OLG Saarbrücken Urteil vom 3.3.2004, 5 U 313/03; 5 U 313/03 - 34

Prüfungsumfang des Berufungsgerichts: Bindungswirkung von erstinstanzlichen Feststellungen

Leitsätze

Eine erstinstanzliche Feststellung, die lediglich eine fehlerhafte rechtliche Bewertung oder eine - juristisch eingekleidete - Tatsachenfeststellung beinhaltet, die keine Subsumtion unter die entscheidungserhebliche Norm erlaubt, entfaltet im Berufungsverfahren keine Bindungswirkung nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 16.4.2003 –12 O 331/01 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 35.248,27 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger unterhält bei der Beklagten seit dem 1.9.1999 eine fondsgebundene Lebensversicherung auf den Todes- und Erlebensfall mit eingeschlossener Berufsunfähigkeit-Zusatzversicherung (Versicherungsschein Nr. ..., Bl. 6-16 d. A.). Vereinbart sind eine monatliche Berufsunfähigkeitsrente von 800 DM, eine monatliche Bonusrente von weiteren 200 DM, eine Erhöhung der Berufsunfähigkeitsrente um jährlich drei Prozent, nachdem sie erstmals für ein volles Versicherungsjahr gezahlt worden ist, sowie eine Befreiung von dem monatlichen Versicherungsbeitrag von 100 DM ab dem Eintritt der Berufsunfähigkeit. Die Berufsunfähigkeitsleistungen laufen vereinbarungsgemäß am 31.8.2034 ab. Bestandteil des Versicherungsvertrags sind allgemeine Bedingungen für die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung (BUZ, Bl. 27-30 d. A.).

Der Versicherungsvertrag kam auf Grund eines Antrags des Klägers vom 30.7.1999 (Bl. 51-54 d. A.) durch Vermittlung seines Vermögensberaters S. V. zustande. In dem Antrag ist bei der Frage "Sind sie in den letzten fünf Jahren wegen Krankheiten, Beschwerden oder Störungen untersucht, beraten oder behandelt worden (z. B. Herz, Lunge oder andere innere Organe, Bluthochdruck, Gefäße, Drüsen, Gehirn, Nerven, Psyche, Blut, Zucker, Stoffwechsel, Krebs, Knochen, Gelenke, Wirbelsäule (auch Rückenschmerzen), Augen, Ohren, Haut, Allergien, Verletzungen, Vergiftungen, Alkohol- oder Drogenkonsum)?" angekreuzt " nein". Tatsächlich unterzog sich der Kläger in der Zeit vor dem 30.7.1999 folgenden ärztlicher Behandlungen:

- 1995 stationär wegen Haschischintoxikation,

- 2.1.1995 wegen Lumbago, Chirotherapie und Quaddelbehandlung,

- 3.1.1995 wegen Lumbago, Chirotherapie, Injektionen und Quaddelbehandlung,

- 19.10.1995 wegen LWS-Syndroms mit Arbeitsunfähigkeit vom 19.10. bis 17.12.1995,

- November 1995 stationärer Aufenthalt wegen fieberhafter Gastroenteritis,

- 2.10.1996 wegen LWS-Syndroms mit Verordnung von Heißluft und Massagen.

Bis Februar 2000 war der Kläger als Industriemechaniker (Lagerist) bei der Firma H. tätig. Wegen der Einzelheiten des Berufsbildes wird auf die Seiten 3 bis 5 des Schriftsatzes des Klägers vom 8.3.2002 (Bl. 77-79 d. A.) und das Ergebnis seiner persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 8.5.2002 (Bl. 95-96 d. A.) verwiesen. Diesen Beruf gab er wegen eines Wirbelsäulenleidens (L5/S1-Syndrom) auf und ist nunmehr nach einer Umschulung als CAD/CAM-Konstrukteur bei einer Computerfirma beschäftigt.

