OLG Saarbrücken Beschluß vom 9.3.2004, 2 UF 23/03

Sorgerechtsverfahren: Wirkung der Rechtshängigkeit der Streitsache vor einem ausländischen Gericht; Wirkung der im Ausland ergangenen Sorgerechtsentscheidung; gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes gleichzeitig an mehreren Orten

Leitsätze

1. Nach § 261 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 ZPO, der auch im FGG-Verfahren von Amts wegen zu beachten ist, hat die Richtigkeit einer Streitsache die Wirkung, dass sie während der Dauer der Rechtshängigkeit von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden kann. Dies gilt auch, wenn die Rechtshängigkeit der Angelegenheit vor einem ausländischen Gericht eingetreten ist, sofern dessen internationale Zuständigkeit besteht und wenn die ausländische Entscheidung im Inland anzuerkennen ist oder sein wird.

2. Eine im Ausland ergangene Sorgerechtsentscheidung hat, sofern sie in Deutschland anzuerkennen ist, die Wirkung, dass grundsätzlich eine inhaltliche übereinstimmende Sachentscheidung zu ergehen hat, es sei denn, es ist deutsches Sachrecht anzuwenden und unter den Voraussetzungen des § 1696 Abs. 1 BGB eine Änderung angezeigt.

3. Die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts gleichzeitig an mehreren Orten ist möglich und kommt namentlich bei einem von den Kindeseltern praktizierten "Wechselmodell" in Betracht.

Tenor

1. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der am 17. Juni 2003 verkündete Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht – in Saarbrücken - 40 F 330/03 So - dahingehend abgeändert, dass der Antrag des Antragstellers, ihm die alleinige elterliche Sorge, hilfsweise das Aufenthaltsbestimmungsrecht, für die gemeinsamen Kinder der Parteien R. P. Y. B., geboren am November 1993 und M. A. C. B., geboren am November 1995 zu übertragen, zurückgewiesen wird.

2. Der Antragsteller trägt die Kosten  des Verfahrens.

3. Beschwerdewert: 3.000 EUR.

Gründe

I. Der Antragsteller und der Antragsgegnerin haben am 31. Oktober 1996 miteinander  die Ehe geschlossen, aus der die Kinder R. P. Y. B., geboren am November 1993 und M. A. C. B., geboren am November 1995, hervorgegangen sind. Durch Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht – in Saarbrücken vom 24. September 2002 wurde die Ehe - rechtskräftig - geschieden.

Beide Kinder haben sowohl die deutsche als auch die französische Staatsangehörigkeit. Sie haben bis zur Trennung der Kindeseltern im Oktober 2000 in der gemeinsamen, vom Antragsteller heute noch bewohnten Ehewohnung in K. gelebt. Nach der Trennung bezog die Antragsgegnerin eine Wohnung in S.; die Kindeseltern trafen eine Vereinbarung, wonach die Kinder wöchentlich von Dienstag auf Mittwoch und von Freitag auf Samstag sowie 14-tägig von Freitag bis Sonntag beim Antragsteller und im Übrigen bei der Antragsgegnerin übernachten sollten. Sie besuchten die Grundschule in G., an welcher der Antragsteller als Lehrer und Schulleiter tätig ist; zwischenzeitlich geht R. auf das D.- F. Gymnasium in S. Üblicherweise fuhr der Antragsteller die Kinder an jedem Schultag morgens (gegen 7.30 Uhr) zur Schule und die Antragsgegnerin, die als Lehrerin in einer Ganztagsschule in S. tätig war, holte sie gegen 17.00 Uhr wieder ab.

Eine gerichtliche Regelung des Sorgerechts wurde zunächst nicht getroffen. Mit ihrem, dem Antragsteller am 6. Dezember 2002 zugestellten Antrag hat die Antragsgegnerin beim Tribunal de Grande Instance in S. u. a. beantragt, die gemeinsame Ausübung des Sorgerechts für die beiden Kinder festzustellen und ihr das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen.

Mit seinem am 7. Mai 2003 beim Amtsgericht - Familiengericht - in Saarbrücken eingereichten Antrag hat der Antragsteller u. a. beantragt, ihm die alleinige elterliche Sorge, hilfsweise das Aufenthaltsbestimmungsrecht, für die beiden Kinder zu übertragen. In dem angefochtenen Beschluss, auf den Bezug genommen wird, hat das Familiengericht unter Abweisung des weitergehenden Antrags dem Antragsteller das Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen. Mit Beschluss vom 26. Juni 2003 hat das Tribunal de Grande Instance in S. u. a. festgestellt, dass das elterliche Sorgerecht für die beiden Kinder von den Eltern gemeinsam ausgeübt wird und - unter Zurückweisung des Antrags auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts - den Aufenthalt der Kinder nach bestimmten, im Einzelnen näher ausgeführten Modalitäten abwechselnd beim Antragsteller und bei der Antragsgegnerin festgelegt.

