geltenden, als auch nach der Neufassung des § 25 Apothekenbetriebsordnung.

Gemäß § 1 UWG i.V.m. § 25 Apothekenbetriebsordnung ist Apothekenleitern nicht nur der Verkauf apothekenunüblicher Ware untersagt sondern jede Form des „In Verkehrbringens„ mithin alle Handlungen die eine Ware dem Verkehr zuführen (BGH GR 69 479 480). Dazu gehören neben dem Absatz auch der Absatzvorbereitung dienende Handlungen wie das „Feilhalten„. Unter „Feilhalten„ versteht man neben dem Auslegen der Ware in Schaufenstern jede Form der Werbung (Baumbach / Hefermehl a.a.O. Rdn. 206 207 Einl UWG).

In dem der Beklagte über dem Eingangsbereich seiner Apotheke die ins Auge springende Werbeaufschrift „Parfümerie„ angebracht hat, betreibt er nach dem Publikumsverständnis Absatzwerbung für diejenigen Erzeugnisse, die einer „Parfümerie„ nach der Verkehrsanschauung ihr charakteristisches Gepräge geben, also auch und gerade für Parfum und Eau de Parfum.

Parfum und Eau de Parfum sind entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts keine Mittel und Gegenstände der Hygiene und Körperpflege i.S.v. § 25 Nr. 4 Apothekenbetriebsordnung a.F. Hierunter versteht man Erzeugnisse die vom Hersteller oder demjenigen, der sie vertreibt ausschließlich oder jedenfalls auch dazu bestimmt sind, der Hygiene oder der Pflege des Körpers zu dienen. Erzeugnisse bei deren bestimmungsgemäßen Gebrauch eine pflegerische Wirkung nicht eintritt oder bei denen diese im Verhältnis zur dekorativen Wirkung nicht maßgeblich ins Gewicht fällt, fielen nicht unter diese Vorschrift (BVerwG DAZ 1986 821; Cyran/Rotta a.a.O. Rdn. 30; Pfeil/Pieck/Blume Apothekenbetriebsordnung Rdn. 25 zu § 25).

Es bedarf an dieser Stelle keiner vertieften Diskussion ob neben After – Shave – Produkten auch Eau de Toilette als Mittel der Hygiene und Körperpflege i.S.d. Nr. 4 zu betrachten waren (so OLG Hamm DAZ 1993 1566; Cyran/Rotta a.a.O. Rdn. 31; Pfeil/ Pieck/ Blume a.a.O. Rdn. 30 ). Dahinstehen mag ferner ob bestimmte Kosmetika wie etwa Liquid Make-up Eye Shadow Mascara; Nagellacke und farbige Lippenstifte als apothekenübliche Kosmetika i.S.v. § 25 Nr. 4 Apothekenbetriebsordnung a.F. anzusehen waren oder nicht (so OVG NRW DAZ 1988 444 ; Pfeil / Pieck / Blume a.a.O. Rdn. 33 ; a.A. OLG Frankfurt a.M. NJW- RR 1990 430).

Weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur wurde ernsthaft in Erwägung gezogen, dass Parfum und Eau de Parfum Mittel oder Gegenstände der Hygiene und Körperpflege im Sinne von § 25 Nr. 4 Apothekenbetriebsordnung sind (für Parfums ausdrücklich Pfeil / Pieck / Blume a.a.O. Rdn. 33). Bei diesen „Duftessenzen„ tritt nämlich keine messbare pflegerische Wirkung ein bzw. wenn von einer solchen gesprochen werden kann wäre diese jedenfalls so marginal, dass sie gegenüber der eindeutig im Vordergrund stehenden dekorativen Wirkung nur eine völlig vernachlässigbare Rolle spielt.

Aufgrund der am 1.1.2004 in Kraft getretenen Neufassung des § 25 Apothekenbetriebsordnung ergibt sich in Bezug auf Parfum und Eau de Parfum nach Auffassung des Senats nichts anderes denn es handelt sich nicht um Mittel i.S.v. § 25 Nr. 2; also solche die der Gesundheit von Menschen und Tieren mittelbar oder unmittelbar dienen oder diese fördern.

Der Senat verkennt nicht, dass der Gesetzgeber durch die Streichung einer Vielzahl von Warengruppen, die ein Apotheker neben Arzneimitteln nach altem Recht vertreiben durfte, nicht das Ziel verfolgt hat, dass diese Waren künftig von Apotheken nicht mehr abgegeben werden dürfen. Die Intention des Gesetzgebers ging wegen der Verwendung der „generalklauselartig„ weit gefassten Definition in § 25 Nr. 2 vielmehr dahin, den Umfang der Waren, die in Apotheken vertrieben werden dürfen, zu erweitern und den Weg hin zum „Gesundheitsshop„ oder „Drugstore„ zu ebnen.

Da § 25 nicht ersatzlos in Wegfall geraten ist und weil der Katalog der Mittel Gegenstände und Informationsträger, der die Gesundheit von Mensch und Tier zumindest mittelbar fördern könnte, schier endlos ist, bedarf es definitorischer Anstrengungen, um nach der neu gefassten Nr. 2 Zulässiges von Unzulässigem zu unterscheiden.