Im November 2000 machte der Kläger bei der Beklagten Berufsunfähigkeitsleistungen geltend. Die Beklagte trat mit Schreiben vom 12.12.2000 (Bl. 40-41 d. A.) wegen einer vorvertraglichen Anzeigeobliegenheitsverletzung vom Versicherungsvertrag zurück und verwies darauf, dass der Kläger bei Vertragsschluss eine seit ca. fünf bis sechs Jahren bestehende Leistungseinschränkung bezüglich der Wirbelsäule und ein Lendenwirbelsäulen-Syndrom bei einem Beckenschiefstand seit 1993 sowie den 1995 erfolgten stationären Aufenthalt im Rahmen einer Alkohol- und Haschischintoxikation verschwiegen habe. Nach den Risikoprüfungsgrundsätzen der Beklagten wird bei einem mehrmaligen bzw. rezidivierenden Auftreten eines Wirbelsäulen-Syndroms und körperlicher Tätigkeit eine Ausschlussklausel vereinbart (Bl. 73 d. A.). Die vom Kläger geltendgemachten Ansprüche auf Berufsunfähigkeitsleistungen wies die Beklagte mit Schreiben vom 10.4.2001 (Bl. 42 d. A.) zurück mit der Begründung, die zur Berufsunfähigkeit führende Erkrankung stehe in ursächlichem Zusammenhang mit den bei Vertragsschluss nicht angezeigten Umständen, wegen derer sie den Rücktritt erklärt habe.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger Berufsunfähigkeitsrente nebst Zinsen seit März 2000 geltend gemacht und die Feststellung begehrt, dass die Versicherung Nr. ... seit März 2000 beitragsfrei sei. Der Kläger hat behauptet, er sei seit Februar 2000 zu wenigstens 50 % berufsunfähig. Die bei Vertragsschluss verschwiegenen Behandlungen seien ohne Einfluss auf das heutige Krankheitsbild. Den Versicherungsantrag habe er unterschrieben, nachdem er von seinem Vermögensberater V. ohne Rückfrage ausgefüllt und ihm lediglich zur Unterschrift vorgelegt worden sei.

Die Beklagte hat behauptet, beim Kläger bestehe bereits seit fünf bis sechs Jahren vor Antragstellung eine Leistungseinschränkung der Wirbelsäule und ein rezidivierendes Lendenwirbelsäulensyndrom bei einem Beckenschiefstand seit 1993. Herr V. habe die Gesundheitsfragen im Versicherungsantrag eingehend mit dem Kläger besprochen und nur dessen Angaben in den Antrag übernommen.

