OLG Saarbrücken Urteil vom 6.4.2004, 4 U 34/03; 4 U 34/03 - 5

Verkauf einer durch Umgestaltung eines Altbaus geschaffenen Eigentumswohnung: Sachmängelhaftung des Veräußerers; endgültige Erfüllungsverweigerung; Wirksamkeit eines Gewährleistungsausschlusses

Leitsätze

a) Der Veräußerer einer durch Umgestaltung eines Altbaus geschaffenen Eigentumswohnung haftet für Sachmängel nach den Regeln des Werkvertragsrechts.

b) Eine endgültige und ernstliche Erfindungserweigerung kann auch im prozessualen Bestreiten jeglicher Verantwortlichkeit unter Berufung auf einen Gewährleistungsausschluss liegen.

c) Ein Gewährleistungsausschluss ist bei Kaufverträgen über Eigentumswohnungen, die durch Umgestaltung von Altbauten geschaffen wurden, nur wirksam, wenn der Notar den Erwerber eingehend und ausführlich über die Folgen des Haftungsausschlusses belehrt hat. Dies hat der Veräußerer zu beweisen.

Tenor

I. Auf die Berufung der Kläger wird das am 11.12.2002 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken (6 O 2/02) abgeändert und wie folgt neu gefasst:

„Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 109.927,75 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz des Bürgerlichen Gesetzbuchs seit dem 23.01.2002 zu zahlen und zwar Zug um Zug gegen Rückübereignung und Rückgabe des im Wohnungsgrundbuch von Band, Blatt, eingetragenen 310,557/1.000-Miteigentumsanteils an dem Grundstück Gemarkung, Flur, Flurstück Nr. …, Gebäude- und Freifläche, … groß 15,56 Ar, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 3, bestehend aus Treppenhaus, Flur, Wohnküche, Balkon, Esszimmer, Flur, Elternzimmer, Kinderzimmer, Wohnzimmer, Bad/WC/Dusche und Arbeitszimmer (Büro) im Dachgeschoss, dem Treppenhaus im Erdgeschoss sowie Garage und einem Kellerraum im Kellergeschoss (Aufteilungsplan Nr. 3 im gelbfarbigen Kreis gekennzeichnet) mit Sondernutzungsrecht an

a) dem im Aufteilungsplan mit „ABST“ gekennzeichneten Raum im Kellergeschoss und

b) der unbebauten Grundstücksfläche zwischen der Straße „…“ und der Garage Nr. 3.“

II. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, falls nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Gründe

A.

Die Kläger begehren von dem Beklagten Wandelung eines Kaufvertrages über eine Eigentumswohnung, hilfsweise Zahlung von Mängelbeseitigungskosten.

Die Kläger erwarben von dem Beklagten durch notariellen Kaufvertrag vom 07.07.2000 (Urk. Nr. des Notars D. – Bl. 8 d. A.) die im Wohnungsgrundbuch von (Band, Blatt) eingetragene Eigentumswohnung (310,557/1.000-Miteigentumsanteil an dem Grundstück Gemarkung …, Flur …, Flurstück Nr. …, Gebäude- und Freifläche, … groß 15,56a, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 3 des Aufteilungsplans) (Bl. 2 f u. 137 d. A.). Bei dem Anwesen handelt es sich um die sog. Wirtewohnung der ehemaligen Gastwirtschaft „…“ (Bl. 48 d. A.).

Als Kaufpreis wurde in dem notariellen Vertrag ein Betrag von 198.000,-- DM angegeben. Unter Berücksichtigung einer mitverkauften Küche vereinbarten die Parteien außerhalb der Urkunde einen Kaufpreis von insgesamt 215.000,-- DM, welcher von den Klägern an den Beklagten gezahlt wurde (Bl. 3 u. 61 d. A.).

In dem Kaufvertrag finden sich bezüglich der Gewährleistung u. a. folgende Regelungen (Bl. 16 d. A.):

„Gewährleistung, Rechts- und Sachmängel

1. Für die von der Modernisierung des Kaufgegenstandes unberührt gebliebene Altbausubstanz wird eine verschuldensunabhängige Sachmängelgewährleistung ausgeschlossen. Der Verkäufer haftet jedoch für grob fahrlässiges oder vorsätzliches Unterlassen von notwendigen Renovierungsarbeiten an der Altbausubstanz.

2. für die im Zusammenhang mit dem Umbau erbrachten Bauleistungen, Architekten- und Ingenieurleistungen gilt das Gewährleistungsrecht des BGB. Danach verjähren Gewährleistungsansprüche innerhalb fünf Jahren, ab der jeweiligen Abnahme (Übergabe) bei Bauwerken, ein Jahr bei Arbeiten am Grundstück. Im Einzelnen wird vereinbart:

a) wegen aller bei der Abnahme festgestellter und innerhalb der fünfjährigen Verjährungsfrist aufgetretener Mängel hat der Käufer zunächst einen Anspruch auf Nachbesserung.

b) bei Fehlschlagen der Nachbesserung kann der Käufer Herabsetzung des Kaufpreises (Minderung) verlangen, während ein Anspruch auf Rückgängigmachung des Vertrages (Wandelung) ausgeschlossen wird, soweit dies gesetzlich zulässig ist.

c) Unberührt bleiben die gesetzlichen Schadensersatzansprüche; für Mangelfolgeschäden wird jedoch die Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt.

...

7. ... Für sichtbare und verborgene Sachmängel haftet Verkäufer nicht; er versichert hierzu, dass ihm solche Sachmängel auch nicht bekannt sind. Besondere Eigenschaften des Kaufgegenstandes sichert der Verkäufer nicht zu. Er versichert jedoch, dass er den Umbau nach den anerkannten Regeln der Baukunst und dem gegenwärtigen Stand der Technik einwandfrei und fachgerecht unter Beachtung und Einhaltung der einschlägigen baubehördlichen Vorschriften und unter Verwendung normgerechter Baustoffe durchgeführt hat.“

Außerdem ist in dem Vertrag hinsichtlich der Abnahme u. a. bestimmt:

„...In dem Abnahmeprotokoll, zu dessen Errichtung die Vertragsteile sich hiermit gegenseitig verpflichten, sind alle evtl. noch ausstehenden Leistungen und sichtbaren Mängel aufzunehmen. ...“

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf den Vertrag vom 07.07.2000 (Bl. 8 d. A.) Bezug genommen.

