LArbG Saarbrücken Urteil vom 4.5.2016, 2 Sa 10/15

Außerordentliche Kündigung - Foto beim Toilettengang als Kündigungsgrund

Leitsätze

1. Wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass ein unter der Trennwand zwischen zwei Toilettenkabinen hindurch mittels eines Smartphones angefertigtes und unmittelbar danach gelöschtes Foto nicht willensgetragen als Folge eines Schrecks entstanden ist, liegt darin allein noch kein wichtiger Grund i.S.d.§ 626 Abs.1 BGB zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses.



2. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Arbeitsverhältnis des Profifußballspielers bisher noch ohne Abmahnung geblieben war, und das so entstandene Foto keine weitere Verbreitung gefunden hat und der von dem Foto betroffene Cheftrainer den Spieler auch weiterhin am Trainings- und Spielbetrieb teilnehmen lässt, ohne den Vorstand des Fußballvereins über den Vorgang zu informieren.



3. Der Cheftrainer der Mannschaft einer in der 3. Bundesliga spielenden Fußballmannschaft ist in seiner Funktion nicht soweit der Arbeitgeberstellung angenähert, dass von ihm erwartet werden muss, dass er grundsätzlich als Kündigungsgrund i.S.d. § 626 Abs.1 BGB geeignete Vorgänge ohne schuldhaftes Zögern dem Vorstand des Fußballvereins meldet. Dies ist für den Beginn der Kündigungserklärungsfrist gem. § 626 Abs.2 BGB von Bedeutung.

Tenor

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Saarbrücken vom 4. November 2014 - 4 Ca 621/14 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte und Berufungskläger.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten vorliegend zum einen über die Frage der Wirksamkeit einer arbeitgeberseitig ausgesprochenen fristlosen Kündigung im Bereich des Profifußballs sowie zum anderen über das Bestehen von Ansprüchen des Klägers auf Vergütung für den Zeitraum nach Zugang der Kündigung.

Der 1981 geborene Kläger war seit 01.01.2014 als Vertragsfußballspieler gemäß §§ 8, 10, 22 - 26 a der DFB-Spielordnung auf der Basis eines entsprechenden Lizenzspielervertrages (vgl. Bl. 9 - 22 d.A.) als Fußballspieler für den Einsatz in der ersten Mannschaft vorrangig für die Dritte Bundesliga tätig geworden. In diesem Vertrag sind in § 6 Regelungen zur monatlichen Vergütung und weiteren Gehaltsentwicklungen enthalten. So war vorgesehen, dass der Kläger im Rahmen seines Einsatzes in der Dritten Bundesliga eine monatliche Grundvergütung in Höhe von 15.000,00 EUR erhalten sollte. Gleichzeitig wurde aber auch bereits die Höhe der monatlichen Vergütung für einen Einsatz in der Zweiten Bundesliga wie auch in der Ersten Bundesliga festgeschrieben im Sinne eines Grundgehaltes. Zur Fälligkeit der jeweiligen Vergütung wurde der 15. des Folgemonats als Fälligkeitstag für die Vergütung aus dem Vormonat festgelegt. § 11 befasst sich mit dem Vertragsbeginn und dem Vertragsende. Dabei ist dort unter anderem folgende Formulierung zu finden:

§ 11 Vertragsbeginn und -ende

Der Vertrag gilt für die Zeit vom 01.01.2014 bis zum 30.06.2016 (Ende des Spieljahres 2015/2016).

Sollte der Spieler in der Saison 2015/16 mindestens 15 Spieleinsätze in der Ersten Mannschaft erreichen, verlängert sich der Vertrag bis zum 30.06.2017. Diese Vertragsverlängerung tritt auch in Kraft, sofern der Fußballverein S. in der Zeit von 2014 - 2016 in die Zweite Bundesliga aufsteigt.

….

Zwischen den Parteien existiert darüber hinaus ein Zusatzvertrag, der sich im Wesentlichen mit der Frage der Zusammenarbeit der Vertragsparteien für den Zeitpunkt nach Beendigung des Spielervertrages befasst (vgl. Bl. 23 - 24 d.A.). Dort finden sich unter anderem folgende Regelungen:

Präambel

R. hat bereits eine Trainerlizenz (konkrete Bezeichnung), und möchte sicherstellen, dass er nach dem altersbedingt absehbaren Ende seiner Profikarriere als Spieler in entsprechender Funktion als Fußballtrainer oder in ähnlicher beruflicher Position mit Bezug auf Profifußball tätig wird. Der Fußballverein S. und die ihn derzeit finanziell unterstützende V. Unternehmensgruppe sind daran interessiert, R. nicht nur als Spieler sondern auch als Fußballtrainer, -manager oder in vergleichbarer Position aufgrund seiner langjährigen Erfahrung als Profifußballer und seiner weiteren diesbezüglichen Qualifikationen längerfristig an sich zu binden. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Fußballverein S. kurzfristig anstrebt, wieder in der Ersten und Zweite Bundesliga zu spielen. Hierbei soll R. unterstützend mitwirken, die Gültigkeit dieses Vertrages ist jedoch erfolgsunabhängig. Den Vertragsparteien ist dabei bekannt, dass R. vergleichbare Angebote von Spielerverträge von Bundesligavereinen vorliegen hat und sich nur aufgrund dieses Anschlussvertrags dafür entschieden hat, den Vertrag bei Fußballverein D. vorzeitig aufzulösen und zum Fußballverein S. zu wechseln.

Tätigkeitsbeschreibung

R. wird nach seiner aktiven Karriere als Fußballspieler beim Fußballverein S. im unmittelbaren Anschluss an die Beendigung des Spielervertrags mit dem Fußballverein S., unabhängig von Art und Zeitpunkt der Beendigung dieses Vertrags, für fünf weitere Jahre beim Fußballverein S., hilfsweise bei der V. Unternehmensgruppe fest angestellt. Die konkrete Position richtet sich nach Bedarf und Verfügbarkeit. ….

Ab dem 01.01.2014 war der Kläger im Wesentlichen aufgrund orthopädischer Probleme im Rückenbereich mehrfach arbeitsunfähig krankgeschrieben. So liegen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen seitens eines Facharztes für Anästhesie und Orthopädie für den Zeitraum 05.02.2014 bis 12.02.2014, 15.03.2014 bis 06.04.2014 sowie 10.04.2014 bis 28.04.2014 (vgl. Bl. 100, Bl. 102, Bl. 103 d.A.) vor. Darüber hinaus existiert eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Zeitraum 27.02.2014 bis 02.03.2014 (vgl. Bl. 101 d.A.), ausgestellt von einem Facharzt für Allgemeinmedizin, Chirurgie, Sportmedizin und Chirotherapie.

Im Vorfeld der später ausgesprochenen Kündigung kam es zu einem Vorfall am 26.04.2014 unter Beteiligung des Klägers sowie des damaligen Cheftrainers des Beklagten für die Erste Herren-Fußballmannschaft, des Herrn K., auf der öffentlichen Herrentoilette im V. Hotel S.. Vor der Abfahrt zu einem Punktspiel gegen die Mannschaft von W.B. ging der Kläger damals noch zur Toilette. Als der Kläger hörte, dass auch die an seine Kabine angrenzende Toilettenkabine besetzt wurde, hat der Kläger sein Smartphone, ein apple i-phone 5, so unter der Trennwand in den Spalt zwischen Trennwand-Ende und Fußboden positioniert, dass es möglich wurde, mittels der eingebauten Optik, ein Bild vom Innenraum der Nachbarkabine auf dem Display des Smartphones zu erkennen. Im Verlauf dieses Vorgangs wurde die Fotofunktion durch den Kläger ausgelöst, wobei der Verlauf des Geschehens im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang zur Entstehung dieses Fotos zwischen den Parteien vom tatsächlichen wie auch von der technischen Seite her streitig dargestellt wurde. Unstreitig geblieben ist dabei, dass es sich bei der Person in der Nachbarkabine des Klägers um den damaligen Cheftrainer der Ersten Herrenmannschaft gehandelt hat. Dieser wurde auf den Vorgang aufmerksam und sprach den Kläger lautstark an. Der Kläger entschuldigte sich daraufhin. Mit der Löschfunktion der Kamera-App wurde vom Kläger das Bild auf dem Smartphone auch sofort gelöscht. Im weiteren Verlauf nach diesem Vorgang wurde ausgehend vom Vortrag der Parteien von niemandem dieses Foto auf dem Smartphone gesehen. Das Foto tauchte auch bislang nicht wieder auf, weder über eine Abspeicherung im Rahmen der sogenannten i-cloud noch in einem sozialen Netzwerk. Streitig ist allerdings zwischen den Parteien geblieben, ob auf dem solchermaßen zustande gekommenen digitalen Foto der Cheftrainer als Person zu erkennen war. Ferner konnte keine Übereinstimmung zwischen den Parteien gefunden werden hinsichtlich der Frage, ob das Foto als Datei nicht doch noch nach dem vom Kläger durchgeführten Löschvorgang mit der sogenannten Kamera-App verfügbar geblieben war, d.h. ob es physikalisch auf dem Handyspeicher selbst oder in einer vom Kläger genutzten cloud noch vorhanden war beziehungsweise ist.

Nach dem 26.04.2014 wurde der Kläger weiter durch seinen Cheftrainer in der Ersten Herrenmannschaft eingebunden. Der Kläger nahm weiter am Trainingsbetrieb teil. Er wurde auch durch den Cheftrainer in zwei weiteren Meisterschaftsspielen am 03.05.2014 gegen die Mannschaft R.L. sowie am 10.05.2014 gegen die Mannschaft von R.E. eingesetzt.

Am 14.05.2014 informierte der damalige Cheftrainer den Schatzmeister als Mitglied des Vorstandes des Beklagten über den Vorfall vom 26.04.2014. Dies geschah zu einem Zeitpunkt, zu dem aufgrund der bis zu diesem Zeitpunkt vorhandenen Platzierung der Abstieg der Ersten Herrenmannschaft des Beklagten aus der Dritten Bundesliga spielerisch vor Abschluss aller Spiele der Saison bereits festgestanden hatte. Der Vorstand fasste am 15.05.2014 den Beschluss, dem Kläger gegenüber das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Am 16.05.2014 fand daraufhin ein Gespräch zwischen dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten und dem Kläger statt. Die Kündigung selbst datiert vom 21.05.2014 (vgl. Bl. 25-26 d.A.).