Das Landgericht hat nach Einholung eines orthopädischen Sachverständigengutachtens (Bl. 110-125 d. A.) und Anhörung des Sachverständigen Dr. K. (Bl. 143 d. A.) die Klage abgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt: Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger zu mindestens 50 % berufsunfähig sei. Der Sachverständige habe dargelegt, dass von einer wenigstens 50-prozentigen Berufsunfähigkeit nur ausgegangen werden könne, wenn der Kläger zu mindestens 60 bis 70 % seiner Arbeitszeit mit dem Tragen von Lasten über 20 Kilogramm beschäftigt sei. Der Kläger habe bei seiner persönlichen Anhörung dargelegt, er arbeite acht Stunden am Tag, wovon eine Stunde auf EDV-Arbeiten entfalle; zwei Drittel der Geräte, mit welchen er arbeite, seien von einem Gewicht über 20 Kilogramm. Danach liege der zeitliche Anteil des Tragens schwerer Lasten an der Gesamtarbeitszeit, selbst wenn man davon ausgehe, dass der Kläger 7 Stunden täglich ausschließlich mit dem Tragen von Lasten beschäftigt sei, bei 58,33 %, also unter 60 bis 70%. Im übrigen sei die Beklagte wirksam vom Versicherungsvertrag zurückgetreten. Die Beklagte habe substantiiert und unbestritten dargelegt, dass sie im Falle mehrfachen Auftretens von Wirbelsäulenbeschwerden in Kombination mit einer beruflichen Tätigkeit wie der des Klägers grundsätzlich eine Ausschlussklausel vereinbare. Beim Kläger liege ein "mehrfaches Auftreten" von Wirbelsäulenbeschwerden vor. Er sei Anfang 1995, Ende 1995 und im Herbst 1996 wegen Lumbago und eines LWS-Syndroms behandelt worden, wobei es Ende 1995 sogar zu einer zweimonatigen Arbeitsunfähigkeit gekommen sei. Diese Behandlungen habe er trotz ausdrücklicher Frage der Beklagten nach Beschwerden, wegen derer er untersucht, beraten oder behandelt worden sei (z. B. Wirbelsäule, auch Rückenschmerzen), verschwiegen. Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, er habe den Versicherungsantrag blind unterzeichnet. Der Versicherungsnehmer sei gehalten, auch nicht einfache Vordrucke zu lesen, zu beachten und auszufüllen. Bediene sich der Versicherungsnehmer eines Dritten, so könne ihn dessen Verschulden nur dann entlasten, wenn der Dritte für den Versicherer als Agent oder Mitarbeiter handle, nicht jedoch, wenn er - wie hier - bloßer Vermittler sei. Die Beklagte sei auch nicht gem. § 21 VVG zur Leistung verpflichtet. Der Sachverständige habe überzeugend dargelegt, dass die Wirbelsäulenbeschwerden des Klägers in den Jahren 1995 und 1996, insbesondere die zweimonatige Arbeitsunfähigkeit, von Einfluss auf die heutige Berufsbeeinträchtigung des Klägers seien. Nach den Angaben des Sachverständigen hätten sich die Dinge, die damals schon angelegt gewesen sein, zu dem heutigen Krankheitsbild fortentwickelt. Die Beschwerden in der Jahren 1995 und 1996 hätten auch keinen anderen Bereich der Wirbelsäule betroffen, denn die Diagnose "Lumbago" beinhalte gerade eine Störung im Bereich der unteren Wirbelsäule.

Gegen dieses ihm am 25.4.2003 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit seiner am 20.5.2003 eingegangenen und am 20.06.2003 begründeten Berufung. Er behauptet weiterhin, er sei zu mindestens 50 % berufsunfähig, ohne dass die bei Antragstellung verschwiegenen Erkrankungen Einfluss darauf hätten. Der Kläger beanstandet die gegenteilige Auslegung und Würdigung des Sachverständigengutachtens durch das Landgericht und rügt insbesondere, der Sachverständige Dr. K. habe seine Aussage, die Lumbago-Behandlungen von 1995 und 1996 hätten ähnliche Erkrankungen betroffen wie sie jetzt bestünden, getroffen, ohne die entsprechenden Behandlungsunterlagen zur Einsicht gehabt zu haben. Der Kläger habe die behandelnden Ärzte Dr. F. und Dr. C. als Zeugen dafür benannt, dass es sich ausschließlich um Verspannungen im Bereich der Lendenwirbelsäule gehandelt habe. Diesen Beweisangeboten hätte, so meint der Kläger, das Landgericht nachgehen müssen. Im übrigen behauptet der Kläger auf einen entsprechenden Aufklärungsbeschluss des Senats hin nunmehr, sein Vermögensberater V. sei Versicherungsagent der Beklagten gewesen. Er räumt ein, Herr V. habe ihm die Gesundheitsfragen aus dem Versicherungsantrag vorgelesen, habe aber die Bedeutsamkeit der Fragen nicht hervorgehoben. Er habe Herrn V. gesagt, dass er in den letzten fünf Jahren vor Antragstellung wegen Erkältungen und auch wegen Massagen beim Arzt gewesen sei, das sei aber nicht schwerwiegend genug gewesen, um bei der Frage nach ärztlichen Behandlungen "ja" anzukreuzen. Bei den Beschwerden habe es sich auch nicht um gefahrerhebliche Umstände im Sinne von § 17 VVG gehandelt. Der Kläger macht geltend, das Landgericht habe den Vortrag der Beklagten, im Falle mehrfachen Auftretens von Wirbelsäulenbeschwerden in Kombination mit einer beruflichen Tätigkeit wie der des Klägers vereinbare sie grundsätzlich eine Ausschlussklausel, zu Unrecht als unstreitig angesehen. Er habe vielmehr die gesamten Risikoprüfungsgrundsätze der Beklagten bestritten, indem er in seinem Schriftsatz vom 14.3.2002 ausgeführt habe: "Es muss daher in diesem Zusammenhang ausdrücklich bestritten werden, dass ein Ausschlussklausel für die Wirbelsäule vereinbart worden wäre. Dies, zumal die Bekl. selbst in ihrer Klageerwiderung noch vorgetragen hat, dass der Vertrag nicht nur unter Risikoausschlusses nicht zu Stande gekommen wäre, sondern vielmehr überhaupt nicht".