Die Kläger wurden am 20.09.2000 als Eigentümer der streitgegenständlichen Wohnung in das Grundbuch eingetragen.

Der Beklagte hatte die streitgegenständliche Wohnung vor Übergabe an die Kläger bewohnt (Bl. 3 d. A.). Er war darüber hinaus bis zu seiner Abwahl in der Wohnungseigentümerversammlung vom 27.02.2002 Verwalter der Eigentumswohnanlage (Bl. 3 u. 138 d. A.).

Wegen Mängeln der Eigentumswohnung wurde auf Antrag der Kläger vor dem Landgericht Saarbrücken ein selbstständiges Beweisverfahren (Az.: 6 OH 2/01 - Beiakte) durchgeführt, im Rahmen dessen der Sachverständige Dipl.-Ing. S. am 20.11.2001 ein schriftliches Gutachten fertigte (Bl. 32 d. A.), worin er folgende Schäden festhielt (vgl. im Einzelnen Bl. 3 f d. A.):

1. konstruktionsbedingte Risseschäden an den mit Holz beplankten Trennwänden (Ständerwänden),

2. Nässe am Kamin,

3. veraltetes und undichtes Dach.

Die Kosten der Schadensbeseitigung bezifferte der Sachverständige auf 23.791,60 DM. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Gutachten vom 20.11.2001 (Bl. 32 d. A.) Bezug genommen.

Mit ihrer Klage haben die Kläger beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 215.000,-- DM nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertragung der streitgegenständlichen Eigentumswohnung zu zahlen, hilfsweise an sie zur Beseitigung der Mängel 23.791,60 DM = 12.164,45 EUR zu zahlen.

Das Landgericht hat – nach Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen T. (Bl. 98 d. A.), B. (Bl. 100 d. A.), K. (Bl. 101 d. A.), K. (Bl. 101 d. A.) und G. (Bl. 101 d. A.) - mit dem am 11.12.2002 verkündeten Urteil (Bl. 109 d. A.) die Klage abgewiesen. Der Senat nimmt gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils Bezug.

Gegen dieses Urteil haben die Kläger Berufung eingelegt, mit der sie beantragen, das Urteil abzuändern und ihren erstinstanzlichen Anträgen stattzugeben.

Die Kläger beantragen, das angefochtene Urteil abzuändern und ihrem Klageantrag stattzugeben. Sie behaupten, gegen Jahresende 2000 hätten sie bemerkt, dass sich die Zwischenwände abgelöst hätten und dabei Risse entstanden seien, die sich mit der Zeit immer mehr vergrößert hätten (Bl. 3 d. A.). Bei der Art der Konstruktion der Trennwände, nämlich ihrer Errichtung in Ständerbauweise mit Sperrholzbeplankung, seien diese voraussehbar gewesen (Bl. 5 f d. A.). Die Innenarbeiten seien nicht nach den Regeln der Baukunst und dem gegenwärtigen Stand der Technik einwandfrei und fachgerecht ausgeführt worden (Bl. 6 d. A.). Es seien keine normgerechten Baustoffe eingesetzt worden (Bl. 140 d. A.). Es treffe nicht zu, dass die Arbeiten schon vom Rechtsvorgänger des Beklagten durchgeführt worden seien (Bl. 140 d. A.). Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des Kaufvertrags, in dem zwischen Altbausubstanz und Umbau unterschieden werde (Bl. 140 d. A.). Auch seien die Stellwände in einem Plan von 1970 noch nicht eingezeichnet gewesen, so dass sie später eingebaut worden sein müssten (Bl. 140 f d. A.). Ferner sei 1997 kein Umbau, sondern nur eine Nutzungsänderung erforderlich gewesen (Bl. 141 d. A.). Als die Kläger in die Wohnung eingezogen seien und diese neu tapeziert hätten, seien keine Risse vorhanden gewesen, was aber bei älteren Stellwänden hätte der Fall sein müssen (Bl. 59 u. 142 d. A.). Zumindest habe der Beklagte vorhandene Risse durch einen neuen Verputz vertuscht (Bl. 142 d. A.).

Der Beklagte habe den Umbau durch Einziehung der Zwischenwände in Ständerbauweise durchführen lassen. Auch der nasse Kamin sei von dem Beklagten neu eingezogen worden (Bl. 58 d. A.). Der Kaminzug in der Küche sei im Dachbereich undicht und die Kaminverwahrung unsachgemäß angebracht worden (Bl. 57 u. 139 d. A.).

Die Kläger hätten in der Wohnung Wasserschäden festgestellt, die vom Dach herrührten (Bl. 3 d. A.). Auf die Undichtigkeit des Daches sei der Beklagte noch vor der notariellen Beurkundung am 07.07.2000 hingewiesen worden. Das - unstreitig (Bl. 159 d. A.) - zur Altbausubstanz gehörende Dach sei veraltet und undicht, denn auf der Vorderseite lägen – ebenfalls unstreitig - alte Pfannen und auf der Rückseite Welleternit. Die rückwärtige Dehnfuge des Welleternits sei unsachgemäß und hangseits vom Grundstück aus gesehen erkennbar (Bl. 6 u. 139 d. A.). Die Kläger sind daher der Auffassung, der Beklagte hafte bezüglich der Undichtigkeit des Dachs wegen grob fahrlässigen oder vorsätzlichen Unterlassens von notwendigen Renovierungsarbeiten an der Altbausubstanz (Bl. 6 u. 139 d. A.). Der Beklagte habe als Verwalter besondere Pflichten gehabt; ihm hätte der undichte Zustand des Dachs auffallen müssen. Er hätte daher die Gemeinschaft informieren und Instandhaltungsmaßnahmen gemäß § 27 Nr. 2 WEG durch die Eigentümerversammlung beschließen lassen müssen. Dies habe er aber nicht getan, so dass die Eigentümer das Dach notdürftig hätten reparieren und den Beklagten als Verwalter entlassen müssen (Bl. 139 u. 164 f d. A.).

