VG Saarlouis Urteil vom 28.2.2017, 3 K 124/16

Untersagung der Fortführung einer Heimeinrichtung; Abgrenzung von Einrichtungsarten; maßgeblicher gerichtlicher Entscheidungszeitpunkt für die Untersagungsverfügung

Leitsätze

1. Untersagung der Fortführung einer Einrichtung gem. § 15 Abs. 1 LHeimGS i. V. m. § 5 Abs. 1 Nrn. 1 bis 11 und i. V. m. Abs. 2 Nrn. 1 bis 4 LHeimGS



2. Zur Abgrenzung von Einrichtungen im Sinne von § 1 Abs. 1 LHeimGS und Einrichtungen im Sinne von § 1 Abs. 4 LHeimGS



3. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Untersagung nach § 15 Abs. 1 LHeimGS ist die (letzte) mündliche Verhandlung bzw. die Entscheidung des Gerichts.

Tenor

1. Der Bescheid des Beklagten vom 22. Februar 2016 (C5/2-6240-A./16), mit dem der Klägerin der Betrieb des Seniorenservices A. untersagt worden ist, wird aufgehoben.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

3. Der Streitwert wird auf 15.000,00 EUR festgesetzt.

4. Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

5. Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen die vom Beklagten verfügte Untersagung der Fortführung der von ihr zum 1.7.2015 übernommenen und nach eigenen Angaben seit dem 19.9.2015 unter Belegung mit Bewohnerinnen und Bewohnern in N… betriebenen Einrichtung „S….“.

Mit Schreiben vom 18.6.2015 übersandte die Klägerin dem Beklagten unter anderem Muster der mit den Bewohnerinnen und Bewohnern abzuschließenden Mietverträge für möblierte Mehrbett- und Einzelbettzimmer (damals geplant: für 700,-/850,- EUR) und gesonderter Verträge über „Serviceleistungen“ (Vollpension sowie Reinigung von Wäsche und Zimmern für insgesamt 300,- EUR) und „Betreuungskosten“ (250,- EUR) mit der Bitte um Prüfung.(Vgl. S. 8 ff. und S. 11 ff. der Verwaltungsunterlagen.) In dem Formularvertrag über „Serviceleistungen“ hieß es unter dem Stichwort „Pflege“, dass im Haus die „Pflegedurchführung aller Pflegestufen“ durch einen eigenen „Seniorenservice“ einschließlich der Vermittlung von Hilfsdiensten angeboten werde, es den Bewohnern aber frei stehe, ihre Pflegepersonen selbst zu wählen oder einen Pflegedienst ihrer Wahl zu beauftragen.

Daraufhin teilte der Beklagte der Klägerin unter dem 24.6.2015 mit, dass die von ihr erbetene Überprüfung, ob es sich bei dem Seniorenservice um eine in den Anwendungsbereich des Saarländischen Gesetzes zur Sicherung der Wohn-, Betreuungs- und Pflegequalität für ältere Menschen sowie pflegebedürftige und behinderte Volljährige (Landesheimgesetz Saarland – LHeimGS) fallende Wohnform handele, absehbar nicht vor dem von der Klägerin genannten Termin für die beabsichtigte Aufnahme des Betriebs (1.7.2015) abgeschlossen werden könne, weswegen auf die Pflicht zur vorherigen Anzeige nach § 4 LHeimGS hingewiesen werde.

Am 23.7.2015 führte der Beklagte bei der Klägerin vor Ort eine Prüfung durch, ob es sich bei ihrer Einrichtung um eine solche handle, die unter den Anwendungsbereich des Landesheimgesetzes falle. Nach den Feststellungen des Beklagten wurden insgesamt 7 Bewohnerzimmer zur Einzel- oder Doppelbelegung vorgehalten, deren Bewohnerinnen und Bewohner sich die sanitären Anlagen teilen müssten. Die Einrichtung sei auf maximal 12 Bewohnerinnen und Bewohner ausgelegt. Ferner stellte der Beklagte fest, dass ausweislich der von der Klägerin an ihn gesandten Vertragsformulare keine Verpflichtung der Bewohnerinnen und Bewohner i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 3 LHeimGS bestehe, Leistungen im Bereich Betreuung und Pflege durch die Trägerin der Einrichtung oder einen bestimmten Leistungsträger anzunehmen. Soweit den Bewohnerinnen und Bewohnern allgemeine Betreuungsleistungen und darüber hinaus Pflege angeboten würden, seien diese Leistungen nicht zwingend an den Mietvertrag gekoppelt und es stehe den Bewohnerinnen und Bewohnern frei, diese Leistungen anzunehmen oder nicht. Die Klägerin wurde vom Beklagten darauf hingewiesen, dass faktischer Zwang auszuschließen sei. Von der Heimaufsicht müsse noch geklärt werden, wer genau zukünftig in der klägerischen Einrichtung mit welcher Qualifikation pflegerische Verrichtungen vornehmen werde. Es wurde weiter festgestellt, dass die Klägerin Altenpflegehelferin sei und es unter ihren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern keine Pflegefachkraft gebe. Der Beklagte beriet die Klägerin u.a. über die Unterschiede von betreutem Wohnen i. S. v. § 1 Abs. 2 LHeimGS und Einrichtungen i. S. v. § 1 Abs. 1 LHeimGS. Auch teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass Wohnplätze im vollstationären Bereich für zwei Personen nach § 14 HeimMindBauV eine Mindestwohnfläche von 18 qm umfassen müssten. Die Klägerin teilte dem Beklagten mit, dass noch nicht feststehe, was bei ihr konkret angeboten werden solle, sodass vereinbart wurde, dass die Klägerin den Beklagten über ihr weiteres Vorgehen zeitnah in Kenntnis setzen möge.(Vgl. dazu den Aktenvermerk des Beklagten vom 24.7.2015, Bl. 24 f. der Verwaltungsunterlagen.)

Nachdem die Klägerin im amtlichen Bekanntmachungsblatt der Gemeinde A-Stadt für den 19.9.2015 ein Sommerfest zur Feier der abgeschlossenen Umbaumaßnahmen in ihrer Seniorenpension annonciert hatte, erbat sich der Beklagte von ihr telefonisch die Unterlagen zum ab dem 19.9.2015 mit erstmaliger Unterbringung von Bewohnerinnen und Bewohnern laufenden Betrieb.