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken – 12 O 331/01 - vom 16.4.2003, zugestellt am 25 4. 2003,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger eine rückständige Berufsunfähigkeitsrente für den Zeitraum März 2000 bis einschließlich März 2002 in Höhe von 12.997,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz gemäß BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zukünftig, beginnend ab April 2002, eine monatliche Unterhaltsrente in Höhe von 542,43 EUR, zahlbar monatlich im voraus spätestens am 3. Werktag eines entsprechenden Monats, zu zahlen bis einschließlich 31.8.2034, wobei die gesamte Berufsunfähigkeitsrente um jährlich drei Prozent beginnend jeweils ab dem Monat März des jeweiligen Jahres zu erhöhen ist,

3. festzustellen, dass die Lebensversicherung als Hauptversicherung und die damit verbundene Berufsunfähigkeitszusatzversicherung seit dem Monat März 2000 beitragsfrei sind,

hilfsweise, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken – 12 O 331/01 - vom 16.4.2003, zugestellt am 25 4. 2003, festzustellen, dass die Berufsunfähigkeitszusatzversicherung mit der Vertragsnummer zwischen den Parteien nicht durch den Rücktritt der Beklagten vom 12.12.2000 erloschen ist und dass der Vertrag unter den vereinbarten Bedingungen weiterbesteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und behauptet im übrigen, Herr V. sei als Vermögensberater bei der AG - – beschäftigt gewesen, die für sie als Handelsvertreter tätig sei.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Vermögensberaters V. als Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 11.2.2004 (Bl. 236 ff. d. A.) verwiesen.

II.

Die Berufung des Klägers ist nicht begründet.

1. Das Landgericht hat - allerdings lediglich - im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 12.12.2000 wegen des Verschweigens gefahrerheblicher Umstände durch den Kläger bei Vertragsschluss wirksam gemäß §§ 16, 20 VVG ihren Rücktritt vom Versicherungsvertrag erklärt hat.

a. Gemäß § 16 Abs. 1 Satz 3 VVG gilt ein Umstand, nach welchem der Versicherer ausdrücklich und schriftlich gefragt hat, im Zweifel als erheblich. Gefragt war im Versicherungsantrag nach in den letzten 5 Jahren erfolgten Untersuchungen, Beratungen, und Behandlungen wegen Krankheiten, Beschwerden und Störungen, u.a. nach Rückenschmerzen. Diese Frage ist dem Kläger auch gestellt worden.