Der Senat geht davon aus, dass es sich um Mittel und Gegenstände handeln muss, die einen greifbaren ohne weiteres einsichtigen Gesundheitsbezug haben. Die Erzeugnisse müssen nach ihrem üblichen Gebrauch geeignet und dazu bestimmt sein, die physische oder psychische Gesundheit zu fördern, auch wenn das nicht ihr ausschließlicher Zweck zu sein braucht. Demgegenüber genügt die bloße Möglichkeit, dass die entsprechenden Mittel, Gegenstände oder Informationsträger das subjektive Wohlbefinden von Menschen in irgendeiner Weise fördern können, für sich allein nicht.

Hiervon ausgehend könnte es sich bei Parfum und Eau de Parfum nur dann um der Gesundheit von Menschen unmittelbar oder mittelbar förderliche Mittel i.S.v. § 25 Nr. 2 Apothekenbetriebsordnung n.F. handeln, wenn sie über die rein dekorative duftverbessernde Wirkung hinaus entweder der Hygiene oder der Körperpflege dienlich wären oder wenn ihnen sonst nach ihrer üblichen Zweckbestimmung im weitesten Sinn therapeutische Wirkung zukäme. Beides ist nicht der Fall.

Eau de Toilette, Eau de Cologne und After Shaves haben jedenfalls noch insofern gesundheitsfördernde Wirkung als diese Mittel nach der Verkehrsanschauung und ihrem üblichen Gebrauch dazu bestimmt und geeignet sind die Haut – etwa nach einer Rasur - zu beruhigen, sie zu kühlen und sie möglicherweise auch zu straffen.

Diese „hautpflegende„ Wirkung tritt bei Parfums und Eau de Parfums jedoch völlig in den Hintergrund. Im Unterschied zu den erstgenannten „Duftessenzen„ haben Eau de Parfums und erst recht die meist nur in Kleinstflakons erhältlichen Parfums eine wesentlich höhere Duftkonzentration. Weil es sich um äußerst duftintensive und zudem hochpreisige Substanzen handelt, wendet die überwiegende Mehrzahl der Verbraucherinnen und Verbraucher diese Mittel nicht großflächig, sondern in der Regel sparsam, meist nur punktuell an. Nach Lage und Größe der Hautflächen auf die die „Duftessenzen„ typischerweise appliziert werden verbietet sich bei realitätsnaher Betrachtung die Annahme, dass ihnen bei verkehrsüblicher Anwendung über den rein dekorativ – olfaktorischen Aspekt hinaus ernstzunehmende hautpflegende und hautberuhigende oder gar hautstraffende also gesundheitsfördernde Wirkung i.S.v. § 25 Nr. 2 Apothekenbetriebsordnung zukommt.

Ohne Erfolg macht der Beklagte weiter geltend Parfums und Eau de Parfums seien der Gesundheit von Mensch und Tier förderlich, weil sie bei Hautinfektionen aufgrund ihres Alkoholgehalts zu Desinfektionszwecken eingesetzt werden können. Zwar hat hochprozentiger Alkohol zweifelsfrei desinfizierende Wirkung. Jedoch kommt es für die Beurteilung auf den gewöhnlichen Gebrauch und die übliche Zweckbestimmung der Mittel an. Relevante Verbraucherkreise erwerben Eau de Parfum und erst recht das wesentlich teurere Parfum nicht als Wunddesinfektionsmittel und sie wenden die Duftessenzen ohne Not auch nicht zu diesem Zweck an. Nicht umsonst sind in Apotheken und Drogerien eigens zu Desinfektionszwecken hergestellte Mittel für einen Bruchteil des für Eau de Parfums zu entrichtenden Preises zu haben.

Ohne Erfolg versucht der Beklagte die gesundheitsfördernde Wirkung von Parfums und Eau de Parfums unter Hinweis auf deren (angeblichen) Einsatz im Rahmen der sog. „Aromatherapie„ zu begründen. Abgesehen davon, dass diese Art der Verwendung nach der Verkehrsanschauung von vernachlässigbarer praktischer Relevanz wäre, ergeben sich grundlegende Zweifel, ob der Vortrag ernst gemeint ist.

Der Senat, zu dessen Zuständigkeit Arzthaftungssachen gehören, verfügt über ausreichende Kenntnisse, um ohne sachverständige Unterstützung beurteilen zu können, dass die vom Beklagten entwickelten Vorstellungen abwegig sind.

In der Aromatherapie kommen sog. „Ätherische Öle„ zum Einsatz. Das sind flüssige Bestandteile duftender Pflanzen, die eine andere Konsistenz als gewöhnliche Pflanzenöle besitzen und die sich durch hochgradige Flüchtigkeit schlechte Wasserlöslichkeit aber hervorragende Löslichkeit in fetten Ölen und Alkohol auszeichnen. Die Herstellungsverfahren entsprechen denen der Parfumgewinnung; d.h. die ätherischen Öle werden im Wege der Wasserdampfdestillation in seltenen Fällen auch mit Hilfe des sehr aufwendigen „Enfleurage-Verfahrens„ gewonnen.