Der Beklagte sei viermal vergeblich zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden. Danach hätten die Kläger im März 2001 den Dachdecker N. beauftragt (Bl. 165 d. A.). Die Kosten für die Mängelbeseitigung bezüglich des Dachs beliefen sich auf insgesamt 23.791,60 DM (Bl. 4 d. A.).

In dem Schriftsatz des Beklagten vom 18.04.2001 im Beweissicherungsverfahren 6 OH 2/01, in dem dieser – unstreitig – erklärt habe, dass er sich einer außergerichtlichen Diskussion nicht stellen werde, liege eine Erfüllungsverweigerung, so dass es einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht bedürfe (Bl. 182 d. A.).

Der Beklagte beantragt dagegen Zurückweisung der Berufung. Er behauptet, er habe lediglich zwei ehemalige Hotelzimmer umgebaut, wobei er die einzelnen durchgeführten Arbeiten im Schriftsatz vom 14.02.2002 (Bl. 48 f d. A.), auf den Bezug genommen wird, aufgeführt hat (Bl. 161 f d. A.). Ansonsten habe er, der Beklagte, in der streitgegenständlichen Wohnung keine Arbeiten durchgeführt (Bl. 49 u. 161 d. A.). Insbesondere habe er dort keine eigenen Zwischenwände errichtet (Bl. 49 d. A.). Es habe sich insoweit lediglich um eine Nutzungsänderung gehandelt (Bl. 162 d. A.). Die Ständerwände seien vom Vater des Beklagten bereits Ende der 60er Jahre eingebaut worden (Bl. 161 d. A.). Da die Raumeinteilung seit Jahrzehnten gleich geblieben und keine Zwischenwände während der Besitzzeit des Beklagten eingezogen worden seien, habe es einer Einzeichnung derselben in den Plan von 1997 nicht bedurft (Bl. 161 d. A.). Es hätten sich während der Besitzzeit des Beklagten an den Ständerwänden keine Risse gezeigt (Bl. 50 u. 162 d. A.).

Während der Besitzzeit des Beklagten hätten sich keine Anhaltspunkte für die Notwendigkeit ergeben, das Dach zu erneuern (Bl. 51 d. A.). In diesem Zeitraum sei nirgendwo ein Feuchtigkeitsmangel aufgetreten, sondern das Dach sei immer trocken gewesen (Bl. 49 u. 159 d. A.). Es sei auch heute nicht das gesamte Dach undicht, so dass keine vollständige Erneuerung desselben erforderlich sei (Bl. 51 f d. A.). Arbeiten der Eigentümer am Dach seien erst nach dem Ende der Verwaltertätigkeit des Beklagten und auf Grund von Mängeln erfolgt, die erst nach Gefahrübergang aufgetreten seien (Bl. 160 d. A.). Dass das Dach vorne und hinten unterschiedlich eingedeckt sei, sei für jedermann erkennbar gewesen (Bl. 50 u. 159 d. A.). Auch habe der Beklagte nicht den in der Wirtewohnung befindlichen Kamin errichtet.

Der Beklagte ist der Ansicht, dem Wandelungsbegehren stehe der wirksam vereinbarte Gewährleistungsausschluss in Ziffer 1 des Kaufvertrages entgegen, denn ein grob fahrlässiges oder vorsätzliches Unterlassen von notwendigen Renovierungsarbeiten an der Altbausubstanz sei nicht gegeben (Bl. 50 u. 158 f d. A.). Der Gewährleistungsausschluss sei wirksam, da er individuell ausgehandelt worden sei (Bl. 178 u. 184 d. A.). Er, der Beklagte, sei auch stets seinen Verpflichtungen als Hausverwalter nachgekommen. Er habe insbesondere eine beanstandete Regenrinne repariert (Bl. 159 f d. A.). Er sei als Verwalter lediglich aus beruflichen Gründen abgewählt worden, nicht aber wegen Pflichtverletzungen bezüglich des Dachs (Bl. 159 u. 160 d. A.). Hinsichtlich des Hilfsantrags bestreitet er ferner die Aktivlegitimation der Kläger bezüglich der mit diesem verfolgten Schadensersatzansprüche, da insoweit das Gemeinschaftseigentum betroffen sei. Auch könnten die Kläger deshalb keine Minderung verlangen, weil sie ihr gesetzliches Wahlrecht zugunsten der Wandelung ausgeübt hätten (Bl. 76 d. A.).

Der Schriftsatz des Beklagten vom 18.04.2001 im Beweissicherungsverfahren sei nicht als ernstliche und endgültige Erfüllungsverweigerung auszulegen (Bl. 211 d. A.).

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen D. (Bl. 222 d. A.). Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrages im Einzelnen sowie des Ergebnisses der Beweisaufnahme beider Instanzen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. S. vom 20.11.2001 (Bl. 32 d. A.), die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 15.05.2002 (Bl. 69 d. A.), vom 20.11.2002 (Bl. 97 d. A.), des Senats vom 28.10.2003 (Bl. 176 d. A.), vom 02.12.2003 (Bl. 180 d. A.) und vom 16.03.2004 (Bl. 221 d. A.) sowie auf das Urteil des Landgerichts vom 11.12.2002 (Bl. 109 d. A.) und die Beiakten 6 OH 2/01 des Landgerichts Saarbrücken Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung ist begründet. Das angefochtene Urteil beruht gemäß §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO auf einer Rechtsverletzung, d. h. einer Nichtanwendung oder unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm, und die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung.

Die Klage ist hinsichtlich des Hauptantrags begründet.

I.