aa. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ergibt sich dies allerdings noch nicht daraus, dass der Zeuge V. nach den erstinstanzlichen Feststellungen als "Vermittler" tätig geworden ist und sich der Kläger deshalb dessen Kenntnis von der Frage zurechnen lassen muss. Als Versicherungsvermittler werden ganz allgemein diejenigen Personen bezeichnet, die kraft rechtsgeschäftlicher Geschäftsbesorgungsmacht für einen anderen Versicherungsschutz ganz oder teilweise beschaffen, ausgestalten und abwickeln, ohne selbst VN oder Versicherer zu sein. Unter diesem Oberbegriff werden zwei Haupttypen zusammengefasst, nämlich der von der Versichererseite als Glied ihrer Außenorganisation in der Regel ständig mit Vermittlung betraute Versicherungsvertreter (= Versicherungsagent, zum Außenverhältnis §§ 43 ff. VVG, zum Innenverhältnis § 92 HGB) und der nicht an einen Versicherer gebundene, den wirtschaftlich schwächeren VN herkömmlich unterstützende Versicherungsmakler, der regelmäßig vom VN beauftragt und als sein Interessen- oder sogar Abschlussvertreter angesehen wird (BGH, Urteil vom 22. Mai 1985 - IVa ZR 190/83, BGHZ 94, 356 unter II 1). Das Handeln und die Kenntnis des Versicherungsmaklers als seines Vertreters muss sich der Versicherungsnehmer bzw. Antragsteller zurechnen lassen. Unterlässt es dagegen ein Agent, die im Versicherungsantrag enthaltenen Fragen an den Antragsteller zu richten und füllt er stattdessen den Versicherungsantrag ohne jede Rückfrage aus, um ihn anschließend dem Antragsteller lediglich zur Unterschrift vorzulegen, sind diesem die Fragen nicht im Sinne von § 16 Abs. 1 Satz 3 VVG gestellt worden, weil der Agent bei der Aushändigung bzw. Entgegennahme des Antrags für den Versicherer handelt (BGH, U. v. 25.5.1994 – IV ZR 215/93, NJW-RR 1994, 1049; U. v. 13.3.1991 – IV ZR 218/90, VersR 1991, 575, 576).

Die erstinstanzliche Feststellung, der Zeuge V. sei Vermittler gewesen, lässt also keine rechtlichen Schlüsse darauf zu, ob der Kläger sich die Kenntnis des Zeugen V. von den Fragen zurechnen lassen muss. Die Feststellung entfaltet deshalb für den Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO keine Bindungswirkung, wobei offen bleiben kann, ob sie schon deshalb nicht bindend sein kann, weil sie lediglich eine - fehlerhafte - rechtliche Wertung beinhaltet (vgl. BGH, U. v. 26.6.2003 – VII ZR 281/02, NJW-RR 2003, 1321 unter II 1), oder ob sie zwar eine juristisch eingekleidete Tatsachenfeststellung darstellt (vgl. BGH, U. v. 16. Juli 2003 , Az: XII ZR 100/00, NJW-RR 2003, 1578 unter 3), die aber für die Subsumtion unter die Tatbestandsmerkmale von § 16 VVG unerheblich ist. Auf den entsprechenden Hinweisbeschluss des Senats vom 22.10.2003 hat der Kläger nunmehr vorgetragen, der Zeuge V. sei Versicherungsagent der Beklagten gewesen. Dies hat die Beklagte mit ihrer Erwiderung, zwischen der AG, bei der der Zeuge V. beschäftigt gewesen sei, und ihr bestehe ein Handelsvertreterverhältnis, nicht bestritten.

bb. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat der Zeuge V. dem Kläger die im Versicherungsantrag enthaltenen Fragen vorgelesen. Das hat zunächst der Zeuge V. bei seiner Vernehmung durch den Senat glaubwürdig bestätigt, auch wenn er sich an das mit dem Kläger geführte Gespräch bei Aufnahme des Versicherungsantrags nicht mehr im einzelnen erinnern konnte. Er hat bekundet, bei seiner Schulung durch die AG sei größter Wert darauf gelegt worden, dass der Versicherungsantrag mit dem Interessenten im einzelnen durchzugehen sei. Entsprechend habe er immer in Gegenwart des Kunden die Gesundheitsfragen vorgelesen und den Antrag nach dessen Angaben ausgefüllt. Dass dies auch bei der Aufnahme des Antrags des Klägers geschehen ist, hat der Kläger, persönlich angehört, im Anschluss an die Aussage des Zeugen selbst eingeräumt.

b. Auf die Frage nach den in den letzten fünf Jahren erfolgten Untersuchungen, Beratungen oder Behandlungen wegen Krankheiten, Beschwerden oder Störungen wären die ärztlichen Behandlungen des Klägers wegen Lumbago bzw. eines LWS-Syndroms im Januar 1995, im Oktober 1995 (verbunden mit einer fast zweimonatigen Arbeitsunfähigkeit) und im Oktober 1996 anzugeben gewesen. Die Vermutung des § 16 Abs. 1 Satz 3 VVG für die Gefahrerheblichkeit dieser Umstände hat der Kläger nicht widerlegt.