Am 25.9.2015 übergab die Klägerin dem Beklagten persönlich eine „erneute Anzeige der Inbetriebnahme“ seit dem 19.9.2015 mit Bauplänen, inhaltlich hinsichtlich der Geldbeträge zum Teil modifizierten Vertragsentwürfen und verschiedenen Unterlagen, verwies auf die zwischenzeitlich von Mitarbeitern des Beklagten durchgeführte Besichtigung und dabei gemachte „Auflagen“(Vgl. dazu auch den Aktenvermerk des Beklagten vom 16.2.2016, Bl. 184 der Verwaltungsunterlagen, wonach am 23.7.2015 eine Prüfung nach § 11 Abs. 8 LHeimGS erfolgt und die Klägerin darauf hingewiesen worden sei, dass die Vertragsgestaltung so zu erfolgen habe, dass keine Verpflichtung begründet werde, die erforderlichen Leistungen im Bereich Betreuung und Pflege durch den Träger der Einrichtung oder einen bestimmten Leistungserbringer anzunehmen, dass keine „Kopplung“ mit den Mietverträgen erfolgen dürfe, so dass die Bewohner auch „faktisch“ frei bei dieser Entscheidung bleiben müssten und dass behandlungspflegerische Leistungen von Pflegefachkräften unter Einbindung ambulanter Pflegedienste zu erbringen seien.) wie den Verzicht auf eine Aufnahme von Schwerstpflegefällen der Pflegestufe 3 sowie auf die Durchführung von Behandlungspflege, die allesamt erfüllt seien.(Vgl. Bl. 33 der Verwaltungsunterlagen.) Der Beklagte wies die Klägerin darauf hin, dass es sich aus seiner Sicht bei ihrer Einrichtung um eine solche i. S. d. § 1 Abs. 1 LHeimGS handle und dass die für einen solchen Betrieb erforderlichen Voraussetzungen nicht gegeben seien, sodass die Weiterführung des Betriebes auf dieser Grundlage untersagt werden müsse. Die Klägerin erläuterte dem Beklagten sodann, dass sie nie beabsichtigt habe, ein Heim in diesem Sinn zu betreiben, sondern eine Seniorenpension. Auf Nachfrage, wie für eine bloße Seniorenpension die vertragliche Ausgestaltung und betriebliche Führung ausgestaltet sein müsste, wurde sie vom Beklagten – ausweislich des von ihm verfassten Gesprächsvermerks – auf § 1 Abs. 1 und Abs. 4 LHeimGS hingewiesen. Er erklärte ihr, dass bei einer Seniorenpension („Betreutem Wohnen“) die Bewohnerinnen und Bewohner lediglich einen Mietvertrag abschlössen und ggf. vertraglich dazu verpflichtet werden könnten, einen Vertrag über allgemeine Betreuungsleistungen anzunehmen, und dass das hierfür zu entrichtende Entgelt nicht höher als das für die Grundmiete zu entrichtende Entgelt sein dürfe. Auch wurde sie darauf hingewiesen, dass alle anderen Leistungen wie Verpflegung, Pflege u.a. von den Bewohnerinnen und Bewohnern frei wählbar sein müssten. Die Klägerin sagte daraufhin zu, das noch Erforderliche entsprechend umzusetzen und der Heimaufsicht kurzfristig die auf die Beratung hin geänderten Verträge vorzulegen.(Vgl. den Aktenvermerk des Beklagten vom 25.9.2015, Bl. 33 und die Wiedergabe des Gesprächsinhalts auf Bl. 78 der Verwaltungsunterlagen.) Der Beklagte gab an, im Anschluss daran seine Prüfung abzuschließen.(Vgl. dazu den Aktenvermerk des Beklagten vom 25.9.2015, Bl. 33 der Verwaltungsunterlagen.)

Am 1.10.2015 sandte ein Mitarbeiter der Klägerin dem Beklagten daraufhin per E-Mail überarbeitete Miet- und Servicevertragsmuster zu.(Vgl. Bl. 55 der Verwaltungsunterlagen.)

Am 18.11.2015 führte die Beklagte eine heimaufsichtsrechtliche Beratung in der Einrichtung der Klägerin durch. Zu diesem Zeitpunkt waren die behandlungspflegerischen Maßnahmen und das Medikamentenmanagement der pflegebedürftigen Bewohnerinnen und Bewohner einem externen ambulanten Pflegedienst übertragen.(Vgl. den Aktenvermerk des Beklagten vom 16.2.2016, Bl. 185 der Verwaltungsunterlagen.)

Am 12.2.2016 führte der Beklagte gemeinsam mit Mitarbeitern des Landkreises M… eine Überprüfung der Einrichtung sowie am 17.2.2016 eine in der Verwaltungsakte auch fotografisch dokumentierte unangemeldete Begehung zwischen 21.30 und 23.30 Uhr durch.(Vgl. dazu die an verschiedene Mitarbeiter, unter anderem an den Staatssekretär adressierte ausführliche elektronische Nachricht des Referats C5 (Beratungs- und Prüfbehörde) beim Beklagte vom 12.2.2016, in der unter anderem darauf hingewiesen wird, dass noch am selben Tag ein externer Pflegedienst die pflegerische Versorgung der Bewohner aufgenommen habe)

Mit Bescheid vom 22.2.2016 untersagte der Beklagte der Klägerin unter Bezugnahme auf die bei diesen Terminen vor Ort getroffenen Feststellungen sowie unter Hinweis auf die sich aus § 5 Abs. 1 und Abs. 2 LHeimGS für die unter das Gesetz fallenden Betriebe und Einrichtungen geltenden Qualitätsanforderungen den weiteren Betrieb des Seniorenservice nach § 15 Abs. 1 LHeimGS und forderte die Klägerin auf, den Betrieb bis spätestens am 7.3.2016 einzustellen. In der Begründung hieß es, es bestehe Gefahr für Leib und Leben der Bewohnerinnen und Bewohner. Deren Selbständigkeit, Selbstbestimmung und Selbstverantwortung sei nicht gewährleistet. Faktisch obliege keinem und keiner von ihnen ein Wahlrecht hinsichtlich der pflegerischen Versorgung. Nach den vor Ort getroffenen Feststellungen sei die ärztliche und gesundheitliche Versorgung nicht gewährleistet und es erfolge kein ordnungsgemäßer Umgang mit Betäubungsmitteln. Von einer Qualität der Lebensgestaltung könne ebenfalls nicht die Rede sein. Einige Zimmer verfügten nicht über die nach der Heimmindestbauverordnung vorgeschriebene Größe und über die notwendigen Handläufe. Die Verpflegung entspreche nicht den erforderlichen Standards. Es hätten keine Nachweise erbracht werden können, dass eine auf die individuellen Erfordernisse der einzelnen Bewohnerinnen und Bewohner abgestimmte Qualität der Lebensgestaltung, der Verpflegung, der Betreuung sowie eine humane und aktivierende Pflege einschließlich der ärztlichen und gesundheitlichen Betreuung gewährleistet sei. Bei den Prüfungen am 12.2.2016 und 17.2.2016 sei festgestellt worden, dass eine Pflegedokumentation entweder nicht vorhanden oder nur unzureichend ausgefüllt gewesen sei. Ärztliche Verordnungen und Kommunikationsnachweise mit den behandelnden Ärzten hätten nicht nachgewiesen werden können. Personallisten und Dienstpläne hätten gefehlt. Alle Leistungen der Grund- und Behandlungspflege seien durch den eigenen Seniorenservice ausgeführt worden, ohne dass entsprechende oder ausreichende Aufzeichnungen und Umsetzungen der Maßnahmen vorhanden seien. Insgesamt habe die Einrichtung einen ungepflegten und schmutzigen Eindruck hinterlassen; eine hauswirtschaftliche Versorgung sei nicht feststellbar gewesen. Nach einem Prüfbericht des Gesundheitsamtes des Landkreises M… fehle ein gesetzlich geforderter Hygieneplan; die Überprüfung der Trinkwasserqualität sei aufgrund unterbliebener Anzeigen der Klägerin nicht möglich. Die Verabreichung der Medikamente erfolge ausschließlich durch Personen, die keine Pflegefachkräfte seien. Medikamente würden weder bewohnerbezogen noch ordnungsgemäß aufbewahrt. Keine/r der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter verfüge über die nach der Verordnung für Einrichtungen nach dem Landesheimgesetz geforderte Ausbildung als Fachkraft. Eine auf den Betrieb abgestimmte fachliche Konzeption zur Einhaltung der Qualitätsanforderungen habe nicht vorgelegt werden können. Der Notausgang im Aufenthaltsbereich sei bei der ersten Kontrolle mit Sesseln zugestellt und bei der zweiten Überprüfung – entgegen einer entsprechenden Zusage der Freihaltung durch die Einrichtungsleitung – erneut mit einem kleinen Tisch und einem behängten Wäscheständer verstellt gewesen. Das begründe eine Gefahr für Leib und Leben der dort lebenden Menschen und belege das Fehlen der Zuverlässigkeit zum Betrieb der Einrichtung. Insgesamt seien die Mängel im Betrieb derart umfangreich, dass einzelne Anordnungen zur Beseitigung der eingetretenen oder drohenden Beeinträchtigungen oder Gefährdungen der betreuungs- und pflegebedürftigen Bewohnerinnen und Bewohner nicht ausreichten, um deren ordnungsgemäße Versorgung zu gewährleisten.