Die Antragsgegnerin hat gegen den erwähnten Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - in Saarbrücken, auf den Bezug genommen wird, Beschwerde eingelegt und beantragt, unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Beschlusses die Anträge des Kindesvaters zurückzuweisen, hilfsweise das Verfahren an eine andere Abteilung des Familiengerichts in Saarbrücken zurückzuverweisen, höchst hilfsweise der Antragsgegnerin das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die beiden Kinder zu übertragen.

Die Antragsgegnerin, die zwischenzeitlich nach Südfrankreich umgezogen ist, vertritt u.a. die Ansicht, dass die Anträge des Antragstellers unzulässig seien, weil die vorrangige Rechtshängigkeit des Sorgerechtsverfahrens vor dem Tribunal De Grande Instance in S. nicht berücksichtigt worden sei.

Der Antragsteller verteidigt den angefochtenen Beschluss und beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

II. Die gemäß §§ 621 e Abs. 1, 621 Abs. 1  Nr. 1, 621 e Abs. 3, 517, 520 ZPO zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist begründet.

Die im zweiten Rechtszug gestellten Anträge des Antragstellers auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts etc. sind unbegründet, weil der zwischenzeitlich erlassene Beschluss des Tribunal de Grande Instance in S. vom 26. Juni 2003 insoweit eine dem widersprechende Regelung getroffen hat, die in Deutschland anzuerkennen ist und eine anders lautende Sachentscheidung verhindert

Eine im Ausland ergangene Sorgerechtsentscheidung hat, sofern sie in Deutschland anzuerkennen ist, die Wirkung, dass grundsätzlich eine inhaltlich übereinstimmende Sachentscheidung zu ergehen hat, es sei denn, es ist deutsches Sachrecht anzuwenden und unter den Voraussetzungen des § 1696 Abs. 1 BGB eine Änderung angezeigt (BGH, NJW-RR 1986, 1130).

Der Beschluss des Tribunal de Grande Instance in  S. vom 26. Juni 2003 ist entgegen der Ansicht des Familiengerichts in Deutschland anzuerkennen. Die internationale Zuständigkeit der französischen Gerichte ergibt sich aus Art. 1 des Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 5. Oktober 1961 (im folgenden MSA). Danach sind die Gerichte (oder Behörden) des Staates zuständig, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Entgegen der Auffassung des Familiengerichts hatten die beiden Kinder einen solchen Aufenthalt zumindest auch in Frankreich, so dass sich die internationale Zuständigkeit der französischen Gerichte nicht nur, wie es das Tribunal de Grande Instance angenommen hat, aus Art. 14 des französischen bürgerlichen Gesetzbuches ergab, sondern ebenso aus Art. 1 MSA, der im vorliegenden Fall auch nach deutschem Recht maßgeblich ist.

Dabei ist davon auszugehen, dass die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts gleichzeitig an mehreren Orten möglich ist (vgl. KG, FamRZ 1987, 603; BayObLG, FamRZ 1980, 883; Geimer, NJW 1988, 651; a.A. Staudinger/Henrich (2002), EGBGB, Art. 21, Rz. 23, m. w. N.). Die Richtigkeit dieser Auffassung ergibt sich nicht zuletzt daraus, dass vielfach nach Trennung oder Scheidung der Eltern eine eindeutige Zuordnung der Kinder zu einem Elternteil bewusst vermieden wird, um damit in besonderer Weise dem Willen beider Eltern, weiterhin die Verantwortung für die Kinder gemeinsam zu tragen, Geltung zu verschaffen. Da auch ansonsten keine zwingenden Gründe gegen die Annahme bestehen, dass jemand an verschiedenen Orten seine Lebensmittelpunkte - letztlich gleichgewichtig - haben kann, besteht keine Veranlassung, die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts gleichzeitig an mehreren Orten nicht anzuerkennen.