Der Kläger vertrat bereits in erster Instanz die Ansicht, dass die ihm gegenüber am 21.05.2014 seitens des Beklagten ausgesprochene Kündigung unwirksam sei. Diese habe lediglich einen rein wirtschaftlichen Hintergrund gehabt. Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB sei seiner Ansicht nach nicht gegeben, weil er weiterhin das volle Vertrauen des damaligen Cheftrainers genossen habe. Dies zeige auch das Verhalten des Cheftrainers im Rahmen der sogenannten Saison-Abschlussbesprechung nach dem 10.05.2014. Damals habe der Cheftrainer dem Kläger gegenüber angedeutet, mit ihm in den nächsten Tagen wegen der nächsten Saison und dem für den Kläger vorgesehenen Trainingsplan zu telefonieren. Auch habe es eine rege Kommunikation zwischen dem Kläger und den Cheftrainer über WhatsApp bezüglich des Trainingsplanes zur Vorbereitung auf die Regionalliga-Saison gegeben.

Hinsichtlich des Vorgangs am 26.04.2014 vor dem Heimspiel gegen die Mannschaft von W.B. sehe der Kläger wesentliche Punkte auf Seiten der Beklagten falsch dargestellt beziehungsweise als falsch gewertet an. Der Kläger habe selbst in einer Toilettenkabine sitzend anhand der Schrittgeräusche wahrgenommen, dass eine zweite Person, die den Toilettenraum betrat, Turnschuhe trug. Da zu diesem Zeitpunkt wenige Hotelgäste im Haus gewesen sein, ging der Kläger davon aus, dass es sich um einen Mannschaftskameraden handeln müsse. Er habe sich mit diesem noch kurz besprechen wollen. Um keine Interna auszuplaudern, habe er sich vor dem mit dem Mannschaftskameraden beabsichtigten Gespräch über das bevorstehende Spiel vergewissern müssen, dass es sich in der Nachbarkabine wirklich um einen Mannschaftskameraden gehandelt habe. Er habe auf dem Display seines Smartphones erkennen wollen, welche Turnschuhe sein Paletten-Nachbar trug. Dabei habe der Nachbar offenbar das Handy unter der Trennwand erkannt und den Kläger lautstark gefragt, was er da mache. Der Kläger sei dabei erschrocken und habe infolge einer ruckartigen Bewegung die Fotofunktion ausgelöst. An der Stimme des Nachbarn habe er den Cheftrainer erkannt, der ihn fragte, ob er ein Foto gemacht habe. Der Kläger habe dem Cheftrainer gegenüber sofort versichert, das Foto nicht absichtlich gemacht zu haben. Er sicherte auch zu, das Foto sofort löschen zu wollen, was er dann auch getan habe. Eine Filmaufnahme sei nicht gemacht worden. Der Cheftrainer habe dann auch, ohne weitere Verärgerung zu signalisieren, mit dem Kläger über das bevorstehende Spiel gegen W.B. gesprochen.

Im Zeitraum nach dem 26.04.2014 habe der Cheftrainer den gesamten Vorfall sogar offenbar durchaus als amüsant empfunden. Er habe den Kläger bei Wiederaufnahme des Trainings nach einer Verletzungspause mit den Worten: „Hey Fotograf, alles klar?“ begrüßt. Der Vorfall selbst sei nicht mehr erwähnt worden. Von einer Verstimmung zwischen dem Kläger und dem Cheftrainer sei jedenfalls nicht erkennbar gewesen. Vielmehr sei der Kläger durch den Cheftrainer weiter motiviert worden.

Hinsichtlich der rechtlichen Bewertung sei der Kläger der Überzeugung, dass ein versehentliches Anfertigen eines Fotos mit sofortiger anschließender Löschung der Datei völlig ungeeignet sei als Grund für eine außerordentliche Kündigung. Dies müsse umso mehr Geltung haben, als der Kläger keine einzige Abmahnung erhalten habe im Vorfeld. Eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung sehe der Kläger darin jedenfalls nicht. Das Verhalten des Klägers sei auch ohne Auswirkungen im Verhältnis zum Beklagten geblieben. Von einer Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses zwischen den Parteien könne ebenfalls nicht gesprochen werden. Es habe vielmehr ein nahezu väterliches Verhältnis zwischen dem Cheftrainer und dem Kläger bestanden. Eine Erfüllung des Straftatbestandes des § 201 a StGB scheitere bereits am Fehlen des Vorsatzes.

Darüber hinaus ist der Kläger der Überzeugung, dass der Beklagte die ihm zur Verfügung stehende zweiwöchige Erklärungsfrist für die fristlose Kündigung gemäß § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt habe. Seiner Überzeugung nach bekleide der Cheftrainer eine Position, bei der man erwarten dürfe, dass der Vorstand auch informiert werde über relevante Vorgänge. Es sei keineswegs so, wie vom Beklagten dargestellt, dass der Cheftrainer bis zum 14.05.2014 mit der Weitergabe der Information zugewartet habe aus Rücksicht auf die Mannschaft in deren Abstiegskampf aus der Dritten Liga. Bereits mit dem lediglich erreichten Unentschieden gegen W.B. sei spielerisch der Abstieg aus der Dritten Bundesliga sicher gewesen. Vor diesem Hintergrund habe es keine Veranlassung gegeben, höchst peinliche Vorgänge weiterhin geheim zu halten, um einen möglichen sportlichen Erfolg nicht zu gefährden.

Dem Kläger stünden daher auch Ansprüche auf Vergütung für die Zeit nach dem 21.05.2014 aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nach unwirksamer fristloser Kündigung zu. Hierbei habe er die durch den Beklagten erfolgte Teilzahlung in Höhe von 6.535,66 EUR netto von seiner Mai-Vergütung in Höhe von 15.000,00 EUR bei der Antragstellung berücksichtigt. Für die Monate Juni und Juli 2014 stehe ihm die volle Vergütung von jeweils 15.000,00 EUR zu, da Leistungen von Dritter Seite nicht bezogen worden sein. Im Monat August 2014 habe er Arbeitslosengeld in Höhe von 1.291,00 EUR erhalten, im September einen Betrag in Höhe von 2.151,90 EUR an Arbeitslosengeld. Beide Beträge müssten entsprechend von den 15.000,00 EUR pro Monat in Abzug gebracht werden. Unter dem 30.09.2014 sei eine entsprechende Anzeige der Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit F., über den Bezug von Arbeitslosengeld an den Beklagten gemacht worden (vgl. Bl. 167 d.A. sowie Seite 2 des Schreibens auf Bl. 173 d.A.). Der Arbeitslosengeld-Bescheid vom 01.10.2014 weise für den Zeitraum 14.08.2014 bis 12.05.2015 ein tägliches Arbeitslosengeld in Höhe von 71,73 EUR aus (vgl. Bl. 168 - 171 d.A.).

Der Kläger hat in erster Instanz zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 21.05.2014 nicht beendet wird;

2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger ausstehenden Lohn für den Monat Mai 2014 in Höhe von 15.000,00 EUR brutto abzüglich bereits gezahlter 6.535,66 EUR netto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 15.06.2014 zu zahlen;

3. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger ausstehenden Lohn für den Monat Juni 2014 in Höhe von 15.000,00 EUR brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 15.07.2014 zu zahlen;

4. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger ausstehenden Lohn für den Monat Juli 2014 in Höhe von 15.000,00 EUR brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 15.08.2014 zu zahlen;

5. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger ausstehenden Lohn für den Monat August 2014 in Höhe von 15.000,00 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche in Höhe von 1.291,00 EUR netto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 15.09.2014 zu zahlen;

6. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger ausstehenden Lohn für den Monat September 2014 in Höhe von 15.000,00 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche in Höhe von 2.151,90 EUR netto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 15.10.2014 zu zahlen.

Der Beklagte hat in erste Instanz beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat in erster Instanz die Ansicht vertreten, dass ein heimliches Fotografieren des Cheftrainers beim Toilettengang, unter der Trennwand zwischen zwei Toilettenkabinen hindurch, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstelle. Es handele sich um eine pflichtwidrige und schuldhaft begangene Verletzung von arbeitsvertraglichen Pflichten. Ein versehentliches Auslösen der Fotofunktion sei technisch, nach dem Einschalten der Kamerafunktion am Smartphone des Klägers, nicht möglich. Der Cheftrainer habe bemerkt, dass das Smartphone mit dem Display nach oben unter der Trennwand durchgeschoben worden sei. Er sei durch ein Auslösegeräusch aufmerksam geworden, sodass er den Kläger lautstark angesprochen habe. Nach einer verbalen Auseinandersetzung zwischen dem Kläger und Cheftrainer habe der Kläger dann auch tatsächlich das Foto wieder gelöscht (vgl. Schriftsatz vom 19.08.2014 auf Seite 2 im zweiten Abs. - Bl. 96 d.A.). Der Beklagte gehe insofern von der Erfüllung des Straftatbestandes des § 201a StGB aus. Bei einer Toilette handele es sich um einen gegen Einblick besonders geschützten Raum. Die Bildaufnahme sei vorsätzlich erfolgt. Zur Erfüllung des Straftatbestandes sei es nicht erforderlich, dass die Person auf dieser Bildaufnahme für Dritte identifizierbar sein müsse. Es liege auch eine Verletzung des Persönlichkeitsrechtes des damaligen Cheftrainers durch das heimliche Fotografieren in einer besonders intimen Situation beim Toilettengang vor. Der Beklagte habe insofern nach § 241 Abs. 2 BGB als Arbeitgeber die Fürsorgepflicht, seine Mitarbeiter vor solchen Beeinträchtigungen zu schützen. Eine Abmahnung im Vorfeld sei hier wegen der besonders schwerwiegenden Handlung und des verwerflichen Verstoßes gegen arbeitsvertragliche Pflichten auf Seiten des Klägers nicht erforderlich gewesen nach Überzeugung des Beklagten. Der Kläger habe nämlich nicht mit einer Billigung des Verhaltens rechnen dürfen. Abgesehen davon seien das Arbeitsverhältnis wie auch das Vertrauensverhältnis zwischen dem Kläger und dem Cheftrainer bereits von Anfang an belastet gewesen. Der Kläger habe sich nur von einem Physiotherapeuten seines Vertrauens behandeln lassen wollen, entgegen der klaren arbeitsvertraglichen Weisung. Der Kläger habe immer wieder provoziert und schlechte Stimmung innerhalb der Mannschaft verbreitet.

