LArbG Saarbrücken Urteil vom 30.11.2016, 2 Sa 4/16

Darlegungslast für Überstundenvergütung - kein arbeitgeberseitiger Auflösungsantrag bei wegen Mangel in der Betriebsratsanhörung unwirksamer ordentlichen Kündigung

Leitsätze

1. Bei Erkennbarkeit einer Spontanäußerung eines Betriebsratsvorsitzenden kann sich der Arbeitgeber im Rahmen der Durchführung der Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG nicht auf einen in der Sphäre des Betriebsrates liegenden Mangel berufen, wenn diese Äußerung mündlich deutlich vor Ablauf der Äußerungsfrist des Betriebsrates erfolgt ist.



2. Ein von Arbeitgeberseite gestellter Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses kann weder bei einer wegen eines Mangels in der Betriebsratsanhörung noch beim Vorliegen einer außerordentlichen Kündigung gestellt werden, die unwirksam ist.



3. Zur Darlegung von Überstunden in der ersten Stufe der abgestuften Darlegungslast kann es für einen Arbeitnehmer ausreichen, sich die von der Arbeitgeberseite selbst in den Prozess eingeführten, dem Zeiterfassungssystem im Betrieb Resultatlisten zu eigen macht. Dies gilt hier für den Einzelfall, in welchem gem.Arbeitsvertrag niemand außer einem namentlich benannten Geschäftsführer die Berechtigung der Zuweisung von Arbeit zusteht und dem Arbeitnehmer ein Zeiterfassungschip zur Verfügung gestellt wurde, obwohl eine Reihe von persönlichen Fahrt- und Wachdiensten (Privathaus) anfielen.

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Neunkirchen vom 03.12.2015 – 3 Ca 218/15 – wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte als Berufungsklägerin.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten vorliegend zum einen über die Wirksamkeit einer Arbeitgeberkündigung wegen angeblicher Androhung eines empfindlichen Übels sowie der behaupteten Erstattung einer Strafanzeige gegen den Geschäftsführer der Beklagten als Arbeitgeberin. Ferner will der Kläger mit seiner Klage die Weiterbeschäftigung erreichen. Zudem ist die Vergütung von Überstunden im Zusammenhang mit von der Beklagten selbst vorgelegten Resultatlisten aus dem Zeiterfassungssystem zwischen den Parteien streitig. Weitere Streitpunkte zwischen den Parteien sind vom Kläger geltend gemachte Ansprüche auf Annahmeverzugsvergütung unter Anrechnung von ALG I und ALG II sowie anderweitigen Verdienst, die Erteilung eines qualifizierten (Zwischen-) Zeugnis. Letztlich ist Gegenstand des Rechtsstreites ein von Arbeitgeberseite in beiden Instanzen gestellter Auflösungsantrag.

Der am 1967 geborene Kläger ist ledig. Er wurde zunächst seit 05.05.2014 als geringfügig Beschäftigter (Fahrer/Hilfskraft/sonstige Arbeiten) auf der Basis des Arbeitsvertrags vom 30.04.2014 bei der Beklagten eingestellt (vgl. Bl. 16-20 d.A.). Mit Wirkung zum 01.07.2014 wurde aufgrund des Änderungsvertrages vom 20.06.2014 (vgl. Bl. 21 d.A.) die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit auf 5 Stunden reduziert, sodass sich die Bruttovergütung im Monat auf 200,00 EUR belief. Auf der Basis des Arbeitsvertrags vom 08.11.2014 (vgl. Bl. 10-13 d.A.) wurde der Kläger mit Wirkung zum 10.11.2014 als Assistent des Geschäftsführers N. der Beklagten mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden und einer monatlichen Bruttovergütung von 2.300,00 EUR weiter beschäftigt. In § 2 wurde der nähere Inhalt der Tätigkeit sowie des Unterstellungsverhältnisses innerhalb des hierarchischen Gefüges der Beklagten wie folgt festgelegt:

§ 2 Tätigkeit

Herr F. wird eingestellt als Assistent von Herrn N., der N. P. in I.. Ihm obliegt die besondere Verpflichtung der Verschwiegenheit und Geheimhaltung (§ 10 Geheimhaltung) bei der Ausübung seiner Tätigkeit.

Er untersteht ausschließlich nur den Anweisungen von Herrn N.. Seine Aufgaben und Tätigkeiten erhält er nur von ihm persönlich. Er handelt im direkten Auftrag von Herrn N. und vertritt seine Interessen der Firma N. P..

Die Geschäftsleitung oder sonstige Firmenmitarbeiter sind Herrn F. gegenüber nicht weisungsbefugt.

Aufgrund der Tatsache, dass der Geschäftsführer, N., der Beklagten Anfang November 2014 eine Haftstrafe antreten musste in der JVA S., wo er bis Ende Januar 2015 untergebracht war, ergaben sich für den Kläger mit der Verlegung des Geschäftsführers der Beklagten zur JVA Sa. bei gleichzeitiger Gewährung des Status als Freigänger im Wesentlichen folgende Aufgaben. Der Kläger hatte den Geschäftsführer der Beklagten morgens in der JVA Sa. mit dem Fahrzeug abzuholen, um ihn dann in den Betrieb zu fahren. Gleichzeitig war es Aufgabe des Klägers auch die abendliche Rückfahrt zur JVA Sa. durchzuführen. Zudem gehört es zu den Aufgaben des Klägers, auch Privatangelegenheiten des Geschäftsführers nach dessen Anweisung zu betreuen, wozu unter anderem die Bewachung des Privathauses des Geschäftsführers zählte. Der Kläger erhielt einen Chip für die elektronische Zeiterfassung, wie sie im Betrieb der Beklagten installiert war. Ende Februar 2015 listete diese Zeiterfassung 73 Stunden und 30 Minuten an Mehrarbeit auf (vgl. Bl. 104 ff d.A. zum Zeilenende).

Mit Schreiben vom 18.02.2015 wandte sich die Beklagte an den Kläger (vgl. Bl. 15 d.A.) wegen eines Vorfalls vom gleichen Vormittag, der sich nach Angaben der Beklagten vor der JVA in Sa. zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer der Beklagten zugetragen haben soll. In diesem Schreiben heißt es

… Sie haben am Mittwoch, den 18.02.2015 morgens um 9:15 Uhr mich vor der JVA Sa. angesprochen und behauptet, sie wollten jetzt den Leiter der JVA Sa. ansprechen, um ihn zu berichten „was ich so treiben würde“.

In Ihrem Verhalten sehe ich einen Erpressungsversuch, der natürlich nicht hingenommen werden kann.

Desweiteren wurde mir berichtet, dass Sie über meine privaten Interna Dritten gegenüber regelmäßig berichtet haben.

In diesem mir geschilderten Verhalten sehe ich einen groben Vertrauensbruch, der ebenfalls nicht hinnehmbar ist.

Auf nähere Einzelheiten möchte ich zunächst nicht eingehen. Jedoch müssten Sie gegebenenfalls mit Unannehmlichkeiten rechnen.

Ich gebe Ihnen die Möglichkeit, die Meinungsverschiedenheiten auszuräumen, und fordere Sie auf, spätestens am 20.02.2015 um 15:00 Uhr bei mir vorzusprechen. Desweiteren fordere ich Sie mit sofortiger Wirkung auf, Ihnen überlassene Schlüssel bei mir oder bei Herrn H. abzugeben.