Ferner ordnete der Beklagte in dem Bescheid vom 22.2.2016 unter Verweis auf die Erforderlichkeit zum Schutz vor Gefahren für Leib und Leben der Bewohner die sofortige Vollziehbarkeit des Untersagungsbescheids an.

Der Bescheid wurde der Klägerin am 24.2.2016 zugestellt.

Die Klägerin hat daraufhin mit Eingang am 1.3.2016 beim Verwaltungsgericht des Saarlandes Klage gegen die Untersagung ihres Betriebes erhoben.

Die Klägerin ist dem vom Beklagten in dessen Bescheid vom 22.2.2016 erhobenen Vorwürfen umfangreich entgegen getreten. Sie ist der Ansicht, sämtliche zur Begründung der Untersagung der Fortführung des Betriebes herangezogenen vermeintlichen Mängel oder Pflichtverstöße beträfen den Bereich der Durchführung der Pflege i. S. v. § 5 Abs. 1 und Abs. 2 LHeimGS, welche auf der Grundlage des bei der klägerischen Einrichtung einschlägigen § 1 Abs. 4 LHeimGS gerade nicht anwendbar seien. Bei der Klägerin bestehe gerade keine vertragliche Verpflichtung der Bewohnerinnen und Bewohner zur Inanspruchnahme von Pflege durch sie oder Dritte. Die Auswahl der sie betreuenden Pflegekraft stehe jedem bzw. jeder einzelnen Bewohner bzw. Bewohnerin frei. Mit Ausnahme einer im Dezember 2015 verstorbenen Bewohnerin, die vertragsgemäß habe einen externen Pflegedienst beauftragen können – was allein schon die Annahme faktischen Zwangs widerlege –, hätten die übrigen Bewohnerinnen und Bewohner bzw. deren Betreuer und/oder Bevollmächtigte sich der Hilfe der Klägerin als Pflegeperson bedient, weil zu dieser ein großes Vertrauensverhältnis bestehe, nicht aber, weil diese faktischen Zwang ausübe. Das Vorhaben der Klägerin habe sich von vornherein auf das Angebot von Unterkunft, Verpflegung und weiteren Serviceleistungen gerichtet; soweit von den Bewohnern gewünscht, habe die Klägerin auch als Pflegeperson im Rahmen des § 37 SGB XI zur Verfügung stehen, nicht aber Leistungen der vollstationären Pflege i. S. d. § 43 SGB XI anbieten wollen. Eine Untersagung gem. § 15 LHeimGS sei außerdem nicht verhältnismäßig (gewesen). So habe die Klägerin infolge der mündlichen Verbesserungsvorschläge des Beklagten am 12.2.2016 die Gabe von BTM-haltigen Medikamenten an eine Bewohnerin – die bislang durch eine für die Klägerin ehrenamtlich tätige examinierte Krankenschwester mit schriftlicher Vollmacht der Bewohnerin und ärztlicher Verordnung, Überwachung und Genehmigung durch deren Hausarzt erfolgt sei – sowie die gesamte sonstige Medikamentengabe ab dem 12.2.2016 an den vom Beklagten vermittelten Pflegedienst (S…) übertragen. Eine am 18.2.2016 erfolgte Lebensmittelkontrolle habe keine scherwiegenden Mängel festgestellt; die dortigen Auflagen seien erfüllt worden und es habe keine weitere Rückmeldung der Lebensmittelkontrolle gegeben. Vor der Untersagung habe der Beklagte gegenüber der Klägerin erst eine konkrete, schriftliche Anzeige der aus seiner Sicht gegebenen Mängel bzw. eine Anordnung zur Beseitigung dieser Mängel vornehmen müssen, wie dies im Landesheimgesetz vorgesehen sei. Es bestünden weder Qualitätsmängel noch Defizite in der Versorgung, erst recht keine „Gefahr für Leib und Leben" der Bewohnerinnen und Bewohner. Auch bestünden keinerlei Mängel in der ärztlichen und gesundheitlichen Betreuung. Die am 12.2.2016 angeforderte Pflegedokumentation, die Kommunikationsnachweise mit den behandelnden Ärzten sowie die Dienstpläne und Personallisten seien nachgeliefert worden. Es würden seit jeher Putzpläne geführt und die tägliche Reinigung und Desinfektion der Anlage sichergestellt. An den Handwaschbecken sei Desinfektionsmittel vorhanden, die übrigen Mängel ließen sich innerhalb kürzester Zeit abstellen und begründeten keine Gefahr für Leib und Leben. Der Medikamentenschrank mit einem gesondert abschließbaren Fach für die Betäubungsmittel sei insgesamt abschließbar und nicht zugänglich für jedermann; zur Sicherheit werde ein Schlüsselübergabeprotokoll geführt. Die Medikamente seien bewohnerbezogen sortiert gewesen. Die Sessel seien seinerzeit von einer Bewohnerin in den Bereich des Notausgangs gestellt und am 12.2.2016 von der Klägerin unverzüglich entfernt worden. Der Wäscheständer habe am 17.2.2016 im Raum gestanden, jedoch nicht den Notausgang blockiert. Die Klägerin sei Inhaberin eines Behandlungspflegescheins und erfülle die Voraussetzungen für eine Grundpflege im Rahmen des Pflegegeldes gemäß SGB XI; die Qualität der Pflege werde durch den Medizinischen Dienst der gesetzlichen Krankenversicherung und halbjährlich durch eine verpflichtende Beratung einer von den Pflegekassen ausgewählten Beratungsstelle sichergestellt, wobei bisher noch von keiner Pflegekasse der Bewohner ein Qualitätsmangel in der Pflege gerügt worden sei. Bei den Bewohnerinnen und Bewohnern seien lediglich Blutzuckermessungen, Tablettengabe, Blutdruckmessung und Insulingabe angefallen, was jeweils vom Behandlungspflegeschein der Klägerin umfasst gewesen sei. Auch habe jeder behandelnde Arzt bestätigt, dass die gesundheitliche medizinische Versorgung durchgehend seit dem 01.10.2015 durch ihn durchgeführt worden sei und keinerlei Bedenken gegenüber der klägerischen Einrichtung bestünden.