Die Kläger sind hinsichtlich des im Rahmen des Hauptantrags geltend gemachten Wandelungsrechts aktivlegitimiert. Im Falle des Erwerbs einer Eigentumswohnung kann der Käufer sowohl auf Grund von Mängeln am Sondereigentum als auch auf Grund von Mängeln am Gemeinschaftseigentum im eigenen Namen und ohne Beteiligung der übrigen Miteigentümer ein Wandelungsrecht geltend machen. Beim Erwerb einer Eigentumswohnung kommt dem Erwerber gegenüber dem Veräußerer hinsichtlich der auf Rückgängigmachung des Vertrags abzielenden Gewährleistungsrechte (Wandelung, Rücktritt, großer Schadensersatz) die freie Entscheidung zu, ob er von diesen Gebrauch macht. Die Rechte beziehen sich nämlich nur auf das individuelle Verhältnis zwischen Erwerber und Veräußerer, haben dagegen keinen Bezug zur Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (vgl. Deckert, Die Eigentumswohnung, Loseblattausgabe, Stand: März 2003, Gruppe 3, Rdnr. 1070). Vorliegend können die Kläger daher nicht nur eventuelle Gewährleistungsrechte auf Grund der Risse an den zum Sondereigentum gehörigen Ständerwänden geltend machen, sondern auch auf Grund von Schäden, die durch die Undichtigkeit der zum Gemeinschaftseigentum gehörigen Bauelemente (Dach, Kamin) verursacht wurden.

II.

Den Klägern steht das geltend gemachte Wandelungsrecht auch der Sache nach zu.

1. Die streitgegenständige Wohnung sowie das zugehörige Gemeinschaftseigentum sind unstreitig mit den von dem Sachverständigen Dipl.-Ing. S. vom 20.11.2001 (Bl. 32 d. A.) festgestellten Mängeln i. S. d. § 633 Abs. 1 BGB behaftet, insbesondere mit aus der Undichtigkeit des Dachs sowie des Kamins resultierenden Feuchtigkeitsschäden und Rissen sowie mit Rissen an den hölzernen Trennwänden (Ständerwänden) innerhalb der Wohnung. Hinsichtlich des Dachs hat der Beklagte zwar bestritten, dass dieses insgesamt undicht sei. Die konkret vom Sachverständigen festgestellten Undichtigkeiten und die hierdurch hervorgerufenen Schäden hat er jedoch nicht bestritten. Diese sind im Übrigen auch durch die im Rahmen der Berufung nicht angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen S. bewiesen. Es handelt sich rechtlich um Fehler, die den Wert und die Gebrauchstauglichkeit des Bauwerks beeinträchtigen.

2. Darüber hinaus sind auch die Voraussetzungen eines Wandelungsrechts gemäß § 634 Abs. 1 BGB a. F. gegeben.

a) Wenn ein Altbau zu Eigentumswohnungen umgebaut wird und diese Wohnungen dann veräußert werden, beurteilen sich die dem Erwerber im Falle von Mängeln zustehenden Rechte nicht nach Kaufvertragsrecht, sondern nach Werkvertragsrecht, d. h. im vorliegenden Fall nach den §§ 633 ff BGB a. F. Ein nach Werkvertragsrecht zu beurteilender Erwerbsvertrag ist nicht nur im Falle der Neuerrichtung eines Bauwerks verbunden mit der Aufteilung in Eigentumswohnungen gegeben, sondern auch dann, wenn ein Altbau in Eigentumswohnungen umgewandelt wird und mit dem Verkauf der Wohnungen eine Herstellungsverpflichtung des Veräußerers verbunden ist (vgl. BGHZ 100, 391 (396 f); BGH, NJW 1988, 1972; NJW 1989, 2748; OLG Frankfurt, NJW 1984, 2586; Deckert, aaO., Gruppe 3, Rdnr. 1132). Maßgebend ist allein, ob der Veräußerer Leistungen erbringt, die bei Neuerrichtung Arbeiten bei Bauwerken wären und nach Umfang und Bedeutung mit solchen Neubauarbeiten vergleichbar sind (vgl. BGHZ 100, 391 (396 f); BGH, NJW 1988, 1972).

b) Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Zwar waren die Arbeiten an dem Gebäude einschließlich der streitgegenständlichen Wohnung beim Abschluss des Kaufvertrages schon beendet. Jedoch wird in dem Vertrag, insbesondere im Rahmen der Gewährleistungsregelung, ausdrücklich auf die durchgeführten Aus- und Umbaumaßnahmen Bezug genommen, wobei der Beklagte Gewähr für deren fachgerechte Durchführung übernommen hat. Damit aber handelt es sich nicht um einen isolierten Kaufvertrag ohne jede Herstellungsverpflichtung. Vielmehr hat sich der Beklagte den Klägern gegenüber zur ordnungsgemäßen Errichtung der Wohnung verpflichtet bzw. erklärt, hierfür einstehen zu wollen. Dass der Beklagte zwischen Umbau und Veräußerung die Wohnung noch selbst bewohnt hat, ändert hieran nichts.

c) Die Gewährleistungsrechte der Kläger richten sich daher ausschließlich nach Werkvertragsrecht. Dies gilt richtigerweise auch bezüglich der Mängel an der Altbausubstanz. Denn zu der neu hergestellten Wohnung gehört als unabdingbarer Bestandteil eine intakte „Hülle“ in Gestalt der Altbausubstanz, durch die die Sicherheit des Gebäudes und damit die Unversehrtheit des Sondereigentums und dessen Bewohnbarkeit erst gewährleistet werden. Durch die vom Beklagten durchgeführten Umbauarbeiten wurde das Objekt derart umfassend umgestaltet und saniert, dass die Arbeiten nach Umfang und Bedeutung mit Neubauarbeiten vergleichbar sind (vgl. BGHZ 100, 391 (396); BGH, NJW 1988, 1972) und es daher gerechtfertigt ist, auch die nicht von den Arbeiten betroffenen Teile dem Werkvertragsrecht zu unterwerfen und so zu einer einheitlichen Regelung der Gewährleistung für alle Mängel zu kommen (vgl. OLG Frankfurt, NJW 1984, 2586; OLG Hamm, NJW-RR 2002, 415).

d) Beim Erwerb einer solchen, durch Umbau geschaffenen Eigentumswohnung besteht daher primär ein Nachbesserungsanspruch gemäß § 633 BGB a. F., welcher auch bezüglich der Mängel am Gemeinschaftseigentum von dem Erwerber allein – allerdings mit dem Antrag auf Leistung an alle Miteigentümer – geltend gemacht werden kann (vgl. BGHZ 74, 258 (265); Deckert, aaO., Gruppe 3, Rdnr. 1070; Bärmann/Pick/Merle-Merle, Wohnungseigentumsgesetz, 9. Auflage, § 21 WEG, Rdnr. 7). Die Kläger können daher Wandelung nur verlangen, wenn sie die Voraussetzungen des § 634 Abs. 1 BGB a. F., also eine fruchtlose Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, oder deren Entbehrlichkeit gemäß § 634 Abs. 2 BGB a. F., darlegen und beweisen.