Bis zur Ausräumung obiger Vorwürfe zu beiderseitiger Zufriedenheit sind Sie von Ihren Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag freigestellt. Die Freistellung gilt allerdings nur bis zum 20.02.2015 um 15:00 Uhr, wenn Sie den Ihnen gesetzten Termin ungenutzt verstreichen lassen sollten.

Bereits am 18.02.2015 fertigte die Beklagte ein Kündigungsschreiben, welches nach eigenen Angaben am 20.02.2015 postalisch aufgegeben wurde. Dieses Kündigungsschreiben erreichte den Kläger am 24.02.2015 und beinhaltet eine Kündigung zum Ablauf des 28.02.2015 (vgl. Bl. 14 d.A.):

….wir kündigen das bestehende Beschäftigungsverhältnis ordentlich fristgemäß mit Ablauf des 28.02.2015. Sie haben am 17.02.2015 dem Geschäftsführer N. gegenüber geäußert, sie würden in die JVA gehen und dort Dinge über ihn erzählen, die nachweislich unzutreffend sind. Das erfüllt mehrere Straftatbestände.

Ferner haben sie Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse weitergegeben, ohne hierzu befugt zu sein.

Bitte bestätigen Sie den Erhalt auf Anliegen der Kopie.

Der Betriebsrat wurde angehört und hat dieser Kündigung zugestimmt.

Inwieweit der Betriebsrat ordnungsgemäß vor Ausspruch dieser Kündigung gehört worden ist, ist zwischen den Parteien unstreitig.

In der Folge hat der Kläger im Zeitraum 1. März bis 26.12.2015 gemäß Bescheid der Bundesagentur für Arbeit Agentur für Arbeit Saarland vom 18.03.2015 Arbeitslosengeld bezogen, sogenanntes ALG I (vgl. Bl. 55-56 d.A.) in Höhe von 20,70 EUR kalendertäglich, sodass sich bei 30 Kalendertagen eine monatliche Zahlung von 621,00 EUR ergeben hat. Darüber hinaus wurde gemäß Bescheid des Jobcenters im Regionalverband S. vom 13.04.2015 (vgl. Bl. 66-68 d.A.) für den Zeitraum 01.03.2015 bis 31.08.2015 zur Abdeckung des Bedarfs für Unterkunft und Heizung ein monatlicher Betrag in Höhe von 187,85 EUR im Sinne von ALG II an den Kläger zur Auszahlung gebracht. Insgesamt ermittelt sich damit ein monatlicher Zahlungsbetrag an den Kläger von 808,65 EUR. Nachdem der Kläger ab Mai 2015 bei der Firma T. H. eine geringfügige Beschäftigung gegen eine Vergütung in Höhe von 200,00 EUR pro Monat aufnehmen konnte, wurden von diesem Verdienst 25,40 EUR monatlich auf die Bezüge des Klägers aus ALG I und ALG II zur Anrechnung gebracht. Der Kläger hatte deshalb monatlich inklusive dieser Leistungen und seiner Beschäftigung bei T. H. 983,25 EUR an Einnahmen für sich zu verbuchen.

Mit Schreiben vom 27.02.2015 ließ der Kläger über seine Prozessbevollmächtigten die Vergütung für 100 geleistete Überstunden zu je 14,15 EUR, insgesamt also 1.415,00 EUR brutto unter Fristsetzung bis zum 11.03.2015 bei der Beklagten anfordern (vgl. Bl. 52-53 d.A.). Mit Schreiben vom 09.03.2015 wies die Beklagtenvertretung den Anspruch als unbegründet zurück, unter Hinweis darauf, dass allein betriebliche Anwesenheitszeiten nicht ausreichen würden um einen Anspruch auf Vergütung von Überstunden zu rechtfertigen (vgl. Bl. 54 d.A.).

Am 25.02.2015 brachte der Kläger bei der Polizeiinspektion in S.-S. J. eine von ihm behauptete Sorge im Zusammenhang mit einem möglichen Verhalten des Geschäftsführers der Beklagten zur Anzeige (vgl. Bl. 79 d.A.). Ein am 21.04.2015 hierauf erlassene Durchsuchungsbeschluss in die Firmenräumlichkeiten und die beiden Wohnobjekte des Geschäftsführers der Beklagten wurde am 11.05.2015 vollstreckt. Im Ergebnis wurde ein Abschlussbericht des Landespolizeipräsidiums unter dem 13.05.2015 (vgl. Bl. 80-81 d.A.) gefertigt, wonach ein Verstoß gegen das Waffengesetz sich nicht habe bestätigen lassen.

1. Der Kläger hat in erster Instanz bereits die Ansicht vertreten, dass die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung unwirksam sei, weil zum einen die Betriebsratsanhörung nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sei, und weil zum anderen ein Kündigungsgrund nicht vorgelegen habe.

2. Mit Blick auf die Unwirksamkeit der Kündigung sei daher auch der Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen begründet.

3. Der Kläger hat ferner die Überzeugung vertreten, dass er für den Zeitraum November 2014 bis Februar 2015 mindestens 100 Stunden über die vereinbarte Normalzeit hinaus von der Beklagtenseite zu vergüten bekommen habe. Wenn er nämlich keine Fahrdienste im Zusammenhang mit dem Geschäftsführer der Beklagten im Zeitraum von 9:00 Uhr bis 21:00 Uhr gewährtem Freigang für diesen zu verrichten gehabt habe, habe seine Aufgabe auch darin bestanden, für die Sicherheit im Betrieb und im Privatanwesen des Geschäftsführers der Beklagten zu sorgen. Im Übrigen habe sich der Kläger in Bereitschaft gefunden, um auf Anforderung durch den Geschäftsführer der Beklagten zur Verfügung zu stehen zu Arbeitseinsätzen. Der Kläger mache sich die von der Beklagtenseite vorgelegten Resultatslisten aus dem bei der Beklagten bestehenden und genutzten Zeiterfassungssystem (vgl. Bl. 104-107 d.A.) zu eigen. Hiernach habe der Kläger 73 Überstunden geleistet. Darüber hinaus seien weitere 27 Stunden angefallen. So habe der Kläger am 01.02.2015 1,5 Überstunden geleistet im Zusammenhang mit einer Fahrt von 18:30 Uhr bis 20:00 Uhr, als er den Geschäftsführer der Beklagten zur JVA Sa. gefahren habe. Insoweit verweise er auf eine entsprechende Bescheinigung des Geschäftsführers der Beklagten (vgl. Bl. 165 d.A.). Am Dienstag, 03.02.2015, habe der Kläger 11 Stunden über die elektronische Zeiterfassung hinaus Arbeitsleistungen erbringen müssen. Er habe den Geschäftsführer der Beklagten von der JVA Sa. abgeholt und in der Gegend herumgefahren. Zu einem Aufenthalt innerhalb des Betriebes sei es an diesem Tag nicht gekommen, sodass auch keine Zeiterfassung möglich gewesen sei. Eine weitere Fahrt habe der Kläger zur JVA Sa. am Sonntag, 08.02.2015, in der Zeit von 18:30 Uhr bis 20:00 Uhr durchgeführt, sodass auch hier 1,5 Überstunden zu Buche schlagen. Am Montag, 09.02.2015, habe der Kläger schließlich 13 Stunden über die Zeiterfassung hinaus gearbeitet, indem er den Geschäftsführer der Beklagten von der JVA Sa. abgeholt habe, diesen wieder in der Gegend herumgefahren habe, ohne dass es zu einem Aufenthalt im Betrieb gekommen sei. Damit erkläre sich auch, dass für diesen Tag eine Zeiterfassung in elektronischer Form nicht vorliegen könne.