Die Kündigungserklärungsfrist von zwei Wochen gemäß § 626 Abs. 2 BGB sei nach Meinung des Beklagten eingehalten. Die späte Mitteilung des Cheftrainers am 14.05.2014 gegenüber einem Mitglied des Vorstandes, dem Schatzmeister des Beklagten, anlässlich eines Gespräches über die Kaderplanung für die kommende Saison, sei auf die Rücksicht der Cheftrainers auf das ohnehin wegen des Abstiegskampfes gestörte Mannschaftsklima erfolgt. Abgesehen davon sei dem Cheftrainer der Vorfall selbst äußerst unangenehm gewesen, sodass er zunächst davor gescheut habe, den Vorstand zu informieren.

Mit Blick auf die Wirksamkeit der fristlos ausgesprochenen Kündigung könne der Kläger gegenüber dem Beklagten wirksam keine weiteren Vergütungsansprüche geltend machen.

Das der Klage insgesamt stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts stützt sich im Wesentlichen auf nachfolgende Aspekte.

Nach den Ausführungen im Urteil scheitert die Wirksamkeit der vom Beklagten ausgesprochenen Kündigung vom 21.05.2014 daran, dass ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB nicht vorliegt. So sei zunächst das Vorliegen eines wichtigen Grundes schon nicht belegt, weil nicht nachvollziehbar dargelegt worden sei, was der Kläger genau fotografiert habe. Das Foto auf dem Smartphone sei unstreitig sofort wieder gelöscht worden. Es sei auch in sozialen Netzwerken oder im Internet nicht verbreitet worden. Der Vortrag des Vereins, der Kläger habe gefilmt, beruht nach Überzeugung des Arbeitsgerichts auf einer reinen Vermutung. Insoweit habe der Beklagte weder seine Darlegungslast noch seine Beweislast erfüllt, was bei den tatsächlichen Umständen dem Beklagten auch nicht möglich sei. Ein wichtiger Grund sei aber auch dann nicht anzunehmen, wenn zu Gunsten des beklagten Vereins unterstellt würde, dass der Kläger Kenntnis gehabt habe von der Identität der Person, die sich in der Nachbarkabine auf der Toilette befunden habe. Insoweit sei allerdings nicht erkennbar, woran der Kläger seinen Cheftrainer erkannt haben will, weil die Toilettentür geschlossen gewesen sei und zwischen beiden Kabinen sich eine fast bis zum Boden reichende Trennwand befunden habe. Auch müsse davon ausgegangen werden, dass alle Turnschuhe der Mannschaft letztlich gleich seien, weil sie vom selben Ausstatter stammen. Das Fotografieren von Schuhen und Hosenbeinen des Nebenmannes auf der Toilette in der Nachbarkabine sei zwar sicherlich ungehörig. Dies stelle aber für sich genommen noch keinen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB dar. Dies gelte insbesondere, weil es dem Beklagten nicht gelungen sei, die Darstellung des Klägers zu widerlegen, wonach auf dem Foto nur Hosenbeine und Schuhe zu sehen gewesen seien.

Darüber hinaus sei die Kündigung aber auch deshalb unwirksam, weil die zweiwöchige Erklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten worden sei. Es sei nicht anzunehmen, dass hier eine Verlängerung um Zeiten bestimmter Aufklärungsmaßnahmen in Betracht zu ziehen sei. Solche Aufklärungsmaßnahmen habe es nämlich nicht gegeben. Dem Trainer sei der Sachverhalt bekannt gewesen. Dies ergibt sich aus dem eigenen Vortrag des beklagten Vereins, wonach der Trainer mit dem Kläger über das Fotografieren schon in den Toilettenräumen gesprochen habe. Als Cheftrainer sei zwar nicht von eigener Kündigungsberechtigung dieser Person auszugehen. Wohl aber müsse sich der beklagte Verein das Wissen seine Cheftrainers zurechnen lassen. Als Cheftrainer befinde man sich nämlich in einer entsprechend herausgehobenen Funktion. Ein Fußballtrainer sei in ähnlich selbstständiger Stellung wie ein rechtsgeschäftlicher Vertreter. Die verspätet erlangte Kenntnis bei den kündigungsberechtigten Personen habe ihre Ursache in der Organisation des Vereins selbst. Dabei seien andere organisatorische Maßnahmen einerseits sachgerecht und auch andererseits dem Beklagten durchaus zumutbar gewesen. Aus dem Vortrag des Beklagten lasse sich nämlich kein nachvollziehbarer Grund ableiten, warum man bis zum Ende der Pflichtspiele habe abwarten wollen. Es sei auch nicht erkennbar, warum der Trainer erst bei Klarheit über den Abstieg mit dem Vorstand des Beklagten gesprochen habe. Ferner sei es auch nicht nachvollziehbar, warum der von der Handlung des Fotografierens des Klägers betroffene Cheftrainer, trotz weiterer Einsätze des Klägers beim Training und zu Punktspielen, den Vorstand nicht früher informiert habe. Nach Überzeugung des Arbeitsgerichts hätte der Trainer den Vorstand sofort informiert, wenn er den Vorfall selbst für so entscheidend erhalten hätte, wie dies seitens des Beklagten nunmehr im Prozess vorgetragen werde. Vielmehr habe der Trainer den Vorfall gerade nicht für so erheblich gehalten, wie sich auch daraus ergebe, dass der Kläger vom Trainer für weitere zwei Pflichtspiele eingesetzt worden sein.

Eine Umdeutung der solchermaßen unwirksamen fristlosen Kündigung nach § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung sei nicht möglich, weil ein verhaltensbedingter Grund nicht gegeben sei. Es fehle auch an einer vorherigen Abmahnung. Abgesehen davon sehe der bis zum 30.06.2015 befristete Arbeitsvertrag eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit nicht vor, wie dies nach § 15 Abs. 3 TzBfG aber der Fall sein müsste. Selbst bei Annahme der Möglichkeit zur Umdeutung wegen fehlender Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes wäre eine ordentliche Kündigung nicht möglich gewesen mit Blick auf die fehlende vertragliche Vereinbarung. Es sei auch keine Kündigungsfrist erkennbar gewesen. Zudem habe sich aufgrund vertraglicher Vereinbarungen unmittelbar der nächste befristete Arbeitsvertrag mit Trainerfunktion für den Kläger bei dem Beklagten angeschlossen. Dieser Trainervertrag sei ohne eine Regelung, dass bei fristloser Kündigung des Vertrages als Spieler der Vertrag als Trainer ungültig sei oder aufgelöst werden könnte.

Die vom Kläger für den Zeitraum ab Zugang der Kündigung im Mai 2014 bis zum September 2014 geltend gemachten Vergütungsansprüche, unter Berücksichtigung der auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangenen Ansprüche, sind nach den Ausführungen des Arbeitsgerichts unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges gemäß § 615 BGB in Verbindung mit den vertraglichen Vergütungsvereinbarungen zwischen den Parteien begründet.

Der Beklagte hat in zweiter Instanz im Rahmen seiner Berufungsbegründung nochmals seine Ansicht vertiefend dargestellt, dass am 21.05.2014 ein wichtiger Grund bestanden habe, welcher den Beklagten und Berufungskläger berechtigt habe, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger und Berufungsbeklagten ohne Einhaltung einer Frist aufzulösen.

Zunächst weist der Beklagte darauf hin, dass nach dem Ausführungen des Arbeitsgerichts im unstreitigen Teil des Urteils festgehalten sei, dass das Arbeitsverhältnis im Sinne des Spielervertrages bereits mit Ablauf des 31.06.2015 regulär geendet haben würde.

Der Beklagte bleibt bei der Darstellung des Vorfalls vom 26.04.2014, wie er bereits in erster Instanz ausführlich dargelegt worden war, und wertet das Verhalten des Klägers, insbesondere das Fertigen der Fotografie mit dem Smartphone unter der Trennwand zwischen den beiden Toilettenkabinen als Verletzung der Intimsphäre des damaligen Cheftrainers des Beklagten, sodass die außerordentliche Kündigung nach Überzeugung des Beklagten in jedem Fall gerechtfertigt sein. Insbesondere seien dabei die Motive des Klägers für das Fotografieren auf einer öffentlichen Hotel-Toilette unklar geblieben. Es könne auch keineswegs von einem Versehen ausgegangen werden. Dagegen spreche nämlich schon die eigene Einlassung, mit dem Smartphone überprüft haben zu wollen, ob ein Mannschaftskollege auf der Nachbartoilette sitze. Dabei habe der Kläger zwingend die Kamera auf der Seite des Displays nutzen müssen, um überhaupt überprüfen zu können, wer sich auf der Nachbartoilette befinde. Dies räume der Kläger selbst ein, der davon spreche, das Smartphone als „Spiegel“ genutzt zu haben (vgl. Schriftsatz der Klägervertretung vom 29.09.2014 auf Seite 10 unten/Seite 11 oben - Bl. 127/128 d.A.). Es bestehe aber technisch unter allen denkbaren Perspektiven, wegen der Größe des Smartphones, der Bodenfreiheit der Trennwände, keine Möglichkeit der Verwendung als „Spiegel“. Darüber hinaus gehe das Arbeitsgericht in seinem Urteil fehlerhaft von der Annahme aus, dass die Löschung des Fotos eine Weitergabe der Fotografie ausschließe. Die Löschfunktion der Foto-App eines Smartphones sei nämlich gerade kein Garant für die tatsächliche Vernichtung der Fotodaten. Es bestehe mithin nach wie vor die Gefahr der Rekonstruktion des Bildes und somit auch einer erheblichen Demütigung des damaligen Cheftrainers.