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 22.2.2016 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt er aus, dass die klägerische Einrichtung sämtliche gesetzliche Merkmale und typische sonstige Charakteristika von Heimen i. S. d. § 1 Abs. 1 LHeimGS erfülle. Bei der Beantwortung der Frage, ob die Bewohnerinnen und Bewohner vertraglich verpflichtet seien, die für sie erforderlichen Leistungen im Bereich der Betreuung und Pflege durch den Träger oder einen bestimmten Leistungserbringer anzunehmen, stehe nicht die „schriftliche Absprache“ an sich im Vordergrund, sondern das „faktische vertragliche Verhältnis“ zwischen den Parteien. Hier erbringe die Klägerin sämtliche Pflegeleistungen für alle Bewohner selbst, sodass davon auszugehen sei, dass die Bewohnerinnen und Bewohner verpflichtet gewesen seien, die für sie erforderlichen Leistungen im Bereich der Betreuung und Pflege durch die Klägerin anzunehmen. Anders als bei betreutem Wohnen, wo sich die Mitglieder einer Wohngemeinschaft aus eigenem Antrieb zusammenschlössen und autonom über alle Fragen des Zusammenlebens entscheiden könnten, handle es sich bei den Bewohnerinnen und Bewohnern der klägerischen Einrichtung ausnahmslos um pflegebedürftige Menschen, die zum Großteil unter Betreuung stünden, gebrechlich und teilweise dement seien. Insbesondere schon aufgrund ihres Gesundheitszustandes und ihrer körperlichen Verfassung seien sie zu einer eigenverantwortlichen Lebensführung nicht mehr fähig. Außerdem fehle ihren konkreten Lebensumständen in der klägerischen Einrichtung die das betreute Wohnen kennzeichnende Privatheit. Die völlig überhöhten Wohnraummieten stellten einen Nachweis dafür dar, dass nicht die Miete an sich im Vordergrund stehe, sondern die Betreuung durch die Klägerin. Überdies verweise § 1 Abs. 4 LHeimGS ausdrücklich auf § 15 Abs. 1 LHeimGS, der wiederum § 5 insgesamt in Bezug nehme, sodass Einrichtungen i. S. d. § 1 Abs. 4 LHeimGS ebenfalls unter Berufung auf Verstöße gegen § 5 Abs. 1 und Abs. 2 LHeimGS untersagt werden könnten. Die Untersagung nach § 15 Abs. 1 i. V. m. § 5 Abs. 1 und Abs. 2 LHeimGS sei zudem geboten gewesen. Der Beklagte beruft sich hierzu insbesondere auf die in seinem hier streitgegenständlichen Bescheid angeführten Gründe und vertieft das dortige Vorbringen. Im November des Jahres 2015 habe die Klägerin noch einen externen ambulanten Pflegedienst mit der Behandlungspflege betraut, was aber im Februar 2016 nicht mehr der Fall gewesen sei. Im Dezember habe sie dem Pflegedienst mit der Begründung gekündigt, sie wolle selbst examinierte Kräfte beschäftigen; solche seien dann allerdings nicht eingestellt worden. Bestritten werde, dass die Antragstellerin Hinweisen nachgekommen sei; sie habe die ihr angebotene Hilfe nicht angenommen. Dass von ihm, dem Beklagten, am 12.2.2016 ein externer Pflegedienst eingeschaltet worden sei, um weitere Gefahren von den Bewohnerinnen und Bewohnern abzuwenden, könne die Klägerin nicht zu ihren Gunsten anführen. Der Pflegedienst habe u.a. vielmehr festgestellt, dass sich beispielsweise im Bad während der Pflege meist zwei Bewohner gleichzeitig aufhielten, was keine würdevolle Pflege darstelle, da die Intimsphäre der Bewohner nicht gewahrt werde; in einem Fall sei für die Grundpflege anstatt einer Waschschüssel ein Tabakeimer genutzt worden. Dem Pflegepersonal der Klägerin habe mehrfach nachdrücklich mitgeteilt werden müssen, dass Insulinpatienten morgens vor der Messung des Blutzuckerspiegels nichts essen dürften. Darüber hinaus habe das Gesundheitsamt schwerwiegende Mängel festgestellt, die nach wie vor nicht abgestellt worden seien. Aufgrund gravierender hygienischer Mängel sowie wegen Defiziten in der Lagerung der Medikamente und Lebensmittel, insbesondere aber in der Personalsituation, sei eine Schließung der Einrichtung unumgänglich gewesen, da konkrete Gefahren für Leib und Leben der Bewohnerinnen und Bewohner bestanden hätten.