4. Der Kläger hat in erster Instanz bereits die Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses begehrt. Dabei ging der Kläger davon aus, dass ihm dieser Anspruch deshalb zustehe, weil seitens der Beklagten eine unwirksame Kündigung ausgesprochen worden sei.

5. Darüber hinaus hat der Kläger in erster Instanz die Ansicht vertreten, dass die Beklagte aufgrund der Unwirksamkeit der ihm gegenüber ausgesprochenen Kündigung beginnend mit dem Monat März 2015 bis einschließlich November 2015 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges ein Anspruch auf Zahlung der vereinbarten monatlichen Vergütung gegen die Beklagte zusteht. Dabei lasse sich der Kläger allerdings zum einen die Leistungen im Sinne von ALG I und ALG II sowie den Nebenverdienst in geringfügiger Form ab Mai 2015 als Arbeitnehmer der Firma T. H. zugunsten der Beklagten in Abzug bringen. Insgesamt ergebe sich daraus für die 9 Monate ein Anspruch von 9 x 2.300,00 EUR brutto = 20.700,00 EUR brutto. Für die Monate März und April seien dann jeweils 808,65 EUR (= 621,00 EUR ALG I zzgl. 187,65 EUR ALG II) abzuziehen. Aufgrund der Kürzung der ALG-Leistungen mit Aufnahme der Tätigkeit als Fahrer bei der Firma T. H. um monatlich 25,40 EUR bei gleichzeitigem erzielen eines Nebenverdienste in Höhe von 200,00 EUR sei dann für die Folgemonate ab Mai 2015 bis November 2015 jeweils 983,25 EUR (= 808,65 EUR zzgl. 174,60 EUR) zu Gunsten der Beklagten zu berücksichtigen bei der Geltendmachung der Annahmeverzugsvergütung.

6. Hinsichtlich des arbeitgeberseitig in den Rechtsstreit eingeführten Antrages auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses hat der Kläger in 1. Instanz bereits vorgetragen, dass er den Antrag für unbegründet halte mangels konkreter Darlegung von Auflösungsgründen. Die Beklagte habe sich lediglich auf pauschale Vorwürfe den Kläger gegenüber beschränkt.

Der Kläger hat in erster Instanz beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 18.02.2015, dem Kläger zugegangen am 24.02.2015, aufgelöst ist;

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Assistent der Geschäftsführung zu einem monatlichen Bruttogehalt in Höhe von zuletzt 2300,00 EUR weiter zu beschäftigen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1415,00 EUR brutto nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 10.03.2015 zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein qualifiziertes Zwischenzeugnis auszustellen, das sich auf Leistung und Führung bezieht;

5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 20.700,00 EUR brutto nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 2300,00 EUR seit dem 01.04.2015, 01.05.2015, 01.06.2015, 01.07.2015, 01.08.2015, 01.09.2015, 01.10.2015, 01.11.2015 sowie 01.12.2015 zu zahlen abzüglich für die Monate März bis November 2015 jeweils gezahlter 808,65 EUR Arbeitslosengeld I beziehungsweise II und abzüglich für die Monate Mai, Juni, Juli, August, September, Oktober und November bis November 2015 jeweils gezahlter 983,25 EUR (= 808,65 EUR + 174,60 EUR);

6. den Auflösungsantrag abzuweisen.

Die Beklagte hat in erster Instanz beantragt,

1. die Klage abzuweisen;

2. das zwischen den Parteien bestehende Beschäftigungsverhältnis gemäß § 9 Absatz 1 Satz KSchG aufzulösen.

1. Die Beklagte hat in erster Instanz ihre Auffassung bereits vertreten, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der vom 18.02.2015 stammenden Kündigung zum Ablauf des 28.02.2015 wirksam beendet worden sei. So sei insbesondere die Betriebsratsanhörung ordnungsgemäß sowohl mündlich als auch schriftlich erfolgt. Eine Stellungnahme seitens des Betriebsrates sei nicht abgegeben worden. Vielmehr habe der Betriebsratsvorsitzende im Rahmen der mündlichen Anhörung bereits geäußert, dass keine Bedenken gegen die Kündigungsabsicht der Beklagten bestehen. Insoweit sei eine Betriebsratsanhörung nach Darstellung der Beklagten auch nicht für erforderlich gehalten worden, da der Betriebsrat auch im Rahmen der Einstellung des Klägers nicht gehört worden sei. Die Kündigung selbst basiere auf verhaltensbedingten Gründen. Insoweit habe der Kläger am 18.02.2015 sowie am 20.02.2015 gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten angedroht, der Anstaltsleitung der JVA Sa. zu berichten, was der Geschäftsführer „treibe“. Auch habe der Kläger dann am 25.02.2015 bei der Polizeiinspektionen S.-S. J Strafanzeige gegen den Geschäftsführer erstattet wegen des Besitzes genehmigungspflichtiger Waffen.

2. Nach Überzeugung der Beklagten könne der Kläger keineswegs die Weiterbeschäftigung begehren, weil das Arbeitsverhältnis aufgrund der Kündigung wirksam beendet worden sei.

3. Ein Anspruch auf Vergütung für mindestens 100 vom Kläger angeblich geleisteter Überstunden sei - so die Darstellung der Beklagten in erster Instanz - ebenfalls nicht gegeben. Insoweit habe der Kläger vorsätzlich und bewusst die Zeiterfassung falsch betätigt. Er habe vorgetäuscht, Arbeitszeiten absolviert zu haben. Im Zeitraum November 2014 bis Ende Januar 2015 habe der Kläger im November 2014 lediglich im Büro des Geschäftsführers gesessen und am PC Spiele gespielt. Dies gelte auch für den Monat Dezember. Zudem sei zu diesem Zeitpunkt keine Arbeit angefallen für den Kläger, weil der Geschäftsführer noch ohne die Möglichkeit des Freigangs bis Ende Januar 2015 in der JVA S. untergebracht war. Im Februar 2015 sei darüber hinaus keine Bereitschaft für den Kläger angefallen. Er habe den Geschäftsführer der Beklagten nur von der JVA Sa. abholen müssen und am Ende der Zeit des Freigangs abends wieder dorthin zurück bringen müssen. Tagsüber sei Arbeit deshalb nicht vom Kläger zu erledigen gewesen, weil ja der Geschäftsführer selbst im Betrieb anwesend gewesen sei. Zudem seien Manipulationen an der Zeiterfassung vorgenommen worden, da der Kläger diese betätigt habe um sich anzumelden. Der Kläger habe sich dann aber nicht abgemeldet obwohl er gar nicht mehr im Betrieb gewesen war.

4. Hinsichtlich des vom Kläger begehrten Zwischenzeugnisses wurden in erster Instanz seitens der Beklagten keine weitergehenden Ausführungen zur Begründetheit oder Unbegründetheit dieses Antrages gemacht.

5. Ansprüche des Klägers auf Zahlung von Vergütungen unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges für den Zeitraum nach dem 28.02.2015 könne der Kläger nicht reklamieren, weil das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Monats Februar 2015 auf der Basis der erklärten Kündigung bereits beendet gewesen sei.