Wesentlich verbreiteter, weil am einfachsten und preisgünstigsten zu handhaben, ist die Gewinnung ätherischer Öle durch chemische Lösungsmittel. Sämtliche im Handel erhältlichen Essenzen werden aufgrund ihrer Lichtempfindlichkeit in dunklen Flaschen geliefert, die bei längerer Lagerung kühl aufbewahrt werden sollen. Saunabesuchern sind die Essenzen als „Aufgusszusätze„ bekannt. Schon das erhellt, dass Eau de Parfums und Parfums in der Aromatherapie keine Rolle spielen.

Hält man sich die gebräuchlichsten Anwendungsmöglichkeiten der Aromatherapie vor Augen, wird das vollends deutlich. Neben dem Verdampfen in der sog. Aromalampe werden Ganzkörpereinreibungen und Ganzkörpermassagen mit den entsprechenden „Duftessenzen„ in der Fachliteratur als „die wohl angenehmste Art der Aromatherapie„ beschrieben (vgl. Dietmar Krämer Esoterische Therapien 1 Ansata - Verlag Bern ISBN 3- 502-20163-3).

Welche Folgen es hätte, wenn Ganzkörpereinreibungen und -massagen anstatt mit ätherischen Ölen mit Eau de Parfums oder gar Parfums vorgenommen würden bedarf keiner weiteren Ausmalung.

Weil Parfums und Eau de Parfums aus den dargelegten Gründen über den dekorativ- geruchsverbessernden Effekt hinaus keine ernstzunehmende unmittelbare oder mittelbare gesundheitsfördernde Wirkung zukommt, handelt es sich nicht um apothekenübliche Ware i.S.v. § 25 Nr. 2 Apothekenbetriebsordnung n.F.

Dadurch dass der Beklagte die Werbeaufschrift „Parfümerie„ über dem Eingang seiner Apotheke angebracht hat, betreibt er zumindest auch Absatzwerbung für Parfums und Eau de Parfums, deren Verkauf im Nebensortiment ihm als Apothekenleiter gemäß § 25 nicht gestattet ist. Zugleich liegt ein Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG vor.

III. Die Frage ob ein Unterlassungsanspruch daneben auch wegen Irreführung des Publikums nach § 3 UWG in Betracht kommt, kann auf sich beruhen. Der Senat neigt zu der Annahme dass die angesprochenen Verkehrskreise die Werbeaufschrift „Parfümerie„ nicht mit der Vorstellung verbinden, der Beklagte betreibe in den Räumlichkeiten seiner Apotheke unter Verstoß gegen § 4 Abs. 5 Apothekenbetriebsordnung eine Parfümerie als „abgesonderten„ Geschäftszweig. Das Publikum wird sich bei lebensnaher Betrachtung wohl auch keine Gedanken darüber machen, ob dem Beklagten der Verkauf von Parfum oder Eau de Parfum rechtlich erlaubt ist oder nicht.

IV. Die weiteren Voraussetzungen eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruches nach § 1 UWG i.V.m. § 25 Nr. 2 n.F. Apothekenbetriebsordnung liegen vor. Von Begehungsgefahr ist schon deshalb auszugehen weil die Zuwiderhandlung andauert.

Die beanstandete Werbung ist, unterstellt sie würde „Schule machen„, aus den in der Berufungsbegründung ( Bl. 138 d.A. ) einsichtig dargestellten Gründen auch geeignet zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs i.S.v. § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu führen, nämlich zu einer Benachteiligung rechtstreuer Berufskollegen des Beklagten.

V. Der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung (vgl. Baumbach / Hefermehl a.a.O. Rdn. 555 UWG Einl m.w.N.) unter dem Gesichtspunkt der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683 670 BGB).

Gegen die vom Kläger ebenso ausführlich wie einsichtig begründete Höhe des geltend gemachten Aufwendungsersatzanspruches von 175,06 EUR (Bl. 5 bis 7 d.A.) wurden seitens des Beklagten keine substantiierten Einwendungen erhoben (Bl. 32 d.A.).

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB.

Nach alldem war das angefochtene Urteil auf die Berufung des Klägers wie aus dem Tenor zu ersehen abzuändern.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO während die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10 713 ZPO folgt.

Der Wert der Beschwer des Beklagten wurde im Hinblick auf § 26 Nr. 8 EGZPO wie geschehen festgesetzt.

Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§ 542 Abs. 1 543 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Abs. 2 S. 1 ZPO). Ein Rechtsstreit gewinnt nicht schon dadurch grundsätzliche Bedeutung, dass es sich um eine Entscheidung handelt, die zu einer vom Gesetzgeber geänderten Vorschrift ergangen ist. Neuregelungen erfordern auch nicht zwangsläufig zwecks Vereinheitlichung der Rechtsprechung höchstrichterliche Entscheidungen.