Gleichzeitig mit der Klageerhebung am 1.3.2016 hat die Klägerin einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gestellt, dem das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes mit Beschluss vom 11.4.2016 – 2 B 96/16 – stattgegeben hat.

Mit Schriftsatz vom 1.2.2017 hat der Beklagte dem Gericht einen Antrag der Klägerin auf Zulassung zur Pflege durch Versorgungsvertrag nach § 72 SGB XI übermittelt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten im vorliegenden Verfahren und im vorausgegangenen Eilverfahren 3 L 125/16 (erste Instanz) bzw. 2 B 69/16 (zweite Instanz) sowie der beigezogenen Verwaltungsunterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die gemäß den §§ 40, 42, 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und § 74 VwGO zulässige Anfechtungsklage, über die im Einverständnis der Beteiligten gemäß den §§ 101 Abs. 2, 87a Abs. 3, Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung durch die Berichterstatterin entschieden werden kann, hat auch in der Sache Erfolg. Der Bescheid vom 22.2.2016 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). Die Untersagung des klägerischen Betriebes stützt sich auf die falsche Rechtsgrundlage.

Der Bescheid des Beklagten vom 22.2.2016 stützt sich auf § 15 Abs. 1 LHeimGS i. V. m. § 5 Abs. 1 Nrn. 1 bis 11 und i. V. m. Abs. 2 Nrn. 1 bis 4 LHeimGS. Bei dem Seniorenservice der Klägerin handelt es sich indes um eine Einrichtung im Sinne von § 1 Abs. 4 LHeimGS mit der Folge, dass die Absätze 1 und 2 des § 5 LHeimGS nicht anwendbar sind.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Untersagung nach § 15 Abs. 1 LHeimGS ist die (letzte) mündliche Verhandlung bzw. – hier – die Entscheidung des Gerichts. In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung wird es unterschiedlich beurteilt, ob es für die Anfechtungsklage gegen den Untersagungsbescheid, wie grundsätzlich in Anfechtungssituationen, auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung ankommt(So zum gem. Art. 125a Abs. 1 GG bis zum Erlass eines landeseigenen Gesetzes weiterhin anwendbaren Heimgesetz des Bundes: OVG Münster, Urteil vom 9.7.2013 - 12 A 2623/12 – juris; Beschluss vom 17.2.2011 - 12 A 241/10 – juris.), oder ob im Hinblick darauf, dass es sich um einen Dauerverwaltungsakt handelt, der sich nicht in einem einmaligen Verbot erschöpft, sondern den Betrieb der Einrichtung in seiner konkreten Ausgestaltung dauerhaft für die Zukunft verbietet, auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der (letzten) mündlichen Verhandlung bzw. der Entscheidung des Gerichts abzustellen ist(Vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 12.9.2003 - 14 S 718/03 – juris; VG Oldenburg, Urteil vom 21.5.2012 - 12 A 1136/11 – juris.). Die Beantwortung dieser Frage richtet sich nach dem im konkreten Einzelfall anzuwendenden materiellen Recht. § 21 LHeimGS erklärt die Gewerbeordnung nur für anwendbar, soweit das LHeimGS keine besonderen Bestimmungen enthält; da die Untersagung aber in § 15 LHeimG als lex specialis eigens geregelt ist, ist für eine Anwendbarkeit des § 35 GewO vorliegend kein Raum. Da § 15 LHeimGS keine § 35 Abs. 6 GewO entsprechende Sonderregelung enthält, besteht hier kein Anlass, die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mit Blick auf § 35 Abs. 6 S. 1 GewO statuierte Rückausnahme(BVerwG, Beschluss vom 23.11.1990 – 1 B 155/90 – NVwZ 1991, 372 f. unter Berücksichtigung der Regelung in § 35 Abs. 6 S. 1 GewO.) für den landesheimrechtlichen Bereich zu übernehmen. Daher stellt das erkennende Gericht mit Rücksicht der Qualität der Untersagung als Dauerverwaltungsakt auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts ab.(Vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 01.09.1980 - 7 B 189.79 - juris; OVG NW, Urteil vom 10.12.1998 - 13 A 2711/97 -, juris; OVG Berlin, Urteil vom 13.06.2002 – 5 B 22.01 – juris.)

Nach § 1 Abs. 4 LHeimGS findet auf Einrichtungen nach § 1 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 LHeimGS neben anderen dort genannten Vorschriften nur Abs. 3 des § 5 LHeimGS Anwendung, wenn die Bewohnerinnen und Bewohner vertraglich lediglich dazu verpflichtet sind, allgemeine Betreuungsleistungen wie Notrufdienste, Informations- und Beratungsangebote, Vermittlung von Dienst-, Betreuungs- und Pflegeleistungen vom Träger oder von bestimmten Anbietern anzunehmen und das hierfür zu entrichtende Entgelt nicht höher ist als das zu entrichtende Entgelt für die Grundmiete. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Nach den in den Verwaltungsunterlagen der Beklagten dokumentierten Verträgen „über Serviceleistungen“ besteht lediglich eine Verpflichtung der Bewohnerinnen und Bewohner zur Inanspruchnahme solcher allgemeinen Betreuungsleistungen. Eine vertragliche Verpflichtung der Bewohnerinnen und Bewohner zur Inanspruchnahme von Pflegeleistungen, wie sie von § 1 Abs. 1 und 2 LHeimGS verlangt wird, bestand indes zu keinem Zeitpunkt. Im Gegenteil war in den ursprünglichen Verträgen, die von der Klägerin – nach deren Auffassung auf Anraten des Beklagten – mehrmals modifiziert wurden, von Anfang an ausdrücklich unter der Überschrift „Pflege“ ausgeführt, dass es den Bewohnerinnen und Bewohnern frei stehe, ihre Pflegepersonen zu wählen oder einen Pflegedienst ihrer Wahl zu beauftragen.(Vgl. etwa Bl. 49 der Verwaltungsunterlagen.) Auch in dem von der Klägerin an den Beklagten am 25.9.2015 übergebenen, erstmals leicht modifizierten Vertragsmuster für den „Vertrag über Servicedienstleistungen“ war diese Passage noch genauso enthalten.(Vgl. Bl. 37 ff. der Verwaltungsunterlagen. Erst die mit E-Mail vom 15.2.2016 übersandten, weiter modifizierten Verträge sahen diesen ausdrücklichen Hinweis nicht mehr vor, vgl. Bl. 167 ff., insb. Bl. 180 ff. der Verwaltungsunterlagen; auch diese sahen aber weiterhin keine Verpflichtung der Bewohnerinnen und Bewohner vor, Pflegeleistungen der Klägerin anzunehmen.)

Die weitere Voraussetzung für die Annahme einer Einrichtung nach § 1 Abs. 4 LHeimGS, dass das für die allgemeinen Betreuungsleistungen zu entrichtende Entgelt (250 EUR) nicht höher ist als das zu entrichtende Entgelt für die Grundmiete (aktuell überwiegend 750 EUR für ein Einzel- und 400 EUR für ein Mehrbettzimmer(Vgl. Bl. 82 ff. der Verwaltungsunterlagen.); teilweise sehen die Verträge auch 550 EUR(Vgl. Bl. 135 der Verwaltungsunterlagen.) oder 600 EUR(Vgl. Bl. 141 der Verwaltungsunterlagen.) oder 650 EUR(Vgl. Bl. 146 der Verwaltungsunterlagen.) für ein Mehrbettzimmer vor), ist ebenfalls erfüllt. Ausgehend vom Wortlaut der Vorschrift liegt eine Einrichtung im Sinne von § 1 Abs. 4 LHeimGS vor. Angesichts der den Bewohnerinnen und Bewohnern eröffneten Möglichkeit zur Mitbenutzung von Bad und WC sowie des Aufenthaltsraumes erscheinen diese Mieten auch nicht so überhöht, dass sich etwa eine Umgehung der genannten Voraussetzung in § 1 Abs. 4 LHeimGS aufdrängen würde. Eine faktische Nutzungsmöglichkeit besteht auch dann, wenn die Bewohnerinnen und Bewohner dement sind und deshalb der Hilfe Dritter bedürfen oder wenn sie z.B. einen Rollstuhl benötigen, um dorthin gebracht zu werden.

Die Frage, ob es sich um eine Einrichtung im Sinne von § 1 Abs. 4 LHeimGS handelt, ist nach objektiven Kriterien unter Beachtung der Zweckrichtung der Einrichtung und ihrer konkreten Betriebsform zu entscheiden. Beides bestimmt sich vornehmlich durch die mit jedem bzw. jeder einzelnen Bewohner bzw. Bewohnerin – wenngleich nach einem einheitlichen Vertragsmuster – abgeschlossenen Verträge. Ergänzend sind daneben auch die Aussagen der Beteiligten über deren faktische Handhabung von Bedeutung.(Vgl. VGH Mannheim, Beschluss vom 14.8.2003 - 22 CS 03.1664 -, und VG Karlsruhe, Urteil vom 4.7.2006 - 11 K 2330/05 -, jeweils bei juris.) Allein der Umstand, dass nahezu alle Bewohnerinnen und Bewohner in der Vergangenheit die von der Klägerin angebotenen Pflegeleistungen in Anspruch genommen haben, ohne dazu formell vertraglich verpflichtet zu sein, rechtfertigt noch nicht den Schluss, dass diese gleichwohl materiell in ihrer Wahlfreiheit beeinträchtigt sind bzw. dass eine strukturelle Abhängigkeit der Bewohnerinnen und Bewohner von der Klägerin vorliegt.(Vgl. etwa die Differenzierung zwischen formeller und materieller Privatautonomie aus Gründen von Treu und Glauben im Zivilrecht, z.B. BeckOK BGB/H.-W. Eckert, 41. Ed. 1.11.2016, BGB § 145 Rn. 8; Paulus/Zenker, JuS 2001, 1; Schubert, in: MüKoBGB, 7. Aufl. 2016, BGB, § 242, Rn 497 ff.) Vielmehr zeigt dies zunächst lediglich, dass sie von der ihnen vertraglich eingeräumten Wahlmöglichkeit auch tatsächlich Gebrauch gemacht haben.