Darüber hinaus sei der Straftatbestand der Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereiches durch Bildaufnahmen nach § 201a StGB verletzt. Das spätere Löschen des Bildes, welches der Kläger zuvor angefertigt hatte, sei insofern unerheblich. Der Kläger habe das Bild gerade nicht aus Versehen gemacht. Es sei dabei auch ausreichend, wenn nur Teile einer Person abgelichtet worden seien, weil die Person für Dritte nicht erkennbar sein müsse.

Der Beklagte habe die fristlose Kündigung schon aus Wahrung der ihm als Arbeitgeber obliegenden Schutzpflichten für unausweichlich gehalten. Der Kläger habe in besonderer Weise den kulturellen Migrationshintergrund des Cheftrainers missachtet. Profi-Fußballspieler seien weltweite Paten für Toleranz und stünden auch gegen rassistische Anfeindungen ein. Der Kläger sei in dieser Vorbildfunktion gerade nicht gewachsen, sodass auch eine Abmahnung letztlich ins Leere gelaufen wäre. Abgesehen davon, dass der Kläger für sein Verhalten sicher nicht mit der Billigung durch den Vorstand des Beklagten hat rechnen dürfen.

Der Beklagte habe auch die Frist von zwei Wochen zur Erklärung der außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Zum einen sei dem Cheftrainer in einem Fußballverein zwar die selbstständige Entscheidungsbefugnis bezüglich des Spielbetriebes übertragen. Er sei aber keineswegs selbstständig in Bezug auf Entscheidungen des Arbeitgebers. Insbesondere sei er nicht Personalleiter des beklagten Vereins. Zum anderen sei die Verzögerung bei der Kenntniserlangung des Vorstandes hinreichend gerechtfertigt. Es handele sich schließlich um einen schwerwiegenden Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Cheftrainers. Damit sei auch klar, dass der höchstpersönliche Entscheidungsprozess beim Cheftrainer eine gewisse Zeit benötigt habe. Es könne auch keine Rede davon sein, dass der Cheftrainer den Vorfall nicht für erheblich gehalten habe. Der Einsatz des Klägers in den Trainingseinheiten wie auch in den weiteren Punktspielen sei lediglich mit Rücksicht auf den laufenden Spielbetrieb erfolgt, um nicht zusätzlich zum Abstiegskampf Unruhe in die Mannschaft hineinzubringen. Auch wenn nach dem Spiel vom 26.04.2014 die Erste Herrenmannschaft des Beklagten sportlich den Abstieg aus der Dritten Bundesliga nicht mehr verhindern konnte, so sei es jedoch aufgrund von Ungewissheiten bei der Lizenzvergabe durchaus noch möglich gewesen, auf dem 19. Tabellenplatz stehend den Abstieg zu verhindern, falls etwa an D., O., R. oder U. keine Lizenz vergeben würde für diese Spielklasse.

Mit Blick auf die Wirksamkeit der ausgesprochenen fristlosen Kündigung vom 21.05.2014 ist der Beklagte auch der Ansicht, dass dem Kläger weitere Vergütungsansprüche nicht zustehen könnten. Annahmeverzug des Beklagten sei nicht entstanden.

Der Beklagte und Berufungskläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Saarbrücken vom 04.11.2014, zugestellt am 09.01.2015, Aktenzeichen 4 Ca 621/14 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger vertritt auch als Berufungsbeklagter in zweiter Instanz die Auffassung, die Wirksamkeit der Kündigung scheitere bereits daran, dass dem Beklagten ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB bei Ausspruch der Kündigung nicht zur Seite gestanden habe. In seiner Berufungserwiderung führt der Kläger nochmals vom Tatsächlichen her aus, dass er letztlich nicht gewusst habe, wer neben ihm auf der Toilette saß. Er sei von einem Mitspieler ausgegangen. Zur Anfertigung der Fotografie sei es dabei als Folge eines versehentlichen Berührens des Auslösers der Fotofunktion des Smartphones gekommen. Der Kläger habe nur versucht, herauszufinden, um welche Person es sich in der Nachbarkabine gehandelt habe. Im Übrigen wisse er nicht den Unterschied zwischen der Frontkamera und der Hauptkamera. Er habe auch erstinstanzlich nicht behauptet, das Display als Spiegel genutzt zu haben. Der Cheftrainer sei auf dem so entstandenen Foto auch nicht zu erkennen gewesen. Das Foto sei auch vom Kläger sofort gelöscht worden. Er habe jedenfalls ohne jeglichen Vorsatz gehandelt. Ein Diskreditierungsvorsatz gegenüber dem damaligen Cheftrainer habe ohnehin nicht bestanden. Sonst hätte der Kläger, so seine Darstellung, sicherlich das Foto nicht sofort gelöscht und sich beim Cheftrainer auch entschuldigt. Der Beklagte stelle hier reine Mutmaßungen auf. Von einer Erfüllung des Straftatbestandes in § 201 a StGB könne nach Meinung des Klägers auch nicht ausgegangen werden. Es fehle hier am für die Erfüllung der Voraussetzungen notwendigen Vorsatz des Klägers sowie an der Erkennbarkeit einer Person, insbesondere derjenigen des damaligen Cheftrainers der Beklagten. Von einer Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses zum damaligen Cheftrainer könne ebenfalls nach Auffassung des Klägers nicht ausgegangen werden. Insoweit wiederholt der Kläger seine erstinstanzlich gemachten Ausführungen zur Begründung dieser Darstellung.

Der Kläger bleibt auch in seinen Ausführungen im Berufungsverfahren dabei, dass der Beklagte zusätzlich die zweiwöchige Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB für die Erklärung einer fristlosen Kündigung nach Bekanntwerden des wichtigen Grundes versäumt habe. Von der Funktion her sei nämlich der Cheftrainer der wichtigsten Vorgesetzte des Klägers. Er nehme für den Vorstand des beklagten Fußballvereins Arbeitgeberinteressen gegenüber Spielern und der gesamten Mannschaft wahr. Insoweit war der Vorstand darauf angewiesen, dass der Cheftrainer seine erlangten Kenntnisse auch mitteilt. Der Vorstand verlasse sich nämlich ausschließlich auf die Informationen des Trainers. Er habe diesbezüglich nämlich keine weitere Sachaufklärung vor der Kündigung betrieben. Insoweit müsse sich der Beklagte zurechnen lassen, dass keine Regelung bei ihm getroffen worden sei, wonach der Cheftrainer außerhalb regelmäßig stattfindender Gesprächsrunden angehalten worden sei, unverzüglich kündigungsrelevante Umstände dem Vorstand auch mitzuteilen.

Aufgrund der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung stehe dem Kläger seiner Meinung nach, auch unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges, die weitere Vergütung über den 21.05.2014 hinausgehend in dem geltend gemachten Umfang zu.

Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 15.07.2015 (vgl. Bl. 306 d.A.) durch Einholung eines Sachverständigengutachtens hinsichtlich der Abklärung der Fragestellung, inwieweit eine versehentliche Auslösung der Fotofunktion bei eingeschalteter Foto-App eines iPhone 5 in der am 26.04.2014 beschriebenen Situation möglich ist, unter Einsatz der Frontkamera auf der Displayseite beziehungsweise bei Nutzung der Hauptkamera. Nachdem der Kläger seinerseits ein von ihm privat in Auftrag gegebenes Gutachten mit Schriftsatz vom 15.01.2016 zur gleichen Thematik zu den Akten gereicht hat (vgl. Bl. 412-421 d.A.), wurde der vom Gericht bestellte Sachverständige gemäß Beweisbeschluss vom 04.05.2016 in der am selben Tag stattfindenden mündlichen Verhandlung ergänzend befragt als sachverständiger Zeuge (vgl. Bl. 465 - 466 d.A.). Im Hinblick auf den weiteren Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze aus beiden Instanzen nebst deren Anlagen, die Sitzungsniederschriften in erster und zweiter Instanz, die vorgelegten Gutachten sowie auf das Urteil des Arbeitsgerichts inhaltlich Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Berufung des Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 2 b und 2c ArbGG statthaft. Sie ist gemäß den §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit den §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

Die Berufung ist jedoch insgesamt unbegründet. Die dem Kläger und Berufungsbeklagten von Seiten des Beklagten und Berufungsklägers am 21.05.2014 gegenüber ausgesprochene fristlose Kündigung seines Lizenzspielervertrages ist mangels Vorliegens eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB unwirksam, sodass das Arbeitsverhältnis durch diese Kündigung nicht aufgelöst werden konnte [vgl. weiter unter II.1.]. Die Kündigung hat das Arbeitsverhältnis auch nicht im Wege einer Umdeutung in eine ordentliche Kündigung auflösen können, im Hinblick auf die zwischen den Parteien vorgesehene Befristung des Arbeitsverhältnisses ohne Regelung der Zulässigkeit einer ordentlichen Kündigung [vgl. weiter unter II.2.]. Dem Kläger stehen unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nach unwirksamer Kündigung, unter Berücksichtigung des Abzuges von auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche seinerseits, über den 21.05.2014 hinaus, in der bis zum September 2014 geltend gemachten Höhe, Vergütungsansprüche zu gegen den Beklagten [vgl. weiter unter II. 3.].