Der Bundesgerichtshof hat allerdings dem Versicherungsnehmer Erleichterungen bei der Darlegung der mangelnden Gefahrerheblichkeit zuerkannt und es genügen lassen, wenn der VN die Gefahrerheblichkeit pauschal bestreitet, wie dies der Kläger getan hat. Es ist dann Aufgabe des Versicherers, substantiiert vorzutragen, von welchen Grundsätzen er sich bei der dem Vertragsschluss vorausgehenden Risikoprüfung leiten lässt, es sei denn, die Gefahrerheblichkeit des verschwiegenen Umstandes liegt gewissermaßen auf der Hand (BGH, U. v. 20.9.2000 – IV ZR 203/99, VersR 2000, 1486; U. v. 20.2.1991 – IV ZR 77/90, VersR 1991, 578, 579). Der Versicherer ist also nur dann gehalten, seine Risikoprüfungsgrundsätze offen zu legen, wenn es sich um eine Gesundheitsstörung handelt, die offenkundig als leicht einzuordnen, nicht wiederholt aufgetreten ist und deshalb von vornherein keinen Anhalt dafür bietet, dass sie für die Risikoeinschätzung des Versicherers hinsichtlich des auf Dauer angelegten Versicherungsvertrags von Bedeutung sein könnte. Ob dies bei mehrfach aufgetretenen Lumbalgien der Fall ist, ist - anders als bei einer einmaligen Lumbago infolge einer Sportverletzung (BGH, a.a.O.) - zweifelhaft. Wiederholt auftretende Lumbalgien können auf eine degenerative Veränderung der Wirbelsäule hindeuten, so dass gerade bei einem mit körperlicher Arbeit verbundenen Beruf, wie ihn der Kläger als Lagerist bei Vertragsschluss ausgeübt hat, deren Gefahrerheblichkeit nahe liegt (vgl. OLG Koblenz, r + s 1998, 522, 523). Die Frage kann jedoch offen bleiben.

Denn die Beklagte ist einer etwaigen sekundären Darlegungslast nachgekommen, indem sie vorgetragen hat, dass sie nach ihren Risikoprüfungsgrundsätzen bei mehrmaligem bzw. rezidivierendem Auftreten eines Wirbelsäulen-Syndroms und körperlicher Tätigkeit eine Ausschlussklausel fordere. Diesen Vortrag hat das Landgericht - für den Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend - als unstreitig angesehen. Die Rüge des Klägers, das Landgericht habe bei dieser Feststellung seinen Vortrag im Schriftsatz vom 14.3.2002 übergangen, es müsse ausdrücklich bestritten werden, dass eine Ausschlussklausel für die Wirbelsäule vereinbart worden wäre, ist unbegründet. Denn der Kläger hat in diesem Schriftsatz nicht die Risikoprüfungsgrundsätze als solche bestritten- diese hat er zu Unrecht als nicht hinreichend substantiiert angesehen -, sondern nur in Abrede gestellt, dass bei ihm ein Wirbelsäulensyndrom mehrfach oder rezidivierend aufgetreten sei und deshalb bestritten, dass eine Ausschlussklausel vereinbart worden wäre. Die gegenteilige Feststellung des Landgerichts, es habe bei ihm ein "mehrfaches Auftreten" eines Wirbelsäulensyndroms im Sinne der Risikoprüfungsgrundsätze der Beklagten vorgelegen, weil er Anfang 1995, Ende 1995 und im Herbst 1996 wegen Lumbago und LWS-Syndroms behandelt worden sei, wobei es Ende 1995 sogar zu einer zweimonatigen Arbeitsunfähigkeit gekommen sei, greift der Kläger mit seiner Berufung nicht mehr an.