Nach der Begründung zum Gesetzentwurf des Landesheimgesetzes als Folge der zum 1.9.2006 in Kraft getretenen Föderalismusreform I, in deren Zuge die Gesetzgebungskompetenz für das Heimrecht insgesamt den Ländern zufiel(Nach Inkrafttreten der Föderalismusreform I zum 1. September 2006 ist der Bundesgesetzgeber im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG nur noch für die öffentliche Fürsorge ohne das Heimrecht zuständig.), ist das Erfordernis staatlicher Fürsorge dort am dringendsten, wo die Erbringung der Betreuungs- und Pflegeleistungen unter Aufgabe der bisherigen Häuslichkeit und unter der vertraglichen Verpflichtung erfolgt, diese Leistungen von dem Träger oder einem bestimmten Leistungserbringer anzunehmen.(Vgl. LT-Drs. 13/2132 S. 2 und 5.) Die Abhängigkeit der Bewohnerinnen und Bewohner vom Einrichtungsträger wird vom Landesgesetzgeber in solchen Einrichtungen als am größten angesehen, in denen Bewohnerinnen und Bewohner bezüglich ihres Wohnraums, ihrer Betreuung, ihrer Pflege und/oder ihrer Verpflegung vertraglich von einem Träger abhängig sind.(So LT-Drs. 13/2132 S. 30.) Bereits aus diesen Formulierungen wird deutlich, dass es dem Gesetzgeber bei seinen Erwägungen maßgeblich darum ging, ob eine vertragliche Verpflichtung zur Inanspruchnahme von Pflegeleistungen besteht. Das Gesetz macht entsprechend seiner umfassenden Funktion zum Schutz vor Beeinträchtigungen der Bewohnerinnen und Bewohner (vgl. § 2 Abs. 1 LHeimGS) das Maß der behördlichen Kontrolle von dem Grad der (strukturellen) Abhängigkeit der Bewohnerinnen und Bewohner von dem jeweiligen Träger der Einrichtung abhängig. Bezogen auf Wohnformen, in denen die Bewohnerinnen und Bewohner vertraglich lediglich dazu verpflichtet sind, allgemeine Betreuungsleistungen anzunehmen, ist in den Gesetzesmaterialien ausgeführt, dass es auch hier eine Abhängigkeit vom Träger und zumindest einen Bedarf gibt, die Einforderung der vertraglich vereinbarten Regelungen und ihre Qualität zu überprüfen.(Vgl. LT-Drs. 13/2132 S. 3.) Demzufolge wurde der Anwendungsbereich des Landesheimgesetzes durch § 1 Abs. 4 LHeimGS auf Einrichtungen erweitert, in denen die Bewohnerinnen und Bewohner verpflichtend einen Grundservice – die allgemeinen Betreuungsleistungen – annehmen müssen, weitere Leistungen zwischen den Anbietern aber frei wählen können.(Vgl. LT-Drs. 13/2132 S. 6 und 8.) Diese Einrichtungen sollen allerdings nicht allen Regelungen des LHeimGS unterfallen, weil in derartigen Einrichtungen das Abhängigkeitsverhältnis der Bewohnerinnen und Bewohner von den Leistungen des Betreibers weniger stark ausgeprägt ist; dort wird aber mindestens die Überwachung der Einhaltung der vertraglich vereinbarten Leistungen und ihrer Qualität für erforderlich gehalten, damit für die Bewohnerinnen und Bewohner auch in diesem Bereich Rechtssicherheit besteht. Damit soll nach dem Gesetzgeberwillen einerseits der vielfältigen Ausgestaltung, andererseits aber auch der Weiterentwicklung dieser Wohnformen Rechnung getragen werden, ohne dass strukturelle rechtliche Vorgaben – insbesondere im baulichen und personellen Bereich – die freie Entfaltung dieser Wohnformen beeinträchtigen.(Vgl. zu alledem LT-Drs. 13/2132 S. 4 und 6.) Die vielfältige Ausgestaltung trägt in aller Regel dem Wunsch der Bewohnerinnen und Bewohner nach Individualität Rechnung.(Vgl. LT-Drs. 13/2132 S. 6.) § 1 Abs. 4 LHeimGS folgt damit der zuvor geltenden Regelung des Heimgesetzes des Bundes, wonach allein die Verpflichtung der Bewohnerinnen und Bewohner, allgemeine Betreuungsleistungen anzunehmen, nicht zur vollumfänglichen Anwendung des Gesetzes führt.(Vgl. § 1 Abs. 2 S. 1 und 2 des Heimgesetzes des Bundes, das gem. Art. 125a Abs. 1 GG weiterhin als Bundesrecht fort gilt, wenn es nicht durch Landesrecht ersetzt wird.) Durch eine Anzeigepflicht in § 4 LHeimGS sowie eine Informationspflicht in § 11 LHeimGS für Träger solcher Einrichtungen wird den Interessenten im Sinne des Verbraucherschutzes das Recht auf umfassende Aufklärung über die vertraglich vereinbarten allgemeinen Betreuungsleistungen, mögliche, frei wählbare weitere Dienstleistungen sowie auf Einsicht in die sie betreffenden Aufzeichnungen eingeräumt.(Vgl. LT-Drs. 13/2132 S. 30 und 31.) Die genaue Kenntnis des Umfangs und der Dauer der vereinbarten Leistungen ist für Interessenten die Grundvoraussetzung, sich für eine bestimmte Einrichtung dieser Art zu entscheiden. Darüber hinaus wird die Möglichkeit der Beratung im Sinne des § 3 LHeimGS durch die zuständige Behörde eröffnet. Die Anwendung der in § 1 Abs. 4 LHeimGS darüber hinaus aufgeführten Vorschriften sollen es der zuständigen Behörde ermöglichen, die Erbringung der vertraglich vereinbarten allgemeinen Betreuungsleistungen nach dem allgemein anerkannten Stand fachlicher Erkenntnisse zu überwachen bzw. durchzusetzen.(Vgl. LT-Drs. 13/2132 S. 32) Dies soll einem Grundschutzbedürfnis der Bewohnerinnen und Bewohner in diesen Wohnformen Rechnung tragen.(LT-Drs. 13/2132 S. 30.)