6. Der von in den Prozess eingeführte Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses sei nach der bereits in erster Instanz von der Beklagten dargelegten Rechtsansicht begründet. Die Beklagte halte nämlich eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger für unzumutbar mit Blick auf die vom Kläger dem Geschäftsführer gegenüber ausgesprochene Drohung. Abgesehen davon habe der Kläger das Vertrauen zerstört durch unzutreffende Schilderungen angeblicher Arbeitsleistungen, um so die Beklagte zu schädigen.

Das der Klage ganz überwiegend stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts stützt sich im Wesentlichen auf folgende Überlegungen.

1. Der Wirksamkeit der 18.02.2015 verfassten Kündigung steht nach den Ausführungen des Arbeitsgerichts bereits die Nichtbeachtung von § 102 Absatz 1 BetrVG entgegen. Es fehle eine hinreichend substantiierte Darlegung der erfolgten Betriebsratsanhörung, sodass der Vortrag des Klägers nach § 138 Absatz 3 ZPO letztlich als zugestanden gelten müsse. Es fehle der Vortrag, zu welcher Art von Kündigung angehört worden sei. Ferner werde nicht erklärt, ob dem Betriebsrat mitgeteilt worden sei, von welcher Kündigungsfrist die Beklagte bei der ordentlichen Kündigung ausgegangen sei. Auch sei der Sachverhalt nicht hinreichend erläutert worden. Letztlich fehle es an der Nennung der notwendigen Sozialdaten des Klägers. Ein Anhörungsschreiben sei seitens der Beklagten ebenfalls nicht vorgelegt worden, sodass der Vortrag für den Kläger einlassungsfähigen sei. Trotz des Hinweises des Arbeitsgerichts vom 01.07.2015 (vgl. Bl. 94-95 d.A.) habe die Beklagte ihre Darstellung nicht weiter konkretisiert. Im Schriftsatz vom 15.10.2015 (vgl. Bl. 144 d.A.) sei lediglich erklärt worden, dass die Anhörung des Betriebsrates sowohl durch den Geschäftsführer als auch durch den Prokuristen W. stattgefunden habe, wobei das dem Kläger zur Last gelegte Verhalten den Anhörungsinhalt dargestellt habe. Eine genaue Darstellung der einzelnen Inhalte der Anhörung sei aber auch in diesem Schriftsatz nicht erfolgt, sodass eine Zeugenvernehmung habe unterbleiben können. Zudem sei die Ein-Wochen-Frist des § 102 Absatz 2 BetrVG nicht eingehalten worden von der Beklagten, da keine sieben Wochentage zwischen der Anhörung und dem Zugang des Kündigungsschreibens gelegen hätten. Das am 18.02.2015 gefertigte Kündigungsschreiben sei nach Angaben der Beklagten am 20.02.2015 zur Post aufgegeben worden. Der Zugang sei bereits am 24.02.2015 beim Kläger zu verzeichnen gewesen. Damit stehe als frühestmöglicher Zeitpunkt für die Anhörung der 18.02.2015 fest, weil die Kündigung unter anderem auf ein angebliches Verhalten von diesem Tag gestützt wird. Aus dem Text des Kündigungsschreibens könne nicht auf die Absicht zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung geschlossen werden, da ausdrücklich von einer ordnungsgemäß fristgemäß zum Ablauf des 28.02.2015 ausgesprochenen Kündigung die Rede sei (vgl. Bl. 14 d.A.). Eine abschließende Stellungnahme sei aber seitens des Betriebsrates gerade nicht abgegeben worden, obwohl es das Recht des Betriebsrates sei, die Ein-Wochen-Frist zur Abgabe einer Stellungnahme voll auszuschöpfen. Eine Verkürzung dieser Frist sei auch nicht in allen Fällen zulässig. Die vorzeitige Erklärung der Kündigung, also bei einer fristlosen Kündigung vor Ablauf von drei Tagen beziehungsweise bei einer ordentlichen Kündigung vor Ablauf von einer Woche, sei nur dann zulässig, wenn eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrates in schriftlicher Form vorliegen. An einer solchen abschließenden Stellungnahme fehle es hier aber insgesamt. Insoweit habe das Gericht letztlich erhebliche Zweifel an der tatsächlichen Durchführung einer Anhörung des Betriebsrates. Der Vortrag der Beklagten sei nämlich im Rahmen des Kündigungsschreibens gemessen an dem Vortrag der Beklagten im Prozess bereits widersprüchlich. Im Kündigungsschreiben wird angegeben, dass der Betriebsrat zur Kündigung angehört worden sei und dieser auch zugestimmt habe. Im Prozess habe die Beklagte dann zunächst vorgetragen, dass es zu einer schriftlichen Anhörung des Betriebsrates gekommen sei. Dieser habe jedoch keine Stellungnahme abgegeben. In einem späteren Stadium des Prozesses habe die Beklagte erklärt, der Betriebsrat sei mündlich angehört worden. Er habe jedoch keine Bedenken geäußert. Im Rahmen der Betriebsratsanhörung Frage vertrete die Beklagte darüber hinaus eine nicht haltbare Rechtsansicht, dass die Betriebsratsanhörung nicht mehr notwendig gewesen sei, weil der Betriebsrat auch bei der Einstellung nicht gehört worden sei. Die Bestimmung des § 102 Absatz 1 BetrVG sei jedoch keineswegs dispositiv für die Parteien, weil ansonsten die Schutzbestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes einseitig in die Disposition des Arbeitgebers gestellt werden könnten. Mit Blick auf die Unwirksamkeit als Folge der mangelhaften Betriebsratsanhörung bedürfe es nach den Ausführungen des Arbeitsgerichts im Urteil daher dann auch keiner Prüfung mehr, ob Kündigungsgründe den Ausspruch einer Kündigung tragen könnten.

2. Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung ist nach den Ausführungen im Urteil des Arbeitsgerichts dem Kläger zuzubilligen, mit Blick auf die offensichtlich begründete Kündigungsschutzklage, sodass aus Sicht des Arbeitsgerichts das Beschäftigungsinteresse des Klägers gegenüber dem Beendigungsinteresse der Beklagten als überwiegend einzuschätzen sei.