c. Die genannten Behandlungen hat der Kläger der Beklagten bei Vertragsschluss entgegen §§ 16, 17 VVG nicht richtig angezeigt. Im Versicherungsantrag ist bei der Frage nach ärztlichen Behandlungen in den letzten fünf Jahren "nein" angekreuzt. Damit steht zwar noch nicht fest, dass sie der Beklagten nicht zur Kenntnis gelangt sind, weil diese sich nach der sog. Auge-und-Ohr-Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2001 - IV ZR 6/01, VersR 2001, 1541 unter I 1 a) darüber hinaus zurechnen lassen muss, was der Kläger dem Agenten V. gegenüber mündlich angegeben hat. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Senat jedoch davon überzeugt, dass der Kläger auch dem Zeugen V. gegenüber nicht von wiederholt aufgetretenen Beschwerden der Wirbelsäule oder Rückenschmerzen gesprochen hat.

Der Kläger persönlich hat - erstmals in der Berufungsinstanz - vorgetragen, auf die Frage nach ärztlichen Behandlungen Erkältungen und Massagen angegeben zu haben. Ob dieser neue Sachvortrag nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen ist, weil das Landgericht den Inhalt des zwischen dem Kläger und dem Zeugen V. bei Antragstellung geführten Gesprächs für unerheblich gehalten hat, bedarf letztlich keiner Entscheidung. Denn auch bei Zulassung dieses Vortrags steht eine objektive Anzeigeobliegenheitsverletzung durch den Kläger fest, weil er mit dem bloßen Hinweis auf Massagen, deren Verordnung die unterschiedlichsten Beschwerden zugrunde liegen können, das tatsächliche Ausmaß der Rückenbeschwerden, die in einem Fall auch eine längere Arbeitsunfähigkeit zur Folge hatten, verharmlost hat. Weitere Angaben des Klägers wären allerdings entbehrlich gewesen, wenn der Zeuge V. die Verordnung von Massagen für irrelevant erklärt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2002 - IV ZR 23/01, NJW 2002, 1497 unter II 3 a; Urteil vom 10. Oktober 2001 - IV ZR 6/01, VersR 2001, 1541 unter II 1). Das kann jedoch nach den Angaben des Zeugen V. ausgeschlossen werden. Dieser hat glaubwürdig bekundet, aufgrund der intensiven Schulungen der AG habe er alles, was er nicht verstanden habe, in den Versicherungsantrag aufgenommen und für Rückfragen der Beklagten die Telefonnummer des behandelnden Arztes hinzugeschrieben, weil er als gelernter Kfz-Mechaniker nicht habe beurteilen können, was für die Beklagte von Bedeutung gewesen sei. Zu den Erkältungen hat er angegeben, solche habe er wohl nicht aufgeschrieben, wenn der Kunde sie nicht als erheblich angesehen habe. Der Kunde habe entschieden, ob "ja" oder "nein" angekreuzt worden sei, nicht er. Ob er die Verordnung von Massagen in den Versicherungsantrag übernommen hätte, konnte der Zeuge V. nicht eindeutig bestätigen unter Hinweis darauf, dass die Verordnung von Massagen ja viele Ursachen haben könne. Diese Aussage lässt insgesamt den Schluss zu, dass der Zeuge V. es weitestgehend dem Antragsteller überlassen hat zu entscheiden, welche Behandlungen im Antrag angegeben werden sollten und welche nicht, weil er wusste, dass er die Relevanz der jeweils genannten Krankheiten und Beschwerden nicht sicher einschätzen konnte. Es gibt deshalb keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger durch die Reaktion des Zeugen V. auf seine Mitteilung, er habe Massagen bekommen, von näheren Angaben zu den zugrunde liegenden Beschwerden abgehalten worden sein könnte. Dass solche unterblieben sind, ist mithin dem Kläger selbst als objektive Verletzung seiner vorvertraglichen Anzeigeobliegenheit anzulasten.