Dass sie gegenüber dem Beklagten gemäß § 634 Abs. 1 BGB a. F. zur Beseitigung der Mängel eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmt hätten, dass sie nach dem Ablauf der Frist die Beseitigung der Mängel ablehnten, haben die Kläger trotz diesbezüglichen Hinweises des Gerichts nicht behauptet. Sie haben vielmehr vorgetragen, eine solche sei entbehrlich gewesen, gehen also davon aus, dass eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht erfolgt ist. Den Klägern ist auch nicht, wie im Schriftsatz vom 08.12.2003 (Bl. 182 d. A.) beantragt, Gelegenheit zu geben, die Fristsetzung noch nachzuholen. Es handelt sich insoweit gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO um ein neues Angriffsmittel, welches im ersten Rechtszug auf Grund der Nachlässigkeit der Partei nicht geltend gemacht wurde. Bei sorgfältiger Vorbereitung des Rechtsstreits hätten die Kläger nämlich zunächst eine Fristsetzung vorgenommen und dann erst Klage erhoben. Zumindest hätte die Fristsetzung während des erstinstanzlichen Verfahrens nachgeholt werden müssen und können.

Die Fristsetzung ist jedoch gemäß § 634 Abs. 2 BGB a. F. entbehrlich, weil der Beklagte die Mängelbeseitigung ernstlich und endgültig verweigert, also eindeutig, unmissverständlich und ohne Kompromissbereitschaft zum Ausdruck gebracht hat, nicht zu Mängelbeseitigungsarbeiten bereit zu sein (vgl. Palandt-Sprau, Bürgerliches Gesetzbuch, 63. Auflage, § 636, Rdnr. 5 und Palandt-Heinrichs, aaO., § 281, Rdnr. 14, Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Auflage, Rdnr. 1657).

Entgegen der Auffassung der Kläger kann zwar die Erklärung in dem Schriftsatz vom 18.04.2001 im selbstständigen Beweisverfahren (Bl. 36 der Beiakte 6 OH 2/01), der Beklagte stelle sich nicht der außergerichtlichen Diskussionen, nicht in diesem Sinne verstanden werden. Die Kläger haben das selbstständige Beweisverfahren zur Feststellung der Beseitigungskosten bezüglich der Schäden eingeleitet und dies dem Beklagten auch durch Schriftsatz vom 07.02.2001 so mitgeteilt (Bl. 30 der Beiakte 6 OH 2/01). Die Kläger wollten also erkennbar erreichen, dass der Beklagte ihnen diese Kosten erstattete, ohne dass es eines Rechtsstreits bedurft hätte. Dagegen war damals von der Möglichkeit einer Mängelbeseitigung durch den Kläger nicht die Rede. In dem erwähnten Schriftsatz vom 18.04.2001 hat der Kläger seine Auffassung zum Ausdruck gebracht, dass der Antrag auf Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens nicht zulässig sei, da hierdurch ein Rechtsstreit nicht vermieden werden könne. Da aber dieser Antrag nicht vor dem Hintergrund eventuell geschuldeter Nachbesserungsarbeiten seitens des Beklagten gestellt wurde, sondern lediglich bezüglich der Kosten, welche dieser nach Auffassung der Kläger zu erstatten hatte, kann dies Erklärung des Klägers nicht dahingehend ausgelegt werden, dass er sich weigern wollte, Nachbesserungsarbeiten durchzuführen.

Jedoch liegt eine endgültige und ernstliche Erfüllungsverweigerung in dem prozessualen Verhalten des Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit. Aus der Stellung eines Klageabweisungsantrags sowie allgemein aus dem prozessualen Verhalten des Schuldners kann sich eine endgültige und ernsthafte Verweigerung der Nachbesserung ergeben (vgl. BGH, NJW-RR 1993, 883; BGH, BauR 2002, 310 (311); OLG Düsseldorf, BauR 2002, 963 (965); Werner/Pastor, aaO., Rdnr. 1657). Im vorliegenden Rechtsstreit wird der Beklagte von den Klägern zwar nicht auf Nachbesserung, sondern – ohne vorherige Fristsetzung – auf Wandelung in Anspruch genommen. Er verteidigt sich gegen die Klage jedoch im Wesentlichen damit, dass er auf Grund des im Kaufvertrag vereinbarten Gewährleistungsausschlusses überhaupt nicht für die baulichen Mängel einzustehen habe. Damit aber bringt er zum Ausdruck, dass er keinerlei auf diesen Mängeln beruhende Ansprüche gegen sich gelten lassen will, also weder Nachbesserungsansprüche noch Gewährleistungsrechte. Anders kann die strikte und während beider Instanzen aufrecht erhaltene Berufung auf den Gewährleistungsausschluss nicht verstanden werden. Der Beklagte hat zwar darüber hinaus moniert, er sei nicht unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden und seine Erklärung im selbstständigen Beweisverfahren stelle keine Erfüllungsverweigerung dar. Jedoch hat er mit diesem Vortrag nicht das Angebot verbunden, zur Nachbesserung bereit zu sein. Vielmehr beruft er sich nach wie vor ohne jede Kompromissbereitschaft auf den Gewährleistungsausschluss.

Bei dieser Sachlage aber ist es den Klägern nicht zuzumuten, zunächst nach § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. vorzugehen, sondern sie können sogleich Wandelung des Vertrages verlangen.