1. Die Berufung des Beklagten ist hinsichtlich der von ihm mit Einlegung des Rechtsmittels bezweckten gerichtlichen Feststellung der Wirksamkeit der von ihm am 21.05.2014 ausgesprochenen fristlosen Kündigung des mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses ohne Erfolg. Der Wirksamkeit der Kündigung steht zwar nicht entgegen, dass seitens des Beklagten die zweiwöchige Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB versäumt worden wäre [dazu weiter unter II.1. a)]. Dem Beklagten stand aber bei Abgabe seiner Kündigungserklärung kein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zur Seite [vgl. dazu weiter unter II.1. b)].

a) Der Beklagte hat bei Ausspruch der Kündigung vom 21.05.2014 die nach § 626 Abs. 2 BGB für den Ausspruch einer fristlosen Kündigung/außerordentlichen Kündigung gesetzlich in Satz 1 vorgeschriebene Frist von zwei Wochen zur Erklärung gewahrt.

aa) Nach § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB beginnt die in § 626 Abs. 2 Satz 1 bezeichnete Zwei-Wochen-Frist für die Erklärung der fristlosen/außerordentlichen Kündigung mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Wenn der Arbeitnehmer bei einem rechtsfähigen Verein, einer GmbH, einer Aktiengesellschaft oder einer eingetragenen Genossenschaft beschäftigt ist, bedeutet dies, dass zunächst einmal alle Mitglieder des Vorstandes beziehungsweise alle Geschäftsführer gemeinsam handeln müssen, wenn die Satzung nichts anderes vorsieht (vgl. KR-Fischermeier, 11.Aufl. Köln 2016, Rn. 364 zu § 626 BGB). Insofern muss grundsätzlich zunächst einmal der Kreis der Kündigungsberechtigten ermittelt werden danach, was die Satzung oder der Gesellschaftsvertrag zur Vertretung bei Kündigungserklärungen gegenüber Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen festlegt. Gerade in Fällen, in welchen der eigentlich zur Kündigung berechtigte Vertreter auf Arbeitgeberseite die Kenntnis über die zur Entscheidungsfindung erforderlichen Tatsachen erst relativ spät erhält, wird maßgeblich darauf abgestellt, in wieweit die Kenntnis von dritten Personen, denen selbst keine Kündigungsbefugnis zusteht, den Kündigungsberechtigten wie eigene Kenntnis zugerechnet wird. Da § 626 Abs. 2 BGB ausdrücklich auf die Kenntnis des Kündigungsberechtigten abstellt, kann die Kenntnis Dritter vom Kündigungssachverhalt nur ausnahmsweise Berücksichtigung finden (vgl. schon BAG Urteil vom 18.05.1994 - 2 AZR 930/93 - in NZA 1994, 1086-1089 - Rn. 24 bei juris). Eine solche Kenntnis eines Dritten muss sich der Kündigungsberechtigte nach Treu und Glauben nur dann zurechnen lassen, wenn dessen Stellung im Betrieb nach den Umständen erwarten lässt, er werde den Kündigungsberechtigten von dem Kündigungssachverhalt auch unterrichten. Hinzu kommen muss, dass die verspätet erlangte Kenntnis des Kündigungsberechtigten darauf beruht, dass die Organisation des Betriebes zu einer Verzögerung des Fristbeginns führt, obwohl eine andere Organisation sachgemäß und auch für die Arbeitgeberseite zumutbar gewesen wäre. Dabei müssen beide Voraussetzungen, nämlich die selbstständige Stellung des Dritten im Betrieb wie auch die Verzögerung der Kenntniserlangung des Kündigungsberechtigten durch eine schuldhaft fehlerhafte Organisation des Betriebs kumulativ vorliegen (vgl. grundlegend BAG im Urteil vom 05.05.1977 - 2 AZR 297/76 - in NJW 1978, 723-725 - Rn. 30-32 bei juris; Müller-Glöge in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Aufl. München 2016 Rn. 206 zu § 626 BGB). Der Arbeitgeber muss sich also auch die Kenntnis von Personen zurechnen lassen, die eine ähnlich selbstständige Stellung wie ein gesetzlicher oder rechtsgeschäftlicher Vertreter innehaben und in dieser Eigenschaft nicht nur zur Meldung, sondern vorab auch zur Feststellung der für eine außerordentliche Kündigung maßgebenden Tatsachen verpflichtet sind (vgl. Sandmann in Henssler / Willemsen / Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl. Köln 2016, Rn. 350 zu § 626 BGB). Die Kenntnis von Vorgesetzten, die selbst keine Kündigungsbefugnis besitzen, ist an diesen Grundsätzen zu messen, wobei ein überflüssiges spezifisches Organisationsrisiko von Seiten des Arbeitgebers nicht auf die Arbeitnehmer abgewälzt werden darf. Der Kündigungsberechtigte darf sich nicht auf eine spätere Kenntnis berufen, wenn sie darauf beruht, dass die eingerichtete Organisation des Betriebes den Fristbeginn verzögert, obwohl eine andere zumutbare Organisation einen zügigeren Ablauf hätte garantieren können (vgl. KR-Fischermeier, 11.Aufl. Köln 2016, Rn. 373 zu § 626 BGB; LAG München Urteil vom 05.08.2009 – 11 Sa 1066/08 - Rn. 68 bei juris).

bb) Angewandt auf den konkreten Fall führen diese Vorüberlegungen im Ergebnis dazu, die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt worden war. Die Kenntnis über alle kündigungsrelevanten Tatsachen wurde von den Kündigungsberechtigten des Beklagten am 14.05.2014 erlangt. An diesem Tag informierte der damalige Cheftrainer den damaligen Schatzmeister des Beklagten als Mitglied des Vorstandes im einzelnen über den Vorfall mit dem Kläger vom 26.04.2014. In der Folge fasste der Vorstand des Beklagten am 15.05.2014 den Beschluss, dem Kläger zu kündigen. Auch wenn der Kläger grundsätzlich bestreitet, dass der Vorstand erst am 15.05.2014 von dem Sachverhalt Kenntnis erlangt haben soll (vgl. Schriftsatz vom 29.09.2014 auf Seite 14 im 2. Abs. - Bl. 131 d.A.), wird die Tatsache der Informationsweitergabe am 14.05.2014 an ein Mitglied des Vorstandes des Beklagten, nämlich den Schatzmeister, vom Kläger nicht in Abrede gestellt. Unbestritten hat es daraufhin am 16.05.2014 vor Ausspruch der Kündigung am 21.05.2014 noch ein Gespräch zwischen dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten und dem Kläger gegeben, hinsichtlich der Lösung der Situation. Ein früherer Zeitpunkt der Kenntniserlangung des Vorstandes vor dem 14.05.2014 ist hier aber nach Überzeugung der Kammer auszuschließen, weil der damalige Cheftrainer der Ersten Herrenfußballmannschaft des Beklagten keine so herausgehobene selbstständige Stellung innerhalb des Vereines bekleidet hat, dass dessen Kenntnis von den Vorgängen am 26.04.2014 bereits dem Vorstand des Beklagten wie eigene Kenntnis hätte zugerechnet werden können und müssen. Insbesondere muss nicht von vornherein angenommen werden, dass der für den Spielbetrieb hinsichtlich Training, Mannschaftsaufstellung und Spieltaktik Verantwortliche auch in jedem Fall verpflichtet gewesen wäre, von ihm selbst als kündigungsrelevant eingestufte Vorgänge unmittelbar ohne schuldhaftes Zögern dem Vorstand des Beklagten mitzuteilen. Hierbei kommt es daher noch nicht einmal zwingend darauf an, inwieweit man der Einschätzung folgen will, dass der damalige Cheftrainer den Vorgang selbst zunächst nicht als kündigungsrelevant eingestuft habe. Es spielt auch keine Rolle, ob der Cheftrainer gerade wegen der in den höchstpersönlichen Bereich ragenden Handlung des Fotografierens in eine andere Toilettenkabine, selbst Zeit benötigt habe, um sich klar zu werden, ob er den Vorgang überhaupt bekannt machen wolle. Es bleiben jedenfalls zwei Faktoren unbestritten stehen. Zum einen ist der damalige Cheftrainer selbst nicht befugt gewesen, Arbeitsverhältnisse mit Lizenzspielern zu begründen oder zu beenden. Zum anderen liegt das Hauptaugenmerk des Cheftrainers in der Vorbereitung und Durchführung des eigentlichen Spielbetriebs in seiner Arbeit mit der Mannschaft sowie auch darin, gegebenenfalls auf bestimmte Spieler anderer Vereine aufmerksam zu machen, die zur Verstärkung der Spielkraft der eigenen Mannschaft von Seiten des Vorstandes für die Zukunft verpflichtet werden könnten. Ausgehend hiervon sieht die Kammer den damaligen Cheftrainer nicht als eine insoweit völlig selbstständige Person an, die einer Arbeitgeberfunktion insoweit angenähert ist, dass von ihr erlangte Kenntnis erwartungsgemäß ohne schuldhaftes Zögern an den Vorstand weitergegeben werden muss und auch weitergegeben wird, soweit sie für die Aufrechterhaltung eines Spielervertrages außerhalb der gesundheitlichen und sportlichen Leistungen der Spieler maßgeblich ist. Eine solche Stellung, die in ihrer Funktion als Vorgesetzter derjenigen des Arbeitgebers selbst angenähert ist, wie das etwa bei einem Prokuristen oder Generalsbevollmächtigten der Fall sein kann, ist aus den Umständen des vorliegenden Falls beim damaligen Cheftrainer nicht zu verzeichnen.

b) Die am 21.05.2014 erklärte fristlose Kündigung des Klägers ist allerdings deshalb unwirksam, und hat das Arbeitsverhältnis nicht wirksam beenden können, weil dem Beklagten bei Ausspruch der Kündigung ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB nicht zur Seite gestanden hat, wenn man sich das Verhalten des Klägers am 26.04.2014 dem damaligen Cheftrainer gegenüber näher betrachtet.