2. Ob der Kläger zu mindestens 50 % berufsunfähig ist, wie er mit substantiierten Angriffen gegenüber der gegenteiligen Feststellung des landgerichtlichen Urteils weiterhin behauptet, kann offen bleiben. Denn auch wenn dies der Fall sein sollte, ist die Beklagte aufgrund ihres Rücktritts vom Versicherungsvertrag von ihrer Leistungspflicht frei, weil der Kläger nicht bewiesen hat, dass die mehrfach aufgetretene Lumbago bzw. das wiederholt aufgetretene LWS-Syndrom keinen Einfluss auf den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang der Leistung der Beklagten gehabt haben (§ 21 VVG). Das Landgericht auf der Grundlage des von ihm eingeholten Sachverständigengutachtens für den Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend die Kausalität der verschwiegenen Gefahrumstände festgestellt. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellung begründen, sind nicht gegeben.

Der Sachverständige Dr. K. hat ausgeführt, die 1995 und 1996 behandelten Beschwerden seien akute Beschwerden im Bereich der Lendenwirbelsäule gewesen, wie sie seit 2000 wieder bestünden, und in der Problematik der sich jetzt als chronisch rezidierend darstellenden vergleichbar. Die Dinge, die damals schon angelegt gewesen seien, hätten sich zu dem heutigen Krankheitsbild fortentwickelt. Die früheren Erkrankungen seien auch in demselben Bereich der Wirbelsäule aufgetreten wie heute, weil die Diagnose Lumbalgie nur bei eine Erkrankung im Bereich der unteren Wirbelsäule gestellt werde. Dass der Sachverständige diese Einschätzung ohne Einsichtnahme in die Behandlungsunterlagen der den Kläger behandelnden Ärzte Dr. F. und Dr. C. getroffen hat, wie der Kläger geltend macht, begründet keinen Verfahrensfehler. Der Sachverständige war zur Beiziehung der Behandlungsunterlagen nicht aufgefordert. Der Kläger hat diese Unterlagen weder vor noch nach Einholung des Gutachtens vorgelegt oder deren Beiziehung beantragt. Da die von den behandelnden Ärzten 1995 und 1996 jeweils gestellten Diagnosen und durchgeführten Behandlungen unstreitig waren, bestand auch von Amts wegen keine Veranlassung, die Behandlungsunterlagen beizuziehen. Es gab und gibt keine Hinweise darauf, dass die sachverständige Beurteilung nach Einsichtnahme in die Behandlungsunterlagen möglicherweise anders ausfallen könnte.

Die weitere Rüge des Klägers, das Landgericht hätte jedenfalls die von ihm als Zeugen benannten Ärzte Dr. F. und Dr. C. zu der Frage hören müssen, ob es sich bei den früheren Erkrankungen ausschließlich um Verspannungen im Bereich der Lendenwirbelsäule gehandelt habe, ist ebenfalls unbegründet. Was die Ärzte bekunden sollen, ergibt sich bereits aus der Diagnose Lumbago (vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 258. Aufl., Stichwort: Lumbago: sog. Hexenschuss; meist plötzlich auftretende intensive Schmerzen im Bereich der Lenden mit Schonhaltung und schmerzbedingter Bewegungseinschränkung, muskulärem Hartspann der Rückenmuskulatur und Druckschmerzhaftigkeit der Dornfortsätze). Dass mit den Diagnosen LWS-Syndrom im Oktober 1995 und Oktober 1996 nichts anderes gemeint gewesen sein kann, folgt daraus, dass auch der gerichtliche Sachverständige bei der Untersuchung im Oktober 2002 allenfalls Vorstadien eines beginnenden degenerativen Wirbelsäulensyndroms ohne radikuläre Symptomatik festgestellt hat (S. 12 des Gutachtens, Bl. 120 f. d. A.). Dass es sich jeweils um akute neue Erkrankungen nach beschwerdefreien Intervallen handelte, hat der Sachverständige aufgrund des vom Kläger vorgelegten Schreibens von Dr. F. vom 22.11.02 (Bl. 65 d. A.) in seinem Gutachten berücksichtigt (S. 3 des Gutachtens, Bl. 112 d. A.). Ob die früher aufgetretenen Verspannungen Anzeichen des jetzt beginnenden degenerativen Wirbelsäulen-Syndroms waren oder gewesen sein können, ist eine ausschließlich sachverständig zu beurteilende Frage, die nicht Gegenstand einer Zeugenaussage der behandelnden Ärzte sein kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.