3. Der vom Kläger verfolgte Anspruch auf Zahlung von mindestens 100 Überstunden zu je 14,15 EUR brutto ist nach der Begründung im Urteil des Arbeitsgerichts in einem Umfang von 74 Stunden und 33 Minuten zu je 14,15 EUR, also insgesamt in Höhe von 1.054,58 EUR brutto als begründet bewertet worden. Dabei geht das Arbeitsgericht davon aus, dass die eigene Darlegung der Ableistung von Überstunden durch den Kläger unter Verweis auf seine handschriftlichen Aufzeichnungen (vgl. Bl. 43 ff d.A.) ebenso wenig ausreichend sei wie die Ausführungen im Schriftsatz vom 25.06.2015 mit den dortigen Anlagen (vgl. Bl. 92 f d.A.). Es sei nämlich der Kläger seiner Verpflichtung, im Rahmen eines auf Vergütung von Mehrarbeit oder Überstunden gerichteten Prozesses nicht nachgekommen, konkrete Angaben im Schriftsatz zu machen, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet haben will beziehungsweise er sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Ableistung von Arbeit bereitgehalten hat. Anlagen könnten schriftsätzlichen Vortrag nicht ersetzen. Sie könnten diesen nur stützen. Aus den später vorgelegten Übersichten sei nicht auf einen Blick aus der Anlage zu entnehmen, wie viel Stunden der Kläger abgeleistet haben will. Der Gesamtsaldo der handschriftlichen Aufzeichnungen für das Jahr 2015 belaufe sich auf 109 Überstunden. Allerdings sei der Anspruch in Höhe von 73 Stunden und 3 Minuten für den Zeitraum November 2014 bis Februar 2015 nach dem Vortrag der Beklagten unter Bezugnahme auf die von dieser vorgelegten Resultatlisten (vgl. Bl. 104 ff d.A.) begründet, weil der Kläger sich diesen Sachvortrag inhaltlich zu eigen gemacht habe. Damit habe der Kläger aber auf der ersten Stufe seine Darlegungslast erfüllt, indem er den zeitlichen Umfang der Anwesenheitszeiten über die Normalarbeitszeit hinausgehend in diesem Umfang dargelegt habe. Ausgehend von den aus dem Zeiterfassungssystem der Beklagten stammenden Resultatlisten sei somit die Begründung einer tatsächlichen Vermutung berechtigt, dass der Kläger Arbeitsleistungen in dieser Zeit auch erbracht hat beziehungsweise seine Arbeitsleistung zur rechten Zeit am rechten Ort auch bereitgehalten hat. Diesem ersten Anschein sei die Beklagte nicht ausreichend substantiiert entgegengetreten, was aber ihre Aufgabe im Rahmen der abgestuften Darlegungslast gewesen sei. Die Beklagte habe nämlich nicht substantiiert vorgetragen, welche Arbeiten dem Kläger aufgegeben beziehungsweise zugewiesen worden seien und an welchen Tagen der Kläger von wann bis wann im einzelnen diesen Weisungen dann nicht nachgekommen sei. Es fehle auch ein substantiierter Vortrag dahingehend, in wieweit die in den Listen erfassten Zeiten im Einzelnen fehlerhaft sein sollen. Die Beklagte habe sich vielmehr darauf beschränkt, pauschal vorzutragen, der Kläger habe während der Anwesenheitszeiten im Betrieb die ganze Zeit am PC gespielt beziehungsweise sei er trotz der Angaben aus dem Zeiterfassungssystem gar nicht anwesend gewesen. Ein solcher Vortrag eigne sich aber nicht die Vermutungswirkung zu erschüttern. Es sei nämlich nicht ersichtlich, zu welchen Arbeiten der Kläger angewiesen worden sei, beziehungsweise inwieweit er diesen Arbeiten nicht nachgekommen sein soll. Abgesehen davon sei ohnehin nicht nachvollziehbar, welche Aufgaben der Kläger überhaupt im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses habe wahrnehmen sollen. Es sei für das Gericht nicht verständlich, wieso die Beklagte dem Kläger zur Erfassung seiner Arbeitszeit einen Chip zur Bedienung des Zeiterfassungssystems ausgehändigt habe, wenn doch der Kläger nach den Ausführungen der Beklagten selbst keinerlei Tätigkeiten im Betrieb habe verrichten sollen, beziehungsweise auch keine Überwachungsaufgaben habe wahrnehmen sollen. Trotz eines entsprechenden Hinweises des Gerichtes vom 05.10.2015 (vgl. Bl. 137 ff d.A.) habe die Beklagte ihren Vortrag keineswegs auf einzelne Tage beziehungsweise Anwesenheitszeiten hin konkretisiert. Vor diesem Hintergrund war mangels konkreten Sachvortrages eine Beweisaufnahme auch nicht durchzuführen. Es fehle am einlassungsfähigen Vortrag der Beklagten, sodass ein substantiiertes Bestreiten oder Eingehen auf Klägerseite gar nicht möglich gewesen sei. Mithin müssten die im eigenen Zeiterfassungssystem ausgewiesenen Stunden aufgrund der Vermutung der Entfaltung von Arbeitsleistungen beziehungsweise des Bereithaltens des Klägers zur Arbeitsleistung als zugestanden gewertet werden. Nach Auffassung des Arbeitsgerichtes kommen noch hinzu, dass die Beklagte die Art und Weise des Umgangs des Klägers mit dem Zeiterfassungssystem geduldet habe, weil die sich aus dem Zeiterfassungssystem ergebenden Stunden über mehrere Wochen aufgelaufen seien. Die Beklagte habe aber keinerlei organisatorische Vorkehrungen getroffen, um das Auflaufen beziehungsweise Ableisten von Überstunden zu unterbinden. Eine wirksame Berufung auf Unkenntnis der betreffenden Zeiten aus der von der Beklagten selbst erstellten Resultatlisten sei der Beklagten jedenfalls unter diesen Umständen nicht möglich.

Darüber hinaus ergebe sich ein Vergütungsanspruch für weitere Überstunden in einem Umfang von einer Stunde und 30 Minuten. Insofern habe der Geschäftsführer der Beklagten selbst für Sonntag, 01.02.2015, in der Zeit von 18:30 Uhr bis 20:00 Uhr dem Kläger einen Zeiterfassungsbeleg gegengezeichnet (vgl. Bl. 165 der Akte). Weitergehend geltend gemachte Zeiten habe der Kläger allerdings nicht nachweisen können. Zwar habe der Kläger die Ableistung dieser weiteren Stunden behauptet. Die Vorlage von Belegen aus der elektronischen Zeiterfassung seitens der Beklagten habe diese Behauptung allerdings entkräftet. Der Kläger habe es verabsäumt daraufhin darzulegen, dass er nach Beendigung der Arbeiten gemäß Zeiterfassung weitere Arbeiten tatsächlich abgeleistet habe. Zudem sei nicht ersichtlich, welche Überstunden der Kläger fordere, da er auch reguläre Arbeit am 03.02.2015 und am 09.02.2015 als Überstunden vergütet wissen will. Es sei daher nicht ersichtlich, welche Stunden hier über eine Normalarbeitszeit hinaus als Überstunden hätten gelten sollen.

Der Zinsanspruch ergebe sich aus § 286 Absatz 1, 2 in Verbindung mit § 288 Absatz 1 BGB, wobei der Zinslauf ab dem 10.03.2015 zu berechnen sei wegen der Zurückweisung der Forderungen im Schreiben der Beklagten vom 09.03.2015.

4. Dem Kläger steht nach dem Urteil des Arbeitsgerichts entsprechend § 109 GewO im Hinblick auf die im Kündigungsausspruch vom 18.02.2015 liegende Erklärung der Beklagten, den Kläger nicht mehr weiter beschäftigen zu wollen, ein Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses zu.