Daraus ergibt sich, dass es dem Landesgesetzgeber hinsichtlich des Schutzbedürfnisses der Bewohnerinnen und Bewohner sowie des sich daraus ergebenden Umfangs der Befugnisse der Heimaufsicht maßgeblich auf das Vorhandensein einer vertraglichen Verpflichtung zur Inanspruchnahme von Pflege- und Betreuungsleistungen, bei der er von dem größtmöglichen Abhängigkeitsverhältnis ausgeht, ankommt. Eine über allgemeine Betreuungsleistungen i. S. d. § 1 Abs. 4 LHeimGS hinausgehende vertragliche Verpflichtung besteht nur dann, wenn die Bewohner der Einrichtung entsprechend der Vorgabe des § 1 Abs. 1 Nr. 3 LHeimGS auf Grund einer vertraglichen Abrede mit dem Träger auch Pflege- oder Betreuungsleistungen von ihm oder einem bestimmten Anbieter in Anspruch nehmen müssen. Bei einer derartigen rechtlichen Bindung der Bewohner an einen bestimmten Anbieter der Pflege- oder Betreuungsleistungen ist dann nach dem Landesheimgesetz keine Wahlfreiheit der Bewohner mehr, sondern eine strukturelle Abhängigkeit der Bewohner vom Träger der Einrichtung anzunehmen.(So das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Beschluss vom 11.4.2016 – 2 B 96/16 – juris, im dem vorliegenden Hauptsacheverfahren vorausgegangenen Eilverfahren, dem sich das Gericht nunmehr anschließt; vgl. ferner OVG Magdeburg, Urteil vom 10.2.2015 - 4 L 51/14 -, juris)

Nach alledem fällt die Einrichtung der Klägerin nach Auslegung des insoweit allein auf den Vertragsinhalt abstellenden Wortlauts der Norm und der diesbezüglichen Erwägungen des saarländischen Gesetzgebers unter § 1 Abs. 4 LHeimGS.(So im Eilverfahren auch das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, B. v. 11.4.2016, Az. 2 B 69/16 - juris.) Die den Bewohnerinnen und Bewohnern beziehungsweise ihren Betreuern oder gesetzlichen Vertretern vertraglich überlassene Möglichkeit, einen externen Pflegedienst mit den angesichts der Bedürftigkeit anfallenden pflegerischen Aufgaben zu betrauen, führt dazu, dass die Klägerin hinsichtlich ihrer Einrichtung nur den in § 1 Abs. 4 LHeimGS umschriebenen Anforderungen unterliegt, auch wenn keiner der Bewohnerinnen und Bewohner einen externen Pflegedienst beauftragt hat. § 1 Abs. 4 LHeimGS geht seinem Sinn und Zweck zufolge beim Fehlen einer vertraglichen Verpflichtung zur Inanspruchnahme von Pflegeleistungen gerade nicht von einer strukturellen Abhängigkeit der Bewohnerinnen und Bewohner vom Träger der Einrichtung aus, die eine uneingeschränkte Anwendbarkeit der Vorschriften des Landesheimgesetzes rechtfertigen würde.(So schon das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Beschluss vom 11.4.2016 – 2 B 96/16 – juris, im dem vorliegenden Hauptsacheverfahren vorausgegangenen Eilverfahren.) Der Wortlaut der Vorschrift stellt unmissverständlich auf den Umfang der vertraglichen Verpflichtungen ab. Eine Deutung, die jenseits des sprachlich möglichen Wortsinns liegt und dem klaren gesetzgeberischen Willen zuwiderläuft, überschreitet die Grenzen der Auslegung.(Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Beschluss vom 11.4.2016 – 2 B 96/16 – juris; a.A. etwa das Verwaltungsgericht Leipzig, Urteil vom 31.5.2011 – 5 K 1062/09 - juris, noch zu § 1 des Heimgesetzes des Bundes: Habe der den Bewohnern der Einrichtung Pflege und Betreuung gewährende Teil die Möglichkeit der Einflussnahme auf die Auswahl der Bewohner und könne er diesen ohne Abstimmung unter den Bewohnern Wohnmöglichkeiten nachweisen, liege ein Umgehungsversuch vor, der die Anwendung der Bestimmungen des HeimG nicht hindere.) Anders als die Regelungen in anderen Bundesländern enthält das Saarländische Landesheimgesetz weder eine Vermutung der Einschränkung der freien Wählbarkeit der Pflege- und Betreuungsleistungen – und damit einer strukturellen Abhängigkeit – in bestimmten Konstellationen, die vom Träger der Einrichtung widerlegt werden müsste(Vgl. z.B. § 3 Abs. 1 S. 2 bis S. 4 Berliner WTG; § 3 Abs. 2 S. 3 und S. 4ThürWTG, § 4 Abs. 2 S. 3 und S. 4 WTG LSA: wenn der Anbieter des Raums zum Wohnen oder Aufenthalt und der Leistungserbringer identisch oder rechtlich oder wirtschaftlich miteinander verbunden sind.), noch statuiert es eine unwiderlegliche Beschränkung der Wahlfreiheit bezüglich der Betreuungsleistungen in Fällen, in denen Vermieter und Pflegedienstleister identisch sind oder rechtlich oder tatsächlich verbunden sind(Vgl. z.B. § 1 Abs. 5 S. 3 und S. 4 SächsBeWoG.). Vielmehr will der saarländische Gesetzgeber gerade der vielfältigen Ausgestaltung und Weiterentwicklung der Wohnformen i. S. d. § 1 Abs. 4 LHeimGS Rechnung tragen, ohne deren freie Entfaltung durch insbesondere personal- und baurechtliche Vorgaben zu beeinträchtigen.(Vgl. LT-Drs. 13/2132 S. 4 und 6.) Soweit der Beklagte trotz Fehlens einer vertraglichen Verpflichtung zur Annahme von Pflegeleistungen eine faktische Einschränkung der „materiellen“ Wahlfreiheit behauptet, ist eine die Verbindlichkeit der bestehenden Verträge beseitigende Umgehung des Gesetzes durch die Klägerin nicht ersichtlich. Die nach den seitens der Klägerin vorgelegten Verträgen bestehende Wahlfreiheit ist nicht nur theoretischer Natur. Dafür, dass gerade kein faktischer Zwang der Bewohnerinnen und Bewohner der klägerischen Einrichtung bestanden hat und auch weiterhin nicht besteht, von der Klägerin Pflegeleistungen anzunehmen, spricht schon die Tatsache, dass bereits die von der Klägerin mit deren erstmaliger Ankündigung ihrer Tätigkeit mit Schreiben vom 18.6.2015 an die Beklagte übersandten Verträge eine Wahlfreiheit vorgesehen haben. Darin hieß es, dass im Haus der Klägerin die „Pflegedurchführung aller Pflegestufen“ durch einen eigenen „Seniorenservice“ einschließlich der Vermittlung von Hilfsdiensten angeboten werde, es den Bewohnern aber frei stehe, ihre Pflegepersonen selbst zu wählen oder einen Pflegedienst ihrer Wahl zu beauftragen. Auch am 25.9.2015 hat die Klägerin dem Beklagten ausdrücklich erklärt, nie beabsichtigt zu haben, eine Einrichtung i. S. d. § 1 Abs. 1 LHeimGS zu betreiben, sondern eine „Seniorenpension“, und um Beratung gebeten, wie sie ihre vertragliche und tatsächliche Ausgestaltung dorthin optimieren könne.(Vgl. den Aktenvermerk des Beklagten vom 25.9.2015, Bl. 33 und die Wiedergabe des Gesprächsinhalts auf Bl. 78 der Verwaltungsunterlagen.) Entsprechend enthielten auch die von der Klägerin am 1.10.2015 übersandten, infolge der Beratung durch den Beklagten modifizierten Vertragsmuster noch immer die o.g. Klausel.(Vgl. Bl. 55 ff. der Verwaltungsunterlagen.) Die Klägerin war nach alledem von Anfang an durchgängig nicht an einer zwingenden vertraglichen Bindung der Bewohnerinnen und Bewohner ihrer Einrichtung an ihre eigenen Pflegeleistungen i. S. d. § 1 Abs. 1 LHeimGS interessiert, sondern lehnte dies klar ab. Das äußerte sich auch rein tatsächlich darin, dass eine mittlerweile verstorbene Bewohnerin ihrem Vertrag mit der Klägerin entsprechend auch einen auswärtigen Pflegedienst beauftragt hatte. Der Annahme eines faktischen Zwanges der Bewohnerinnen und Bewohner stehen auch die von der Klägerin vorgelegten Erklärungen der Bewohnerinnen und Bewohner, ihrer Familienangehörigen sowie Betreuerinnen und Betreuer entgegen, aus denen hervorgeht, dass die Pflege zu jeder Zeit und ohne vertragliche Folgen an einen Pflegedienst der Wahl delegiert werden kann.(Vgl. Bl. 220-229 der Gerichtsakte im Eilverfahren 3 L 125/16 (erste Instanz) bzw. (2 B 69/16).) Die faktische Autonomie der Bewohnerinnen und Bewohner in dieser Frage zeigt sich schließlich auch daran, dass diese sich zwischenzeitlich selbst organisiert und ab dem 1.4.2016 einen eigens ausgewählten – und nicht etwa mangels Selbstorganisationsfähigkeit den von der Beklagten interimsweise eingesetzten – externen Pflegedienst (M…) beauftragt haben. Durchgreifende Anhaltspunkte für eine faktische Einschränkung der formellen Wahlfreiheit, sodass diese materiell nicht mehr gegeben wäre, sind im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme von Pflegeleistungen durch die Bewohnerinnen und Bewohner der klägerischen Einrichtung mithin nicht zu erkennen.