aa) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden, unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile, die Fortsetzung des Dienstverhältnisses selbst für die Zeitspanne der Kündigungsfrist oder bis zu der Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die Prüfung erfolgt dabei in zwei Stufen. Zunächst muss geklärt werden, ob ein Grund vorliegt, der an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund darzustellen. In einer zweiten Stufe ist sodann zu prüfen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist, unter Berücksichtigung der besonderen Umstände sowie unter beiderseitiger Interessenabwägung (vgl. std. Rspr. des BAG: BAG Urteil v. 08.05.2014 – 2 AZR 249/13 – in NZA 2014, 1258-1261 – Rn. 16 bei juris; BAG Urteil v. 21.11.2013 – 2 AZR 797/11 – in AP Nr 53 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung – Rn. 15 bei juris; BAG-Urteil vom 10.6.2010 - 2 AZR 541/09 – in DB 2010, 2395 - 2399, Rn 16 bei juris; BAG-Urteil vom 26.3.2009 - 2 AZR 953/07 - in NZA-RR 2010, 516 -518, Rn 21 bei juris; BAG-Urteil vom 27.4.2006 - 2 AZR 386/05 – in AP Nr. 202 zu § 626 BGB, Rn 19 bei juris; Fischermeier in KR, 11. Auflage Köln 2016, Rn 91 ff zu § 626 BGB; Müller-Glöge in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Auflage München 2016, Rn 15 zu § 626 BGB). Bei Pflichtwidrigkeiten im Leistungsbereich wie auch im Verhaltensbereich muss dem Ausspruch einer (fristlosen) Kündigung grundsätzlich eine Abmahnung vorausgehen, ehe im Wiederholungsfall das Arbeitsverhältnis wirksam durch Kündigung beendet werden kann (vgl. Müller-Glöge in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Auflage München 2016, Rn 29 zu § 626 BGB; Dörner/Vossen in Ascheid / Preis / Schmidt, Großkommentar zum Kündigungsrecht, 4. Auflage München 2012, Rn 84 zu § 626 BGB). Es reicht dabei aus, dass die jeweiligen Pflichtwidrigkeiten aus demselben Bereich stammen und somit Abmahnungs-und Kündigungsgründe in einem inneren Zusammenhang stehen (vgl. BAG Urteil vom 9.6.2011 - 2 AZR 323/10 - in NZA 2011, 1342 - 1346 - Rn 31 bei juris). Dies gilt nach der neueren Rechtsprechung grundsätzlich auch für den Vertrauensbereich (vgl. Wank in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht – Bd. I, 3. Auflage München 2009, Rn 62 zu § 98 m. w. N. so auch soweit steuerbares Verhalten und die Erwartung der Wiederherstellbarkeit des Vertrauens berechtigt ist: Hunold, Die Rechtsprechung zur Abmahnung und Kündigung bei Vertragsstörungen im Vertrauensbereich, NZA-RR 2003, S. 57-65, 57+58 m.w.N.; Müller-Glöge in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Auflage München 2016, Rn 29c zu § 626 BGB). Diese Vorschaltung einer Pflicht zur vorherigen Abmahnung und des Abwartens mit einem Kündigungsausspruch bis zum Eintritt eines Wiederholungsfalles ist Ausfluss des ultima-ratio-Gedankens (vgl. Müller-Glöge in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Auflage München 2016, Rn 29 zu § 626 BGB). Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses soll immer die letzte Möglichkeit der Reaktion des Arbeitgebers bleiben, wenn zuvor mildere Mittel eine Korrektur eines Fehlverhaltens nicht wirksam für die Zukunft haben einleiten können. Die Verpflichtung zur Abmahnung kann bei besonders schwerwiegenden Pflichtverstößen ausnahmsweise dann entbehrlich sein, wenn im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände eine Abmahnung als nicht Erfolg versprechend angesehen werden kann (vgl. BAG-Urteil vom 23.6.2009 – 2 AZR 532/08 – in NZA-RR 2009, 622 – 624, Rn 31; Müller-Glöge in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Auflage München 2016, Rn 29c-29e zu § 626 BGB; Fischermeier in KR, 11. Auflage Köln 2016, Rn 270, 280 zu § 626 BGB).

bb) Überträgt man diese Voraussetzungen für das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB auf die Situation im Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien, so wird deutlich, dass die Umstände, welche letztlich zum Entstehen einer Fotografie unter Einsatz des Smartphones des Klägers auf der öffentlichen Herrentoilette in einem Hotel geführt haben, nicht die erforderliche Qualität erreicht haben, die den Beklagten berechtigt hätten, ohne vorherigen Ausspruch einer Abmahnung und dem Vorliegen eines Wiederholungsfalles ähnlicher Qualität, das Arbeitsverhältnis zu beenden.

(1) Nach Überzeugung der Kammer fehlt es bereits an einem in der ersten Stufe der Prüfung des § 626 Abs. 1 BGB gegebenen „an sich geeigneten“ Grund, der es in der Wertung innerhalb des für den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses notwendigen Vertrauens dem Arbeitgeber unzumutbar gemacht haben könnte, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist oder dessen regulärer Beendigung fortzusetzen.

Entgegen der Ansicht des Beklagten liegt nämlich keineswegs die Verwirklichung des ins Feld geführten Straftatbestandes des § 201a StGB vor. Dieser Straftatbestand schützt Personen gegen die Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereiches durch Bildaufnahmen. Allerdings handelt es sich bei dieser Bestimmung im StGB um eine solche, bei der die fahrlässige Begehung nicht kodifiziert ist. Selbst wenn man mit dem Beklagten und seiner Darstellung des Geschehens davon ausgehen wollte, dass der Kläger tatsächlich im Ergebnis eine Fotografie unter der Trennwand zwischen den beiden Toilettenkabinen von dem sich auf der Nachbartoilette befindlichen damaligen Cheftrainer des Beklagten beziehungsweise von irgendwelchen Kleidungsgegenständen oder Körperteilen angefertigt hat, was im Ergebnis vom Kläger auch nicht in Abrede gestellt wird, fehlt es bei der Ausübung des den Straftatbestand auslösenden Vorgangs am notwendigen vorsätzlichen Handeln des Klägers. Sowohl das vom Gericht eingeholte Sachverständigengutachten wie auch die ergänzende Vernehmung des Gutachters als sachverständiger Zeuge ergeben in der Zusammenschau mit dem vom Kläger selbst eingeholten Privatgutachten, dass es nicht ausgeschlossen ist, bei der konkreten Handhabung des Smartphones durch einen irgendwie gearteten ausgelösten Schreck auch versehentlich ein Foto ausgelöst zu haben. Während das vom Gericht eingeholte Gutachten sich in erster Linie an den Maßverhältnissen eines iPhone 5 bei der Begutachtung orientiert hat, indem es die Größe verschiedener Bedienungselemente in die Relation zur Gesamtgröße des Gerätes und einer daraus resultierenden prozentualen Verhältnis Rechnung gesetzt hat, hat das Privatgutachten des Klägers sich mehr auf die praktische Handhabung in der konkreten Situation spezifiziert. Gerade vor dem Hintergrund, dass bei einem iPhone 5 nach den Angaben der beiden Gutachter der Auslöseknopf auf dem Display bei eingeschalteter Fotofunktion deutlich gedrückt oder angeklickt werden muss, es sich hierbei aber lediglich um eine Fläche von 50,27 mm² handelt, die damit nur 1,25 % der aktiven Displayoberfläche ausmacht, kommt zumindest der vom Gericht beauftragte Gutachter unter weiterer Einbeziehung der Möglichkeit, über die seitlichen Lautstärkeknöpfe ebenfalls die Fotofunktion grundsätzlich auslösen zu können, zu einem in der Wahrscheinlichkeit geringeren Ergebnis als der vom Kläger beauftragte Privatgutachter. Insoweit ergibt sich aus dem vom Gericht in Auftrag gegebenen Gutachten in der Zusammenfassung, dass eine versehentliche Auslösung eines Fotos durch ein Erschrecken wohl möglich aber eher unwahrscheinlich sei (vgl. Bl. 372 d.A. - Seite 22 des Gutachtens). Demgegenüber schätzt der vom Kläger beauftragte Gutachter aufgrund der ungewohnten Haltung des Smartphones „kopfüber“, knapp über dem Boden, dass es durchaus zu einer ungenauen Handhabung des Gerätes kommen könne, weshalb besonders in einer Schrecksituation eine Reaktion stattfinden kann, welche zu einer Fotoaufnahme führt. Dabei sei davon auszugehen, dass gerade bei einem Erschrecken eine Festigung des Griffes beziehungsweise ein schreckartiges Zugreifen, etwa um ein mögliches Fallenlassen des iPhones zu verhindern, unbeabsichtigt zu einer Fotoaufnahme führen könne. Unabhängig davon, für welche der beiden Auslösemöglichkeiten, ob Nutzung der Frontkamera auf der Displayseite oder Nutzung der Hauptkamera auf der Rückseite des Smartphones, sich der Kläger entschieden habe, bestehe eine Wahrscheinlichkeit von 20 - 40 %, dass es zu einer versehentlichen Auslösung der Fotofunktion kommen könne. (vgl. Bl. 421 d.A. -Seite 10 des Gutachtens). Aufgrund der hierzu ergänzenden Vernehmung des von Seiten des Gerichtes bestellten Gutachters als sachverständiger Zeuge im Fortsetzungstermin vom 04.05.2016, gewann die Kammer die Überzeugung, dass entgegen der Ansicht des Beklagten keineswegs absolut sicher oder wenigstens mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden kann, dass der Kläger tatsächlich willentlich die Fotofunktion ausgelöst hat. Von einem vorsätzlichen Verhalten kann damit nur hinsichtlich des Blicks durch den Spalt zwischen Trennwand und Fußboden in die andere Kabine zur Feststellung der Identität der sich dort befindenden Person unter Einsatz des Smartphones als technischem Hilfsmittel ausgegangen werden. Der für die Erfüllung des Straftatbestandes in § 201a StGB erforderliche Vorsatz, ein Bild von einer Person in einem besonderen Rückzugsbereich anzufertigen, liegt aber danach nicht vor. Der Gutachter hat nämlich als sachverständiger Zeuge zunächst zwar ergänzend plastisch erläutert, wie man sich die Möglichkeit des Treffens der Auslöseschaltfläche vorzustellen hat, indem er das Beispiel einer großen Hauswand heranzog, wobei es hier notwendig wäre das einzige Fenster auf dieser Hauswand mit einem Ball zu treffen. Allerdings hat der Zeuge ebenso nachvollziehbar diese rein rechnerische Wahrscheinlichkeitsüberlegung dadurch relativiert, dass er ausgeführt hat, dass es in der Situation des Erschreckens bezüglich der Wahrscheinlichkeit, hierbei unabsichtlich ein Foto aufzunehmen, seiner Ansicht nach entscheidend darauf ankommt, wie die persönlichen Befindlichkeiten des jeweiligen Nutzers seien. Darüber hinaus sei es ebenfalls maßgeblich, wie viel Distanz zwischen dem Fußboden der Toilettenanlagen und der Unterkante der Trennwand zwischen den beiden Toilettenkabinen bestanden hat. Er halte es also nicht für unmöglich, unabsichtlich ein Foto anzufertigen. Dabei sei sie aber wichtig, dass es entscheidend auf die biologischen Gegebenheiten des jeweiligen Nutzers ankommt, um hier eine exakte Aussage treffen zu können. Würde nämlich etwa ein Kind einen Schreck bekommen, so gehe die Tendenz eher dazu, das Smartphone fallen zu lassen, als dass das Kind fest zupacken würde. Dies könne sich bei einem Erwachsenen jedoch ganz anders darstellen. Vor diesem Hintergrund, dass es letztlich von einer ganzen Reihe zusätzlicher Faktoren neben der rein rechnerischen Aufstellung eines Größenverhältnisse zwischen Auslöseknopf und aktiver Displayfläche beziehungsweise Größe des gesamten Smartphones sowie Anstellungswinkeln in der möglichen Handhabung bei der konkreten Auslösesituation abhängig sein wird, ob es tatsächlich je nach Nutzer zu einer Fotoaufnahme kommt oder nicht, vermag die Kammer den notwendigen willensgetragenen Vorgang, eine Fotografie anzufertigen, dem Kläger nicht mit Sicherheit vorhalten können. Ist aber solchermaßen der Vorsatz, in jedem Fall von der Person in der Nachbarkabine der öffentlichen Toilettenanlage im Hotel mit dem iPhone 5 ein Foto anzufertigen, nicht nachweisbar, kann dem Kläger dessen Einlassung, lediglich einen Blick in die Nachbarkabine werfen zu wollen letztlich, nicht widerlegt werden.