Im vorliegenden Fall ist angesichts des von den Kindeseltern seinerzeit praktizierten „Wechselmodells“ davon auszugehen, dass die Kinder zumindest auch ihren gewöhnlichen Aufenthalt in S. hatten. Der gewöhnliche Aufenthalt eines Minderjährigen ist dort, wo sein tatsächlicher Lebensmittelpunkt ist. Dabei sind die Bindungen in familiärer Hinsicht und die Eingliederung in die soziale Umwelt des Aufenthaltsortes von Bedeutung, melderechtliche Fragen treten hinter den tatsächlichen Umständen zurück (vgl. Oelkers/Kraeft, FuR 2001, 344, m. w. N.). Entscheidend ist daher, wo die wesentlichen Lebensaktivitäten wie Wohnen, Essen, Schlafen, Arbeiten, Freizeitbetätigung und Pflege der familiären und sozialen Kontakte stattfinden.

Danach ist bereits nach dem Vorbringen des Antragstellers  anzunehmen, dass die Bindungen der Kinder an S. zumindest ebenso stark einzuschätzen waren, wie an K. Dabei fällt entscheidend ins Gewicht, dass nach dem praktizierten Willen der Eltern die Kinder ganz überwiegend bei der Antragsgegnerin in S. übernachteten, so dass demgegenüber die Übernachtungen im Haushalt des Antragstellers eher Besuchscharakter hatten. Dies wird allein schon dadurch deutlich, das die Kinder auch nach dem Sachvortrag des Antragstellers nicht häufiger als wöchentlich zweimal bzw. im 14-tägigen Turnus dreimal bei ihm übernachteten. Da die Frage, wo jemand im Allgemeinen schläft, von erheblicher Bedeutung für die Bestimmung seines Lebensmittelpunktes ist, da weiterhin - wovon unter den gegebenen Umständen auszugehen ist - die Antragsgegnerin für die Kinder eine zumindest ebenso wichtige Bezugsperson war, wie der Antragsteller, und nachdem in S. im Übrigen auch ein erheblicher Teil der Freizeitaktivitäten stattfand, kommt es darauf, dass die Kinder in Deutschland zur Schule gingen und die Nachmittage regelmäßig beim Antragsteller verbrachten, nicht mehr entscheidend an. Gegen die insbesondere vom Familiengericht hervorgehobene entscheidende Bedeutung des Schulorts spricht im Übrigen auch, dass gerade in den Grenzbereichen zwischen EU-Staaten Wohnung und Arbeitsstelle häufig in verschiedenen Ländern liegen, wobei nach der Verkehrsanschauung nicht die Arbeitsstelle - oder ihr vergleichbar die Schule - den gewöhnlichen Aufenthalt bestimmen. Hinzukommt, dass vorliegend der Sohn R. das D.- F. Gymnasium in S. besucht, was darauf hindeutet, dass seine Bindungen zu Frankreich auch weiterhin aufrechterhalten und gefestigt werden sollen. Unter Berücksichtigung aller dieser Umstände lässt sich entgegen der Handhabung des Familiengerichts jedenfalls nicht annehmen, dass der Schwerpunkt des Aufenthalts der Kinder in Deutschland lag, so dass zumindest auch von einem gewöhnlichen Aufenthalt in Frankreich auszugehen ist. Lag demnach ein gewöhnlicher Aufenthalt in Frankreich vor, so besteht an der internationalen Zuständigkeit des Tribunal de Grande Instance in  S. kein Zweifel.

Auch ansonsten liegen keine Gründe vor, die der Anerkennung des Beschlusses des Tribunal de Grande Instance in  S. vom 26. Juni 2003 entgegenstehen könnten. In Betracht kommt insoweit allein der Umstand, dass zuvor bereits das Amtsgericht - Familiengericht - in Saarbrücken in dem angefochtenen Beschluss eine dem entgegenstehende Entscheidung getroffen hat. Diese - seinerzeit noch nicht formell rechtskräftige Entscheidung - war jedoch nach dem damaligen Sach- und Streitstand fehlerhaft, weil sie das Verfahrenshindernis der vorrangigen Rechtshängigkeit des Sorgerechtsverfahrens vor dem Tribunal de Grande Instance in  S. missachtet hat (vgl. hierzu Paetzold/Künkel in Rahm, Handbuch des Familiengerichtsverfahrens, VIII, Rz. 401.1).

Die vorliegende Streitsache war vor dem Tribunal de Grand Instance in S. bereits rechtshängig (im Dezember 2002), bevor der Antragsteller seinerseits die hier streitgegenständlichen Anträge gestellt hat. Dabei ist davon auszugehen, dass beide Verfahren letztlich denselben Streitgegenstand betrafen, denn der Streit geht jeweils um dieselbe Frage, nämlich wer in welchem Umfang das Sorgerecht bzw. Aufenthaltsbestimmungsrecht für die beiden Kinder haben soll.