3. Dem steht auch der Haftungsausschluss gemäß Seite 9 bis 11 des Kaufvertrages vom 07.07.2000 (Bl. 16 - 18 d. A.) nicht entgegen.

a) In dem Kaufvertrag vom 07.07.2000 ist ein Gewährleistungsausschluss enthalten, in dem zwischen der von der Modernisierung unberührt gebliebenen Altbausubstanz einerseits sowie den im Zusammenhang mit dem Umbau erbrachten Bauleistungen, Architekten- und Ingenieurleistungen andererseits unterschieden wird.

aa) Bezüglich der Altbausubstanz wird in Ziffer 1 der Regelung (Bl. 16 d. A.) jede verschuldensunabhängige Sachmängelgewährleistung ausgeschlossen. Der Beklagte haftet nach dieser Regelung jedoch für grob fahrlässiges oder vorsätzliches Unterlassen von notwendigen Renovierungsarbeiten an der Altbausubstanz. In Ziffer 7. Satz 2 und 3 der Regelung (Bl. 18 d. A.) wird ergänzend bestimmt, dass der Beklagte nicht für sichtbare und verborgene Sachmängel haftet und besondere Eigenschaften des Kaufgegenstandes nicht zusichert, jedoch versichert, dass ihm Sachmängel nicht bekannt sind.

Soweit es um Mängel an der – nicht vom Umbau betroffenen – Altbausubstanz geht, käme demnach eine Haftung nur in Betracht, soweit der Beklagte notwendige Renovierungsarbeiten grob fahrlässig oder vorsätzlich unterlassen hat. Gemäß § 637 BGB a. F. hätte der Beklagte darüber hinaus für Mängel einzustehen, die er arglistig verschwiegen hat, da der Gewährleistungsausschluss insoweit unwirksam ist. Eine Haftung für zugesicherte Eigenschaften, die durch den Gewährleistungsausschluss ebenfalls unberührt bliebe (vgl. BGHZ 67, 134; BGH, NJW 1983, 1425; 1991, 912; 1992, 1384; MünchKomm(BGB)- Westermann, 3. Auflage, § 476 BGB, Rdnr. 16) scheidet dagegen aus, da sich aus dem Kaufvertrag ausdrücklich ergibt, dass bezüglich der vom Umbau nicht betroffenen Altbausubstanz keine Eigenschaften zugesichert wurden und die Kläger auch nicht dargelegt haben, dass und wodurch eine wirksame Zusicherung außerhalb des Vertrages vorgenommen wurde.

bb) Dagegen wird in Ziffer 2 der Regelung (Bl. 16 f d. A.) bezüglich der im Zusammenhang mit dem Umbau erbrachten Leistungen auf das Gewährleistungsrecht des BGB Bezug genommen. Die Regelung ist den Vorschriften des Werkvertragsrechts nachgebildet, wobei aber ein Anspruch auf Rückgängigmachung des Vertrages (Wandelung) ausgeschlossen wird, soweit dies gesetzlich zulässig ist. Der Haftungsmaßstab bezüglich des Umbaus wird in Ziffer 7. Satz 4 (Bl. 18 d. A.) dahingehend konkretisiert, dass der Beklagte versichert, den Umbau nach den anerkannten Regeln der Baukunst und dem gegenwärtigen Stand der Technik einwandfrei und fachgerecht unter Beachtung und Einhaltung der einschlägigen baubehördlichen Vorschriften und unter Verwendung normgerechter Baustoffe durchgeführt zu haben. Ist dies nicht der Fall, tritt daher die vertraglich näher ausgestaltete Sachmängelhaftung ein.

b) Ob die streitgegenständlichen Mängel die Altbausubstanz oder (auch) vom Umbau umfasste Gebäudeteile betreffen, kann jedoch dahinstehen, denn dieser Haftungsausschluss ist unwirksam.

aa) Im Rahmen von Kaufverträgen über gebrauchte Eigentumswohnungen kann regelmäßig ein Gewährleistungsausschluss vereinbart werden. Dieser ist zulässig, es sei denn, der Mangel wurde arglistig verschwiegen (§ 476 BGB a. F. – vgl. BGH, MDR 1976, 478; NJW-RR 1987, 1415; Deckert, aaO., Gruppe 3, Rdnr. 1075; Hagen/Brambring, Der Grundstückskauf, 7. Auflage, Rdnr. 217 u. 218; MünchKomm(BGB)-Westermann, aaO., § 476 BGB, Rdnr. 16) oder es fehlt eine zugesicherte Eigenschaft (vgl. BGHZ 67, 134; BGH, NJW 1983, 1425; 1991, 912; 1992, 1384; MünchKomm(BGB)-Westermann, aaO., § 476 BGB, Rdnr. 16).

Der Bundesgerichtshof hat zwar für die Veräußerung neu errichteter oder noch zu errichtender Wohnungen gemäß § 242 BGB aus Treu und Glauben gefolgert, dass die Freizeichnung unwirksam ist, wenn sie „alle erkennbaren Mängel“ betrifft (vgl. BGHZ 74, 204; BGH, NJW 1982, 2243; NJW 1984, 2094; Deckert, aaO., Gruppe 3, Rdnr. 1076 m. w. N.; Hagen/Brambring, aaO., Rdnr. 217). Jedoch gelten diese Grundsätze nicht für Gewährleistungsausschlüsse bei der Veräußerung von Grundstücken bzw. Eigentumswohnungen mit Altbauten, die ohne Herstellungsverpflichtung des Veräußerers übertragen werden (vgl. BGHZ 98, 100; BGH, NJW 1986, 2824; MünchKomm(BGB)-Westermann, aaO., § 476 BGB, Rdnr. 11; Hagen/Brambring, aaO., Rdnr. 217). Beim Verkauf gebrauchter Immobilien ist nämlich der Ausschluss der Gewährleistung für verborgene Mängel ein Gebot der praktischen Vernunft und daher allgemein üblich (vgl. Hagen/Brambring, a.a.O., Rdnr. 217). In diesem Fall gilt auch nicht das Klauselverbot des § 11 Nr. 10 AGBG, da dieses nur auf neu hergestellt Sachen anwendbar ist (vgl. MünchKomm(BGB)-Westermann, a.a.O., § 476 BGB, Rdnr. 15).