5. Für den Zeitraum vom 01.03.2015 bis 30.11.2015 billigt das Urteil des Arbeitsgerichts dem Kläger einen Anspruch aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs nach § 615 Satz 1, § 611 Absatz 1 in Verbindung mit den §§ 293 ff. BGB zu, weil das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zum Ablauf des 28.02.2015 auf der Basis der Kündigung vom 18.02.2015 nicht wirksam aufgelöst worden sei. Dabei müsse sich der Kläger erzielten Zwischenverdienst wie auch anderweitige Leistungen anrechnen lassen, sodass unter Berücksichtigung der bezogenen Leistungen im Sinne von ALG I in Höhe von 621,00 EUR pro Monat und ALG II in Höhe von 187,65 EUR pro Monat im Zeitraum von März bis Ende April 2015 einmonatlicher Vergütungsanspruch in Höhe von 2.300,00 EUR brutto gegen die Beklagte erwachsen ist, als Annahmeverzugsvergütung unter Abzug der erhaltenen ALG-Leistungen von insgesamt 808,65 EUR pro Monat. Mit der Aufnahme einer Beschäftigung bei der Firma T. H. zu Beginn des Monats Mai 2015 mit einem monatlichen Verdienst von 200,00 EUR wurde unbestritten ein Betrag von 25,40 EUR pro Monat auf die ALG-Leistungen zur Anrechnung gebracht, sodass sich der Abzugsbetrag von 808,65 EUR pro Monat um 174,60 EUR pro Monat auf 983,25 EUR pro Monat für den Zeitraum von Mai 2015 bis November 2015 erhöht hat. Insoweit geht das Arbeitsgericht davon aus, dass die Entbehrlichkeit eines Angebots der Arbeitsleistung hier gegeben sei aufgrund der Verweigerung der Weiterbeschäftigung wegen Verletzung der Pflicht zur Zuweisung der Arbeit und zur Bereithaltung eines funktionsfähigen Arbeitsplatzes als gemäß § 296 BGB nach dem Kalender bestimmter Mitwirkungshandlung der Beklagten. Aufgrund der zum 28.02.2015 erklärten Kündigung sei darin auch die Erklärung enthalten, die Arbeitsleistung des Klägers für die Zukunft nicht mehr annehmen zu wollen. Aufgrund der Gesamtumstände habe der Kläger nicht davon ausgehen können, dass die Beklagte nach dem 28.02.2015 eine von ihm in irgendeiner Weise angebotene Arbeitsleistung wieder in Anspruch nehmen werde. Der Kläger sei auch leistungsbereit und leistungswillig gewesen. Der Kläger habe bei der Bemessung seines Klageanspruches die Verpflichtung zur Anrechnung von Zwischenverdienst auf den Annahmeverzug gemäß § 11 Satz 1 Nrn. 1, 3 KSchG berücksichtigt; auch sei der Anspruchsübergang gemäß § 115 SGB X für den Zeitraum ab März 2015 in Höhe von 808,65 EUR netto ebenso zum Ausdruck gebracht worden in der Klagehöhe wie der um 25,40 EUR verminderte Anspruchsübergang auf 783,25 EUR pro Monat für den Zeitraum ab Mai 2015.

Der Anspruch auf Verzinsung leite sich ab aus §§ 286 Absatz 1, 2, 288 Absatz 1 BGB. Entsprechend § 4 des Arbeitsvertrages vom 08.04.2014 (vgl. Bl. 11 d.A.) sei die Fälligkeit der Vergütung am letzten eines Monats vereinbart. Daraus ergebe sich, dass ab dem ersten des darauf folgenden Kalendermonats die Beklagte jeweils in Verzug geraten sei.

6. Der Auflösungsantrag der Beklagten, der mit Schriftsatz vom 15.10.2015 (Bl. 145 d.A.) in den Rechtsstreit eingeführt wurde, sei unbegründet. Es gebe nämlich nach den Ausführungen im Urteil des Arbeitsgerichts gerade keine Möglichkeit für die Beklagte, einen wirksamen Auflösungsantrag gemäß § 9 Absatz 1 Satz 1, 2 KSchG stellen zu können. Ein solcher Auflösungsantrag könne nämlich von Arbeitgeberseite nur dann gestellt werden, wenn die Kündigung ausschließlich wegen fehlender sozialer Rechtfertigung unwirksam sei. Hier sei die Kündigung allerdings aufgrund mangelnder Anhörung des Betriebsrates, also auf der Basis eines Grundes außerhalb der Frage der sozialen Rechtfertigung des Kündigungsschutzgesetzes unwirksam. Ein Ausnahmefall, dass die Norm des § 102 BetrVG, die hier von der Beklagten verletzt worden sei, dem Schutz der Interessen Dritter dienen würde, liege erkennbar nicht vor. Damit sei aber nach Ansicht des Arbeitsgerichts die weitergehende Prüfung, ob die sonstigen Voraussetzungen des § 9 KSchG für den Auflösungsantrag vorliegen oder nicht, entbehrlich geworden.

Im Rahmen ihrer Berufungsbegründung führt die Beklagte aus, dass sie der Überzeugung sei, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht in dem entschiedenen Umfang dem Klagebegehren des Klägers entsprochen habe. Insbesondere sei auch der von Arbeitgeberseite gestellte Auflösungsantrag zu Unrecht zulasten der Beklagten entschieden worden.

1. Die Kündigung vom 18.02.2015 habe das Arbeitsverhältnis wirksam zum Ablauf des 28.02.2015 aufgelöst, da der Kläger verschiedene verhaltensbedingte Gründe geliefert habe, die letztlich ein Festhalten am Arbeitsverhältnis der Beklagten als unzumutbar hätten erscheinen lassen dürfen. Der Kläger sei im Wesentlichen in seiner Funktion als Assistent der Geschäftsführung, als Fahrer für den Geschäftsführer N. der Beklagten, eingestellt worden, um diesen morgens aus der JVA Sa. abzuholen und zum Geschäftsbetrieb der Beklagten nach I. zu fahren. In gleicher Weise sei es Aufgabe des Klägers gewesen, den Geschäftsführer abends wieder zurück zur JVA Sa. zu fahren. Im Privathaus des Geschäftsführers der Beklagten habe der Kläger nach dem Rechten schauen sollen. Aufgaben innerhalb des Betriebes der Beklagten habe der Kläger nach § 2 des Arbeitsvertrages gerade nicht zugewiesen erhalten. Im Arbeitsvertrag sei nämlich geregelt, dass der Kläger den Anweisungen von Herrn N. unterstellt sei, sodass er seine Aufgaben nur von diesem Geschäftsführer persönlich erhalte. Der Geschäftsführer sei aber Anfang November 2014 zunächst zum Haftantritt in der JVA S. untergebracht gewesen, wobei bis Ende Januar 2015 dem Geschäftsführer auch kein Freigang bewilligt worden sei. Dies sei erst ab Februar 2015 mit der Verlegung in die JVA Sa. möglich gewesen. Am 17.02.2015 habe der Kläger dann den Geschäftsführer der Beklagten bei der JVA Sa. abholen sollen. Er sei aber krankgeschrieben gewesen, sodass der Geschäftsführer für eine andere Abholmöglichkeit gesorgt habe. Als der Kläger dennoch an der JVA Sa. erschien, habe der Kläger den Geschäftsführer gefragt, warum er ihn nicht darüber informiert habe. Als der Geschäftsführer hierauf nicht reagiert habe, hätte der Kläger geäußert, dass er mal in die JVA reingehen wolle, um dort zu erzählen, was der Geschäftsführer so treibe. Dies habe der Geschäftsführer der Beklagten als Drohung mit einem empfindlichen Übel eingestuft, weshalb der Kläger mit Schreiben vom 18.02.2015 aufgefordert worden sei, zu einem Gespräch am 20.02.2015 zu kommen. Gleichzeitig habe der Geschäftsführer allerdings bereits das Kündigungsschreiben am 18.02.2015 vorbereitet und die Betriebsratsanhörung mündlich durch den Zeugen W. gegenüber dem Betriebsratsvorsitzenden an dessen Arbeitsplatz in der Produktion eingeleitet (vgl. Seite 4 des Berufungsbegründungsschriftsatzes -Bl. 230 d.A.). Es sei auch ein Anhörungsschreiben vorbereitet worden, welches dem Betriebsratsvorsitzenden übergeben worden sei, ohne dass dieser jedoch den Empfang des Schreibens quittiert hätte. Am 20.02.2015 sei dann das Gespräch mit dem Kläger geführt worden, wobei dieser seine bereits am 17.02.2015 ausgesprochene Drohung wiederholt habe, nachdem er mit dem Kündigungsschreiben konfrontiert worden sei. Nach dem Gespräch seien noch am 20.02.2015 das Kündigungsschreiben zur Post aufgegeben worden.