Nach § 261 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 ZPO, der auch im FGG-Verfahren von Amts wegen zu beachten ist (vgl. Keidel/Zimmermann, FGG, 15. Aufl., § 31, Rz. 25, m.w.N.), hat die Rechtshängigkeit einer Streitsache die Wirkung, dass sie während der Dauer der Rechtshängigkeit von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden kann. Dies gilt  auch, wenn, wie im vorliegenden Fall, die Rechtshängigkeit der Angelegenheit vor einem ausländischen Gericht eingetreten ist, sofern dessen internationale Zuständigkeit besteht und wenn die ausländische Entscheidung im Inland anzuerkennen ist oder sein wird (BGH, FamRZ 1982, 917; OLG München, FamRZ 1993, 349; Keidel/Zimmermann, a.a.O., m.w.N.). Diese Voraussetzungen waren und sind vorliegend entgegen der Auffassung des Familiengerichts erfüllt.

Zwar ist das Verfahrenshindernis der vorrangigen ausländischen Rechtshängigkeit zwischenzeitlich entfallen, jedoch kann in Anbetracht der Entscheidung des Tribunal de Grande Instance in  S. vom 26. Juni 2003 eine hiervon abweichende Sachentscheidung nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand nicht ergehen.

Insbesondere kommt eine Änderung der Entscheidung des Tribunal de Grande Instance in  S. vom 26. Juni 2003 gemäß § 1696 Abs. 1 BGB nicht in Betracht. Danach sind Sorgerechtsentscheidungen zu ändern, wenn dies aus triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen angezeigt ist; solche Gründe sind vorliegend jedoch weder vorgetragen noch sonst  ersichtlich. Insbesondere bedeutet der Umzug der Antragsgegnerin nach Südfrankreich nicht, dass nunmehr aus Gründen des Kindeswohls eine Änderung des Sorgerechts im Sinne der Anträge des Antragstellers erforderlich geworden ist. Zwar ist damit die in dem Beschluss des Tribunal de Grande Instance in S. vom 26. Juni 2003 getroffene Aufenthaltsregelung für die Kinder nicht mehr realisierbar und daher hinfällig; entscheidend ist indes, dass in dem vorgenannten Beschluss das Bestehen des gemeinsamen Sorgerechts ausgesprochen wurde und keine Gründe ersichtlich sind, die im Interesse des Wohls der Kinder eine Übertragung des alleinigen Sorgerechts auf den Antragsteller erfordern könnten. Daraus, dass die Kinder nunmehr ihren Lebensmittelpunkt allein beim Antragsteller haben und die Antragsgegnerin weit entfernt wohnt, ergibt sich jedenfalls nicht, dass die Kindeseltern nicht in der Lage wären, die Kindesbelange gemeinsam verantwortlich zu wahren. Hierzu fehlt jeglicher Anhaltspunkt, auch der Antragsteller hat derartiges nicht behauptet. Dasselbe gilt auch in Bezug auf das vom Antragsteller angestrebte alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht, da nicht ersichtlich ist, dass sich die Antragsgegnerin dem faktische Aufenthalt der beiden Kinder beim Antragsteller derzeit ernsthaft widersetzt.

Nach alledem hat es bei dem gemeinsamen Sorgerecht zu verbleiben, so dass der angefochtene Beschluss keinen Bestand haben kann. Er war daher aufzuheben, nachdem die Anträge des Antragstellers sämtlich unbegründet sind und dieser eine gleich lautende Sachentscheidung wie in dem Beschluss des Tribunal de Grande Instance  vom 26. Juni 2003 gerade nicht angestrebt hat und eine solche zur Wahrung des Kindeswohls auch nicht geboten ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 13 a Abs. 1 FGG. Danach hält es der Senat für angemessen, dem Antragsteller die gesamten Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil seine Anträge von Anfang an unzulässig bzw. unbegründet waren.

Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 94 Abs. 2, 30 Abs. 2 und 3 KostO. Auszugehen ist dabei vom Regelwert; entgegen der Auffassung des Familienrechts liegen keine Umstände vor, die eine Abweichung hiervon rechtfertigen könnten.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht erfordern (§§ 621 e Abs. 2, 543 Abs. 2 ZPO).