bb) Etwas anderes gilt aber dann, wenn eine Eigentumswohnung zwar nicht neu errichtet wird, jedoch ein Altbau zu Eigentumswohnungen umgebaut wird und diese Wohnungen dann veräußert werden (vgl. BGH, NJW 1988, 1972; Deckert, aaO., Gruppe 3, Rdnr. 1132). In diesen Fällen ist ein formelhafter Ausschluss der Gewährleistung für Sachmängel ebenso wie beim Erwerb neu errichteter oder noch zu errichtender Eigentumswohnungen und Häuser nicht nur in einem AGB-Vertrag, sondern auch in einem notariellen Individualvertrag gemäß § 242 BGB unwirksam, wenn die Freizeichnung nicht mit dem Erwerber unter ausführlicher Belehrung über die einschneidenden Rechtsfolgen eingehend erörtert worden ist (vgl. BGH, NJW 1988, 1972; BGH, NJW 1989, 2748). Dabei liegt ein solcher – nach Werkvertragsrecht zu beurteilender (vgl. BGHZ 100, 391 (396 f); BGH, NJW 1988, 1972; NJW 1989, 2748; OLG Frankfurt, NJW 1984, 2586) – Erwerbsvertrag auch dann vor, wenn ein Altbau in Eigentumswohnungen umgewandelt wird und mit dem Verkauf der Wohnungen eine Herstellungsverpflichtung des Veräußerers verbunden ist. Maßgebend ist allein, ob der Veräußerer Leistungen erbringt, die bei Neuerrichtung Arbeiten bei Bauwerken wären und nach Umfang und Bedeutung mit solchen Neubauarbeiten vergleichbar sind (vgl. BGHZ 100, 391 (396 f); BGH, NJW 1988, 1972).

Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Zwar waren die Arbeiten an dem Gebäude einschließlich der streitgegenständlichen Wohnung beim Abschluss des Kaufvertrages schon beendet. Jedoch wird in dem Vertrag, insbesondere im Rahmen der Gewährleistungsregelung, ausdrücklich auf die durchgeführten Aus- und Umbaumaßnahmen Bezug genommen, wobei der Beklagte Gewähr für deren fachgerechte Durchführung übernommen hat. Damit aber handelt es sich nicht um einen isolierten Kaufvertrag ohne jede Herstellungsverpflichtung. Vielmehr hat sich der Beklagte den Klägern gegenüber zur ordnungsgemäßen Errichtung der Wohnung verpflichtet bzw. erklärt, hierfür einstehen zu wollen. Dass der Beklagte zwischen Umbau und Veräußerung die Wohnung noch selbst bewohnt hat, ändert hieran nichts.

Der streitgegenständliche Gewährleistungsausschluss stellt auch eine formelhafte Klausel im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dar, denn die Gewährleistung wurde entsprechend in Formularverträgen üblicherweise gebrauchter Regelungen zwar nicht gänzlich ausgeschlossen, aber doch erheblich beschränkt. Dabei ist die Regelung derart kompliziert, dass die Kläger sie ohne eine ausdrückliche Belehrung und Darlegung seitens des Notars schwerlich verstehen konnten (in diesem Sinne auch BGH, NJW 1989, 2748). Daher mussten den Klägern vom Notar die Rechtsfolgen des Gewährleistungsausschlusses in einer für sie verständlichen Sprache vor Augen geführt werden. Sie mussten auch als juristisch nicht vorgebildete Laien erkennen können, dass ihnen beim Erwerb wegen bestimmter Mängel keine Ansprüche zustehen würden (vgl. BGH, NJW 1989, 2748).

cc) Der als Veräußerer darlegungs- und beweisbelastete Kläger (vgl. BGH, NJW 1984, 2094 (2095); NJW 1989, 2748) hat indes nicht bewiesen, dass der Notar die Erwerber ordnungsgemäß belehrt und aufgeklärt hat.

Aus der Aussage des als Zeugen vernommenen beurkundenden Notars D. ergibt sich nicht, dass dieser eine ausreichende Belehrung und Aufklärung der Kläger über Umfang und Tragweite des Gewährleistungsausschlusses vorgenommen hat.

Der Zeuge hat erklärt, er könne sich an den konkreten Vertragsschluss und seine Umstände nicht erinnern. Es sei in seiner Praxis üblich gewesen, dass er die Verträge im Einzelnen durchgegangen sei und die einzelnen Passagen mit den Beteiligten besprochen habe (Bl. 222 d. A.). Üblicherweise habe er zu den Verkäufern gesagt, sie sollten aufpassen und ordentlich gestalten, denn sie hafteten fünf Jahre nach Werkvertragsrecht. Zu den Käufern habe er gesagt, sie sollten darauf achten, ein Abnahmeprotokoll zu erstellen und darauf, dass das Haus in Ordnung sei. In den Verträgen sei für das, was neu errichtet worden sei, eine Gewährleistungsvorschrift nach Werkvertragsrecht aufgenommen worden, für das, was alt gewesen sei, Kaufvertragsrecht, so dass eine Haftung von einem Jahr bestanden habe, wenn nicht ein Gewährleistungsausschluss aufgenommen worden sei (Bl. 222 d. A.). Auch wenn ihm, dem Zeugen, die Gewährleistungsregelung auf Seite 9 des streitgegenständlichen Vertrages vorgelesen werde, könne er sich an die einzelnen Umstände nicht mehr erinnern. Er habe den Käufern immer klipp und klar gesagt, dass für das, was neu sei, der Verkäufer hafte und für das, was alt sei, nicht (Bl. 222 d. A.). Wenn die Parteien aus dem Beurkundungszimmer gegangen seien, hätten sie gewusst, wo sie dran seien (Bl. 222 d. A.).