(2) Das Anfertigen eines Fotos von den damaligen Cheftrainer stellt zwar für sich genommen, unabhängig davon, ob der Cheftrainer als Person erkannt werden konnte oder ob hier lediglich einzelne Kleidungsgegenstände, wie etwa die Schuhe oder Teile der Hose, zusammen mit Füßen und Unterschenkeln auf der Aufnahme zu identifizieren gewesen sind, ohne dass eine Zuordnung zu einer bestimmten Person möglich ist, für sich genommen einen starken Eingriff in den Persönlichkeitsbereich dar. Allerdings ist auch hier wiederum zu berücksichtigen, dass letztlich entsprechend dem zuvor gefundenen Ergebnis, welches zur Verneinung des vorsätzlichen Anfertigen eines Fotos geführt hat, lediglich der Blick durch den Spalt zwischen Trennwand und Fußboden in die Nachbartoilettenkabine als willensgetragenes Verhalten des Klägers Bestand haben kann. Nur darin kann der Vorwurf eines Fehlverhaltens bestehen. Hierbei berücksichtigt die Kammer zwar, dass von der technischen Seite her gerade in der Verknüpfung der Nutzung eines Smartphones der Firma Apple, wie hier eines iPhone 5, in aller Regel zusätzlich auch die Funktion der sogenannten iCloud mitgenutzt wird. Dies bedeutet im Ergebnis, dass ein mit dem Smartphone aufgezeichnetes Foto mit einem relativ geringen zeitlichen Versatz in einem außerhalb des Smartphones liegenden virtuellen Datenspeicher, auf den je nach Einrichtung nicht nur der berechtigte Nutzer des Smartphones Zugriff haben kann, abgelegt wird. Selbst wenn in einer solchen Konstellation der Kläger nach einem kurzen Wortgefecht mit seinem damaligen Cheftrainer mit der Löschfunktion der Standard Software des iPhone 5 die Aufnahme ausgewählt und gelöscht haben sollte, was im Ergebnis zwischen den Parteien unstreitig sein dürfte, so wurde mit diesem Löschvorgang ein in dem Teil der iCloud, welcher dem Kläger zur Nutzung aufgrund seines Mobilfunkvertrages mit seinem Provider zur Verfügung gestellt worden ist, bereits automatisiert abgelegte Fotodatei keineswegs ebenfalls gelöscht. In gleicher Weise ist es technisch mit der Standardlöschfunktion auch nicht möglich, eine solche Datei aus dem im Smartphone selbst befindlichen Speicher so rückstandsfrei zu löschen, dass es nicht für entsprechende Experten ohne größere Schwierigkeiten möglich wäre, auch dort die vermeintlich gelöschte Datei in wenigen Minuten zu rekonstruieren. Die Grundinformationen einer Fotodatei sind nämlich auch nach dem normalen Löschvorgang weiterhin auf den dauerhaften Speicher eines Smartphones präsent. Dies gilt sogar in aller Regel dann, wenn ein Smartphone auf die sogenannten Werkseinstellungen zurückgesetzt wird.

Allerdings ist auch hier wiederum zu Gunsten des Klägers zu berücksichtigen, dass es dem Kläger offensichtlich aufgrund der sofortigen Einsicht nach dem Wortgefecht, das Foto auf dem Smartphone auch zu löschen, schon nicht darum gegangen ist, dieses Foto weiterhin für irgendwelche Zwecke zu verwenden. Es ist unstreitig, dass die solchermaßen entstandene Fotografie zu einem späteren Zeitpunkt, bis zum Ausspruch der Kündigung und auch danach, nicht wieder aufgetaucht ist. Es existiert kein Vortrag des Beklagten, wonach in einem der sozialen Netzwerke oder an anderer Stelle im Internet die besagte Fotografie nochmals zu sehen gewesen wäre, oder dass sie überhaupt dort vom Kläger eingestellt worden sei. Auch wird nicht behauptet, dass andere Spieler aus der Ersten Herrenmannschaft des Beklagten im Profifußballbereich die Fotografie gesehen hätten beziehungsweise vom Kläger gezeigt bekommen hätten. Es darf also durchaus davon ausgegangen werden, dass die Verletzungen im höchstpersönlichen Bereich sich zeitlich punktuell nur auf den eigentlichen Vorgang der Entstehung der Fotografie beziehungsweise des Blicks in die Nachbarkabine mittels eines technischen Hilfsmittels in Form der Nutzung der reinen Bildübertragungsfunktionen der Kamera des iPhone 5 des Klägers reduzieren lässt.

(3) Es kann weiterhin ausgeschlossen werden, dass es dem Kläger darum gegangen sei, den damaligen Cheftrainer mit Blick auf seine ethnische Herkunft in irgendeiner Weise durch sein Handeln zu verletzen. Hierfür nennt der Beklagte selbst in seinem Vortrag keine stichhaltigen Tatsachen, deren logische Verknüpfung eine solche Annahme der Willensrichtung des Klägers rechtfertigen würde. Es ist vielmehr durchaus nach den insgesamt geschilderten Umständen von beiden Seiten klar, dass der Kläger zeitlich früher in der Toilettenkabine gewesen war, die er dann auch verschlossen hatte. Es war ihm also jedenfalls durch Blickkontakt aufgrund der nach allen Seiten geschlossenen Kabine nicht möglich, zu erkennen, welche Person den Vorraum zu den Toilettenkabinen und letztlich dann auch die Nachbarkabine betreten hatte. Ein Vortrag dahingehend, dass der Kläger bereits an irgendeinem typischen Ganggeräusch oder einer unbedacht gemachten Äußerung der Person zuvor bereits wahrgenommen hatte, dass es sich um den damaligen Cheftrainer gehandelt hat, wurde von keiner Seite gehalten.

(cc) Aber selbst wenn man noch unterstellen wollte, dass das Verhalten des Klägers am 26.04.2014 auf der Herrentoilette tatsächlich trotz der vorstehenden Ausführungen eine Qualität erreicht haben würde, die die Annahme des Vorliegens eines „an sich geeigneten“ wichtigen Grundes rechtfertigen würde, würde nach Auffassung der Kammer jedenfalls eine nähere Interessenabwägung des konkreten Einzelfalles hier dazu führen, dass die Kündigung dennoch als fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung und ohne Vorliegen eines in etwa gleich gelagerten Wiederholungsfalles unwirksam ist.

Es kann zwar dem Beklagten in seiner Bewertung des Verhaltens des damaligen Cheftrainers noch insoweit gefolgt werden, dass es für die Entscheidung des Cheftrainers, wann er eine entsprechende Äußerung gegenüber einem Vorstandsmitglied über den Vorfall machen will oder nicht, nicht alleine auf die sportliche Situation der Ersten Herrenmannschaft in der Dritten Bundesliga als Abstiegskandidat angekommen sei. Insoweit ist es nicht unüblich, dass selbst dann, wenn der Abstieg sportlich nicht mehr zu vermeiden ist, wie dies nach dem Punktspiel gegen W.B. mit dem unentschieden am 26.04.2014 der Fall war, zumindest grundsätzlich noch die Möglichkeit beziehungsweise aus Sicht des Beklagten die Hoffnung bestanden haben kann, bei der Frage der Lizenzvergabe von der möglicherweise fehlenden Erfüllung der wirtschaftlichen Voraussetzungen oder der entsprechenden stadiontechnischen Infrastruktur eines in der Tabelle besser platzierten Vereines profitieren zu können. Diese Überlegung kann jedoch nicht daran vorbei führen, dass für einen objektiven Dritten, der sich das weitere Verhalten des Cheftrainers bis Mitte Mai 2014 nach dem 26.04.2014 betrachtet, der Eindruck vorherrschen wird, dass der Kläger ohne jegliche weitere Diskussion weiter zu Trainingseinheiten herangezogen wurde, und auch bei zwei weiteren Punktspielen in der Dritten Bundesliga vom Cheftrainer zum Einsatz gebracht wurde. Hätte der damalige Cheftrainer dem Vorgang die große Bedeutung beigemessen, welche jetzt über zwei Instanzen durch den Beklagten dargestellt worden ist, wäre es jedenfalls wahrscheinlicher gewesen, dass der Cheftrainer sich zeitlich früher an für Vertragsangelegenheiten verantwortliche Personen, namentlich Vorstandsmitglieder, des Beklagten gewandt hätte, um den Vorgang zu schildern. Die Auffassung, dass es dem Cheftrainer in irgendeiner Weise hätte peinlich sein können, den Vorfall zu offenbaren, vermag die Kammer nicht zu teilen. Dies gilt gerade vor dem Hintergrund, dass das Foto unstreitig ein komplettes Abbild der Person des Cheftrainers dargestellt hat, und insbesondere auch, weil dieses Foto aktuell auch nicht präsentiert werden konnte, weil der Kläger die Löschfunktion betätigt hatte. Dass er selbst in der Lage gewesen wäre, diese Fotografie wieder herzustellen, wurde von keiner Seite auch nur behauptet. Der damalige Cheftrainer hätte, wenn es darum ging, keine weitere Unruhe in die Mannschaft zu bringen, die sich ohnehin im Abstiegskampf befunden hat, auf die Notwendigkeit des weiteren Einsatzes des Klägers sowohl im Training als auch im Spielbetrieb hinweisen können. In diesem Fall wäre es dann Sache der Entscheidungsträger des Beklagten gewesen, ob man das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger in irgendeiner Weise vorzeitig dennoch hätte auflösen wollen. Auch wenn dies von Seiten des Beklagten als bestritten auch von der Kammer bewertet wird, kann insofern auch der Gesichtspunkt eine Rolle spielen, dass der Kläger vorgetragen hat, der damalige Cheftrainer habe ihn auch nach dem 26.04.2014 weiter gefördert und habe sogar noch die weiteren Trainingseinheiten wie auch den Trainingsplan für die nächste Saison mit ihm abgestimmt. Unbestritten bleibt nämlich in diesem Punkt, dass von Seiten des Beklagten kein einziger Umstand vorgetragen wird, aus welchem sich ableiten ließe, dass der damalige Cheftrainer sich durch das Verhalten solchermaßen getroffen gefühlt haben würde, dass man im Verhalten des Cheftrainers gegenüber dem Kläger etwa von Seiten anderer Spieler der Ersten Herrenmannschaft wahrgenommen habe, dass das Verhältnis zwischen dem Cheftrainer und dem Kläger in irgendeiner Weise belastet gewesen wäre, oder sich zumindest anders dargestellt habe als vor dem 26.04.2014.