Die Beklagte gehe auch davon aus, dass es sich hinsichtlich der Art der Kündigung schon wegen der textlich enthaltenen Angabe des Endtermins für das Arbeitsverhältnis mit dem 28.02.2015 nur um eine außerordentliche Kündigung mit einer Auslauffrist handeln könne. Von einer Probezeitkündigungsfrist von nur zwei Wochen könne letztlich hier wegen der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht ausgegangen werden.

Die Beklagte ist ferner der Überzeugung, dass das Anhörungsverfahren im Sinne von § 102 BetrVG ordnungsgemäß vor Zugang der Kündigung am 24.2.2015 abgeschlossen worden sei. Der Vorfall, welcher letztlich zur Kündigung Entscheidung geführt habe stamme vom 17.02.2015. Die Anhörung sei am 18.02.2015 am Arbeitsplatz des Betriebsratsvorsitzenden durchgeführt worden. Dabei habe man ihm auch mitgeteilt, dass es sich um eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist halten solle. Der Betriebsratsvorsitzende seinerseits habe eine gute Gelegenheit darin gesehen, einen in der Belegschaft unliebsame Mitarbeiter loszuwerden, sodass die Zustimmung zur Kündigungsabsicht der Beklagten von ihm signalisiert worden sei. Abgesehen davon sei bereits bei Einstellung der Betriebsrat nicht beteiligt worden. Nach Überzeugung der Beklagten habe diese auch die geltende Anhörungsfrist gewahrt. Die Einhaltung der Ein-Wochen-Frist sei hier deshalb entbehrlich gewesen, weil der Betriebsratsvorsitzende nach Unterrichtung durch den Prokuristen seine Zustimmung zur Kündigung signalisiert habe. Schriftform und Begründungszwang würden im Rahmen einer außerordentlichen Kündigung jedoch nur eine Rolle spielen, wenn der Betriebsrat Bedenken äußern wolle. Die Beklagte halte es für ausreichend, wenn der Repräsentant des Betriebsrates sich gegenüber den Prokuristen zustimmend zur Kündigungsabsicht geäußert habe. Es bestehe nämlich insofern keine Verpflichtung der Beklagten, nachzuforschen, ob die Erklärung durch einen Beschluss des Betriebsrates oder eines zuständigen Betriebsausschusses gedeckt sei.

Es sei auch entbehrlich gewesen, dem Betriebsrat Daten mitzuteilen, die auf eine Vergleichbarkeit mit anderen Belegschaftsmitgliedern abzielen, weil der Kläger letztlich aus verhaltensbedingten Gründen gekündigt worden sei. Mit Blick auf die Schwere der dem Kläger gegenüber gemachten Vorwürfe bedürfe es daher keiner Sozialauswahl.

2. Wie in erster Instanz trägt die Beklagte auch in der Berufungsbegründung nochmals vor, dass der auf Weiterbeschäftigung gerichtete Antrag des Klägers mit Blick auf die Wirksamkeit der Kündigungserklärung nicht begründet sei.

3. Nach Überzeugung der Beklagten habe das Arbeitsgericht zu Unrecht dem Kläger einen Vergütungsanspruch für 74,33 Überstunden zu 14,15 EUR brutto in Höhe von 1054,88 EUR brutto zugesprochen, weil der Anspruch mangels ordnungsgemäßer Darlegung von tatsächlich geleisteter Arbeit über die Normalzeit hinausgehend, letztlich nicht begründet sei. Es sei insoweit unklar wie der Kläger allein dadurch, dass er sich Daten der Zeiterfassung zu eigenem Vortrag gemacht habe, die substantiierte Darlegung einer Anweisung des Geschäftsführers zur Arbeit, die dieser an den Kläger gegeben haben soll, habe ersetzen können. Es sei nämlich nicht erkennbar geworden, wie der Kläger in der Zeit der Inhaftierung des Geschäftsführers der Beklagten in S. bis Ende Januar 2015 von diesem Anweisungen zu Arbeitsleistungen bekommen haben soll, die auch noch über die Normalarbeitszeit hinaus gehen. Vorgelegte Zeiterfassungsdaten könnten nach Meinung der Beklagten jedenfalls fehlende Arbeitsanweisungen nicht ersetzen. Im Zeitraum November 2014 bis Januar 2015 habe das Arbeitsgericht daher die Zeiterfassung fehlerhaft bewertet. Es sei allenfalls denkbar, dass der Kläger sich acht Stunden im Büro des Geschäftsführers der Beklagten aufgehalten habe. Dass der Kläger dabei vergessen habe, den Betrieb rechtzeitig bei Arbeitsschluss zu verlassen, rechtfertige aber nicht die Annahme, dass dadurch Überstunden angefallen seien. Für Januar 2015 seien jedenfalls keine 206,43 Stunden Arbeitsleistung vom Kläger abgefordert worden. Im Zeitraum 31.01.2015 bis 11.02.2015 habe der Kläger ebenfalls keine Überstunden geleistet. Am Wochenende, 31.1./01.02.2015, sei der Geschäftsführer noch ohne die Möglichkeit des Freigangs inhaftiert gewesen. Auch am Wochenende vom 07.02.2015 auf den 08.02.2015 sei der Geschäftsführer ohne Freigang inhaftiert gewesen. Im Zeitraum 12.02.2015 bis 18.02.2015 könnten Überstunden ebenfalls nicht vom Kläger reklamiert werden, da er in dieser Zeit arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei.

4. Ein Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütungen für den Zeitraum März 2015 bis November 2015 sei nach den Ausführungen in der Berufungsbegründung ebenfalls vom Arbeitsgericht zu Unrecht zugesprochen worden, weil das Arbeitsverhältnis aufgrund der Wirksamkeit der Kündigung mit Ablauf des 28.02.2015 mit der Beklagten bereits beendet gewesen sei. Abgesehen davon sei der Anspruch auch deshalb unbegründet, weil der Kläger aufgrund der Aufnahme einer Beschäftigung im Mai 2015 gar nicht in der Lage gewesen wäre, für die Beklagte Arbeit zu erbringen.

5. Zur Problematik eines Anspruchs auf Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses enthält die Berufungsbegründung keinen Vortrag.

6. Den von der Beklagten auch in zweiter Instanz verfolgten Auflösungsantrag hält die Beklagte deshalb für begründet, weil das Arbeitsgericht bereits hinsichtlich der Bewertung der Kündigungsart zu Unrecht von einer ordentlichen Kündigung ausgegangen sei. Zudem sei die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist wirksam gewesen, wegen des bedrohenden Verhaltens des Klägers. Zudem habe der Kläger nach Überzeugung der Beklagten in seiner Anzeige vom 25.02.2015 primitive Rachegelüste zu Tage treten lassen. Daher sei völlig undenkbar, dass der Kläger weiterhin im Betrieb seine Arbeit erbringen könne. Das notwendige Vertrauen sei vollständig zerstört. Die Möglichkeit einer in die Zukunft gerichteten gedeihlichen Zusammenarbeit im Betrieb sei durch das Verhalten des Klägers vernichtet worden.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

die Entscheidung des Arbeitsgerichts Neunkirchen vom 03.12.2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger und Berufungsbeklagte vertritt im Rahmen seiner Berufungserwiderung sowie im Berufungsverfahren selbst die Meinung, dass die Entscheidung des Arbeitsgerichts Neunkirchen in seinem Urteil zutreffend sei, sodass die Berufung insgesamt unbegründet sei.