Aus dieser Aussage ergibt sich zum einen nicht, dass der Zeuge gerade bei der Beurkundung des streitgegenständlichen Vertrages eine Belehrung der Kläger über die Tragweite des Gewährleistungsausschlusses vorgenommen hat. Der Notar hat lediglich ausgeführt, im Allgemeinen habe er gesagt, dass der Verkäufer nur für neue, nicht aber für alte Gebäudeteile hafte. Hieraus hat er offenbar die Schlussfolgerung gezogen, dass dies auch im konkreten Fall geschehen ist. Dafür, dass dies tatsächlich der Fall war, ergeben sich jedoch aus der Aussage des Zeugen keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte, zumal er angibt, sich gerade an die konkrete Beurkundung überhaupt nicht zu erinnern. Seine Aussage stellt daher reine Spekulation dar. Zum anderen ergibt sich aus der Aussage auch nicht, dass es sich bei der behaupteten Belehrung um eine solche handelte, die geeignet war, den Klägern die genaue Bedeutung und Tragweite des sich über mehrere Seiten erstreckenden und sehr kompliziert formulierten Gewährleistungsausschlusses klarzumachen. Dies erforderte eine ganz intensive Darlegung der einzelnen in der Regelung enthaltenen Klauseln, denn selbst für einen Juristen erschließt sich deren Bedeutung nicht ohne weiteres beim ersten Durchlesen. Sie kann erst nach intensivem Nachdenken und unter Anwendung komplexer Auslegungsmethoden erschlossen werden. Erst recht können juristische Laien dieser Regelung nicht ohne weiteres entnehmen, in welchem Umfang ihre Gewährleistungsrechte durch sie beschnitten werden bzw. erhalten bleiben. Daher musste der Notar die Kläger diesbezüglich intensiv und detailliert informieren. Dass dies geschehen ist, hat er jedoch nicht bekundet. Allein der Hinweis auf die Unterscheidung zwischen alter Bausubstanz und Umbau war nicht geeignet, die Kläger entsprechend zu warnen. Der Aussage des Notars lässt sich nicht entnehmen, dass er sich der Komplexität der Zusammenhänge und der hiermit verbundenen Verständnisschwierigkeiten bewusst war und die Kläger entsprechend instruiert hat. Daher kann nicht mit dem Zeugen davon ausgegangen werden, dass die Kläger beim Verlassen des Beurkundungszimmers über alle relevanten Zusammenhänge hinreichend informiert waren. Ein entsprechender Nachweis ist nicht geführt.

Somit aber ist der vereinbarte Gewährleistungsausschluss unwirksam und es bleibt bei den gesetzlichen Gewährleistungsregelungen.

4. Daher können die Kläger gemäß §§ 634 Abs. 1 Satz 3, 465, 467 Satz 1, 346 Satz 1, 348 Satz 1, 320 BGB a. F. Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 215.000,-- DM = 109.927.75 EUR Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung der streitgegenständlichen Eigentumswohnung nebst zugehörigem Miteigentumsanteil verlangen.

Der ab Klagezustellung geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich sowohl aus §§ 634 Abs. 1 Satz 3, 465, 467 Satz 1, 347 Satz 3 BGB a. F. als auch aus § 291 ZPO. Da die Klage am 22.01.2002 zugestellt wurde (Bl. 47 d. A.) ist Verzinsungsbeginn der 23.01.2002. Für die Höhe des Zinssatzes sind die ab dem 01.05.2000 geltenden Vorschriften maßgeblich. Dies folgt gemäß Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB daraus, dass die ab dem 01.05.2000 geltende Fassung der §§ 284 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB für Forderungen gilt, die ab dem 01.05.2000 fällig geworden sind, was auf die streitgegenständliche Forderung zutrifft, da diese auf einem am 07.07.2000 geschlossenen Vertrag beruht. Der Zinssatz beträgt daher gemäß § 288 BGB in der ab dem 01.01.2002 geltenden Fassung fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz des Bürgerlichen Gesetzbuches. Mit Wirkung ab dem 01.01.2002 ist nach dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3137 ff) an die Stelle des Basiszinssatzes nach dem Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes vom 09. Juni 1998 (BGBl. I S. 1242) der Basiszinssatz des Bürgerlichen Gesetzbuchs getreten (§§ 247, 288 Abs. 1 BGB n. F. i.V. mit der Überleitungsvorschrift in Artikel 2 § 7 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts = Art. 229 § 7 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB n. F.).

5. Die Kläger müssen sich hingegen nicht gemäß §§ 634 Abs. 1 Satz 3, 465, 467 Satz 1, 347 Satz 2 BGB a. F. die durch das Bewohnen der Wohnung erzielten Nutzungsvorteile anrechnen lassen (vgl. hierzu OLG Braunschweig, OLGR 1996, 133 (134); OLG Köln, OLGR 2002, 69; Werner/Pastor, aaO., Rdnr. 1661). Eine Nutzungsvergütung bedarf nämlich der Geltendmachung im Wege der Aufrechnung; andernfalls wirkt sie sich gegenüber der Wandlung nicht anspruchsmindernd aus (vgl. BGHZ 115, 47 (56); OLG Köln NJW RR 1999, 747 f.; OLG Köln, OLGR 2002, 69). Im vorliegenden Fall hat aber der Beklagte einen Anspruch auf Nutzungsersatz nicht im Wege der Aufrechnung geltend gemacht und zu einem solchen Anspruch auch nichts vorgetragen.

6. Da die Kläger mit ihrem Hauptantrag erfolgreich sind, ist eine Entscheidung über den Hilfsantrag nicht erforderlich.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. § 713 ZPO ist nicht anwendbar, da die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, nicht für jede der Parteien unzweifelhaft nicht gegeben sind. Dies folgt daraus, dass zwar die Revision nicht zugelassen ist, aber die Nichtzulassungsbeschwerde nicht gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO n. F. für jede der Parteien unzulässig ist, da die Beschwer für den Beklagten im Berufungsverfahren 109.927.75 EUR, mithin mehr als 20.000,-- EUR beträgt.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO n. F. nicht gegeben sind. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n. F.) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n. F.).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 109.927.75 EUR.