Gerade bei der Bewertung dieser Situation im Rahmen einer Interessenabwägung hält die Kammer im Vorfeld einer Kündigung gegenüber dem Kläger den Ausspruch einer Abmahnung keinesfalls für entbehrlich. Die Handlungsweise des Klägers ist zwar keineswegs billigenswert, weil sie unter Missachtung der Persönlichkeit des sich auf der Nachbartoilette befindlichen Menschen, hier also des damaligen Cheftrainers, erfolgte. Allerdings kann der Blick in die Nachbartoilette, wenn er auch hier unter Einsatz eines technischen Hilfsmittels in Form eines iPhone 5 erfolgt ist, nicht dazu führen, dass es sich nicht mehr um steuerbares Verhalten gehandelt hat, welches mit dem Ausspruch einer Abmahnung in die richtigen Bahnen hätte gelenkt werden können. Es darf zwar noch zugunsten des Beklagten angenommen werden, dass der Kläger bei seinem Verhalten nicht hat damit rechnen dürfen, dass sein Verhalten am 26.04.2014 die Bewilligung des Beklagten als seinem Arbeitgeber finden würde. Allerdings kann auch nicht absolut gesehen davon ausgegangen werden, dass ein Arbeitgeber ein solches Fehlverhalten des einen Arbeitnehmers, hier also des Klägers, gegenüber einem anderen Arbeitnehmer desselben Arbeitgebers, hier dem damaligen Cheftrainer gegenüber, dass das für die weitere Zusammenarbeit des Klägers mit dem Beklagten erforderliche Vertrauen dermaßen belasten würde, dass auch der Ausspruch einer Abmahnung verbunden mit dem Zuwarten hinsichtlich der Wirkung einer solchen Abmahnung auf das Verhalten des Klägers dem Beklagten als Arbeitgeber nicht mehr zumutbar gewesen wäre. Dies wäre sicherlich dann anders zu beurteilen, wenn das in der Situation entstandene Foto etwa im Rahmen eines sozialen Netzwerkes oder auf andere Weise auch anderen Personen als dem damaligen Cheftrainer bekannt gemacht worden wäre oder aber auch dann, wenn der Cheftrainer sein Verhalten erkennbar dem Spieler gegenüber verändert haben würde. Gerade in letzterer Situation wäre dann nämlich erkennbar geworden, dass etwa das erforderliche Vertrauen zwischen Spieler und Cheftrainer für die Zukunft nicht mehr gewährleistet gewesen wäre. Gerade dieses Vertrauen wäre aber essenzielle Voraussetzung auch für den Mannschaftserfolg und den Zusammenhalt der Spieler untereinander gewesen. Im Ergebnis verbleibt es damit dabei, dass es sich bei dem Verhalten des Klägers um eine ernst zu nehmende Pflichtverletzung handelt hinsichtlich der Rücksichtnahmepflicht nicht nur gegenüber dem Arbeitgeber sondern auch gegenüber den Rechten von Mitspielern und Vorgesetzten, hier namentlich dem damaligen Cheftrainer als Vorgesetztem. Dies führt aber nicht daran vorbei, dass nach dem weiteren Vortrag beider Seiten und der hieraus möglichen Bewertung der Situation keine weitergehenden negativen Folgen für den Trainingsbetrieb, den Spielbetrieb oder im Verhältnis zwischen Kläger und damaligen Cheftrainer auszumachen gewesen waren. Vor diesem Hintergrund liegt also kein Fall vor, in welchem vor Ausspruch einer Kündigung, insbesondere einer fristlosen Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen, eine Abmahnung entbehrlich oder sogar sinnlos gewesen wäre, weil das notwendige Vertrauen für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ohnehin nicht mehr hätte hergestellt werden können.

2. Eine Umdeutung der solchermaßen unwirksamen fristlosen Kündigung vom 21.04.2014 gemäß § 140 BGB in eine ordentliche arbeitgeberseitige Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen scheitert bereits mindestens an zwei Umständen. Grundsätzlich ist bereits, wie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung eines befristeten Arbeitsverhältnisses davon abhängig, dass eine ordentliche Kündigung als Lösungsmöglichkeit im Arbeitsvertragstext selbst festgelegt wurde zwischen den Parteien. § 11 des Lizenzspielervertrages zwischen den Parteien sieht aber nur vor, dass der Vertrag für den Zeitraum 01.01.2014 bis zum 30.06.2014 (Ende des Spieljahres 2015/2016) abgeschlossen wurde. Von der in § 15 Abs. 3 TzBfG zwingend vorgeschriebenen Voraussetzung, dass im Arbeitsvertrag die ordentliche Kündigungsmöglichkeit vorgesehen werden muss, haben die Parteien keinen Gebrauch gemacht. Zudem würde selbst dann, wenn eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit in dem Lizenzspielervertrag festgelegt worden wäre zwischen den Parteien, auch hier das Erfordernis der Abmahnung die Annahme einer wirksamen ordentlichen Kündigung ebenfalls verhindern. Die Qualität des Verhaltens des Klägers führt nämlich keineswegs dazu, dass eine ordentliche Kündigung erleichtert gerechtfertigt wäre, ohne dass es einer vorherigen Abmahnung und eines in etwa gleich gelagerten Wiederholungsfalles vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung bedurft hätte. Insoweit braucht auch nicht weiter auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts abgestellt zu werden, inwieweit die zwischen den Parteien getroffene Zusatzvereinbarung zu den Lizenzspielervertrag selbst für den Fall der Beendigung des Spielervertrages die vertragliche Bindung der Parteien unter dem Aspekt der Fortführung des Vertragsverhältnisses mit dem Inhalt einer Trainertätigkeit letztlich eine endgültige Lösung der Vertragsverhältnisse verhindern würde.

3. Dem Kläger stehen die von ihm geltend gemachten Vergütungsansprüche für den Zeitraum 21.05.2014 bis 30.09.2014 unter Berücksichtigung der von ihm angegebenen Zahlungen für den Monat Mai 2014 durch den Beklagten sowie den Übergängen für die Monate August und September auf die Bundesagentur für Arbeit als Annahmeverzugsvergütungen gemäß § 615 BGB nach unwirksamer Kündigung des Lizenzspielervertrages zu.

Der Kläger macht insoweit zutreffend die nach § 6 Abs. 1 a) seines Lizenzspielervertrages vereinbarte monatliche Vergütung in Höhe von 15.000,00 EUR gegen den Beklagten geltend, wobei die Fälligkeit jeweils zum 15. des Folgemonats auch bei der beanspruchten Verzinsung in seinen Anträgen Berücksichtigung gefunden hat. Weitergehende Vergütungsbestandteile beansprucht der Kläger nicht, sodass es in diesem Bereich auch keiner weiteren Überprüfung bedarf. Für den Monat Mai 2014 hat der Kläger die auf die Zeitspanne vom 1. bis 21.05.2014 bezogene Zahlung von 6.535,66 EUR netto als Abzugsposten von den Vergütungsanspruch in Höhe von 15.000,00 EUR berücksichtigt. Ausweislich des in den Prozessstoff eingeführten Bescheides der Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit F. vom 01.10.2014 (vgl. Bl. 168-171 d.A.) hat der Kläger erst ab dem 14.08.2014 bis zum 12.05.2015 ein tägliches ausgezahltes Arbeitslosengeld in Höhe von 71,73 EUR erhalten. Mithin kann der Kläger wegen der unwirksamen Kündigung vom 21.05.2014 für die Monate Juni und Juli 2014 ohne jegliche Anrechnung von erhaltenen Arbeitslosengeldzahlungen den vollen Betrag der vertraglichen Monatsgrundvergütung in Höhe von 15.000,00 EUR gegen den Beklagten unter Annahmeverzugsgesichtspunkten beanspruchen. Für den Zeitraum 14. bis 31.08.2014 hat der Kläger zu Recht die erhaltenen Arbeitslosengeldzahlungen in Höhe von 1.291,00 EUR von seinem Vergütungsanspruch in Höhe von 15.000,00 EUR bei der Antragsabfassung in Abzug gebracht. In gleicher Weise ist die Geltendmachung für den Monat September 2014 in Höhe von 15.000,00 EUR abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.151,90 EUR nicht zu beanstanden und insofern voll begründet.

III

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO in Verbindung mit § 64 Abs. 4 ArbGG.

IV.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen und der Sache insbesondere keine grundsätzliche Bedeutung beizumessen ist.