Ist demzufolge von einer Einrichtung i. S. d. § 1 Abs. 4 LHeimGS auszugehen, so durfte die Untersagungsverfügung nicht – wie geschehen – auf die Nichterfüllung der für eine solche Einrichtung gerade nicht geltenden, sich aus § 5 Abs. 1 und Abs. 2 LHeimGS ergebenden Anforderungen gestützt werden. Der Beklagte hätte – die Erfüllung der dortigen Tatbestandsmerkmale und die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme einmal unterstellt – eine Untersagungsverfügung vielmehr auf § 15 Abs. 1 i. V. m. § 5 Abs. 3 LHeimGS stützen müssen. Da die Regelung in § 1 Abs. 4 LHeimGS für Einrichtungen wie die klägerische ausdrücklich nur die Anwendbarkeit des § 5 Abs. 3 LHeimGS vorsieht, kann der weitere Verweis in § 1 Abs. 4 LHeimGS auf die Anwendbarkeit des § 15 Abs. 1 LHeimGS – anders, als der Beklagte meint – entgegen dem klaren Wortlaut und dem bereits erörterten Sinn und Zweck der Norm zuwider(Vgl. auch LT-Drs. 13/2132 S. 34 zu § 5 Abs. 3 LHeimGS.) nicht so ausgelegt werden, dass die Absätze 1 und 2 des § 5 LHeimGS „durch die Hintertüre“ doch wieder anwendbar sind.

An dieser rechtlichen Einordnung ändert auch die Tatsache nichts, dass die Klägerin zwischenzeitlich am 15.11.2016 einen Antrag auf Zulassung zur Pflege durch Versorgungsvertrag mit dem Landesverband der Pflegekassen gem. § 72 SGB XI gestellt hat. In diesem Antrag verweist die Klägerin ausdrücklich darauf, dass die pflegerische Versorgung unter Verantwortung ausgebildeter Pflegefachkräfte des externen Pflegedienstes M… durchgeführt werde. Damit bringt sie unmissverständlich zum Ausdruck, dass sie selbst weiterhin keine Pflegedienstleistungen für ihre Bewohnerinnen und Bewohner erbringen wird. Für eine Änderung der rechtlichen Einordnung der klägerischen Einrichtung wäre erforderlich, dass sie ihre Bewohnerinnen und Bewohner vertraglich dazu verpflichtet, die für sie erforderlichen Leistungen im Bereich der Betreuung und Pflege durch den Träger (die Klägerin) oder einen bestimmten Leistungserbringer (z.B. den externen Pflegedienste M…) anzunehmen. Dies ist vom Beklagten aber nicht vorgebracht worden und angesichts der von Anfang an zum Ausdruck gebrachten klägerischen Absicht, nicht dem § 1 Abs. 1 LHeimGS zu unterfallen, zukünftig auch nicht zu erwarten.

Zur Überprüfung der Verhältnismäßigkeit der Untersagungsverfügung besteht vor diesem Hintergrund kein Anlass.

Der angefochtene und nach alledem rechtswidrige Bescheid verletzt die Klägerin in ihren Rechten, insbesondere in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG, und unterliegt daher der Aufhebung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten ergibt sich aus § 167 Abs. 2 und Abs. 1 S. 1 VwGO in Verbindung mit § 709 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG. Das Gericht orientiert sich dabei am Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, der in Ziffer 54.2 für die Untersagung eines ausgeübten Gewerbes einen Streitwert in Höhe von 15.000,00 EUR empfiehlt(Siehe bei Bier, in: Schoch/Schneider/Bier/Pietzner, 31. EL Juni 2016, VwGO § 163.). Dies ist vorliegend unter Berücksichtigung des in § 21 LHeimGS ausdrücklich vorgesehenen Verweises auf die Anwendbarkeit der Gewerbeordnung und aufgrund der damit zum Ausdruck gebrachten Einordnung des Heimrechts als besonderes Gewerberecht der sich aus dem Antrag des Klägers ergebenden Bedeutung des Streitgegenstandes (vgl. § 52 Abs. 1 VwGO) angemessen.

Die Berufung wird wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Gerade bei kleinen Einrichtungen dürfte sich die hier streitgegenständliche Sachverhaltskonstellation in der Praxis häufiger finden. Die hier klärungsbedürftigen Rechtsfragen haben Auswirkungen über den Einzelfall hinaus.(Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 124, Rn 10.) Entspricht es einerseits dem gesetzgeberischen Willen, der vielfältigen Ausgestaltung sowie der Weiterentwicklung dieser Wohnformen und damit dem Wunsch der Bewohnerinnen und Bewohner nach Individualität Rechnung zu tragen, ohne dass strukturelle rechtliche Vorgaben – insbesondere im baulichen und personellen Bereich – die freie Entfaltung dieser Wohnformen beeinträchtigen(Vgl. zu alledem LT-Drs. 13/2132 S. 4 und 6.), liegt es andererseits im Interesse der von § 1 Abs. 4 LHeimGS erfassten Träger und im allgemeinen öffentlichen Interesse, durch eine verlässliche Rechtsprechung der Verwaltungsgerichtsbarkeit Rechtssicherheit über die Zulässigkeit ihrer Ausgestaltung zu erlangen.