1. Im Wesentlichen stützt sich der Kläger auch in zweiter Instanz auf die Darlegung der Rechtsansicht, dass die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung bereits in der Folge einer nicht ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung unwirksam sei. Die Beklagte verstrickte sich in mehrfache Widersprüche, indem sie zunächst vorgetragen habe, der Betriebsrat sei überhaupt nicht gehört worden. Danach habe sie später erklärt, der Betriebsrat sei mündlich angehört worden, um dann schließlich auch die schriftliche Anhörung des Betriebsrates zu behaupten. In zweiter Instanz habe die Beklagte darüber hinaus eine vierte Variante in den Sachvortrag eingeführt, wonach die Anhörung am 18.02.2015 stattgefunden haben soll. Insoweit sei auch von Bedeutung, dass die Beklagte nunmehr in zweiter Instanz ihren Sachvortrag dahingehend gewechselt habe, dass angeblich eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist ausgesprochen worden sei. In erster Instanz sei nur eine ordentliche Kündigung thematisiert worden. Nach Überzeugung des Klägers sei aber die Betriebsratsanhörung in jedem Fall nicht ordnungsgemäß, weil der Kläger mit Schreiben vom 18.02.2015 zu einem Gespräch am 20.02.2015 gebeten worden sei, während die Anhörung des Betriebsrates schon am 18.02.2015 durchgeführt worden sein soll. Inhalte des Gesprächs vom 20.02.2015 könnten daher von der Natur der Sache her schon nicht mehr Gegenstand der Anhörung des Betriebsrates geworden sein. Abgesehen davon bestreite der Kläger nach wie vor, dass überhaupt eine Betriebsratsanhörung stattgefunden habe. So halte er den Prokuristen zur Durchführung der Betriebsratsanhörung gar nicht für berechtigt. Es werde auch bestritten dass ein Anhörungsschreiben überhaupt existent sei.

Mit Blick darauf, dass schon aus dem Wortlaut des Kündigungsschreibens erkennbar eindeutig eine ordentliche Kündigung ausgesprochen wurde, sei diese Kündigung auch außerhalb der Frage der ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung unwirksam, weil keine diese Kündigung tragenden Gründe vorgetragen worden seien. Dem Kläger gegenüber sei zu keinem Zeitpunkt eine Abmahnung ausgesprochen worden. Soweit die Beklagte nunmehr in zweiter Instanz vortrage, dass der Kläger nach dem Gespräch vom 20.02.2015 signalisiert zu haben, gegen Zahlung eines „Schwarzgeldbetrages“ über die Kündigung sprechen zu wollen, sei die Beklagte mit diesem Sachvortrag ausgeschlossen, da hiervon in erster Instanz keine Rede gewesen sei. Abgesehen davon könne nach Meinung des Klägers in einer Verhandlung über einen Geldbetrag zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses kaum eine Drohung erblickt werden. Insoweit sei auf Seiten der Beklagten der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel mit dem Ausspruch der Kündigung nicht gewahrt worden. Eine angeblich am 25.02.2015 seitens des Klägers gegen den Geschäftsführer der Beklagten bei der Polizei gemachte Anzeige sei als Kündigungsgrund bereits ungeeignet, da dieses Kündigungsschreiben schon am 24.02.2015 zugegangen war. Den Kündigungsentschluss habe also die einen Tag später gemachte Anzeige sicherlich nicht mehr beeinflussen können.

2. Zum Begehren auf Weiterbeschäftigung macht der Kläger und Berufungsbeklagte in zweiter Instanz keine weiteren Ausführungen.

3. Der Kläger verteidigt in seiner Berufungserwiderung hinsichtlich des zugesprochenen Anspruchs auf Vergütung geltend gemachter Überstunden als zutreffend unter Hinweis darauf, dass die Beklagte selbst die sogenannten Resultatlisten aus der eigenen Zeiterfassung in den Prozess eingeführt habe. Aus diesen Listen seien aber die Überstunden, die vom Kläger reklamiert werden, eindeutig zu entnehmen. Insoweit spreche die Vermutung für die tatsächliche Ableistung dieser Stunden. Es fehle nämlich an einer detaillierten Darlegung von Tatsachen, die diese Vermutung zerstören könnten. Der bereits in erster Instanz gehaltene Vortrag der Beklagten, welcher vom Arbeitsgericht als unsubstantiiert bewertet worden war, sei auch in zweiter Instanz nicht viel deutlicher geworden. So soll nach dem Vortrag der Beklagten der Kläger nicht in Betrieb gewesen sein, er soll aber im Betrieb PC gespielt haben. Zudem soll der Kläger „häufig“ am Schreibtisch und im Sessel des Geschäftsführers PC-spielend angetroffen worden sein. Allein schon aus diesem Vortrag lasse sich aber ableiten, dass selbst nach Darstellung der Beklagten der Kläger wohl doch regelmäßig im Betrieb gewesen sein muss. Die fehlende Anerkennung der eigenen Resultatlisten verbunden mit dem Vorwurf, Betrug begangen zu haben, reiche nach Meinung des Klägers jedenfalls nicht aus, die Vermutung zu entkräften. Abgesehen davon sei von Seiten der Beklagten, insbesondere in der Person des Geschäftsführers N., keine Möglichkeit ergriffen worden, das vorgeworfene Verhalten des Klägers zu unterbinden.

4. Auch von Klägerseite wurde der Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses im Berufungsverfahren nicht weiter thematisiert.

5. Soweit seitens der Beklagten das Urteil in dem Punkt angefochten wird, der sich mit dem Annahmeverzugsanspruch des Klägers auseinandersetzt, verweist der Kläger in seiner Berufungserwiderung auf den Vortrag in erster Instanz.

6. In gleicher Weise verweist der Kläger auch bezüglich des Auflösungsantrages auf den Vortrag erster Instanz.

Im Hinblick auf den weiteren Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze beider Instanzen, die Sitzungsniederschriften sowie das Urteil des Arbeitsgerichts Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Berufung des Klägers ist gemäß § 64 Absatz 2b und c ArbGG statthaft. Sie ist gemäß den §§ 64 Absatz 6, 66 Absatz 1 ArbGG in Verbindung mit den §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

Die Berufung ist jedoch insgesamt unbegründet. Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten und Berufungsklägerin ist die dem Kläger gegenüber mit Schreiben vom 18.02.2015 zum Ablauf des 28.02.2015 ausgesprochene arbeitgeberseitige Kündigung unwirksam, da die Betriebsratsanhörung nicht der Vorschrift von § 102 durchgeführt worden ist [dazu weiter unter II 1.]. Ausgehend davon ist die Berufung auch insoweit nicht erfolgreich, als sie sich gegen die Verpflichtung der Beklagten aus dem Urteil zur Weiterbeschäftigung des Klägers über den 28.02.2015 hinaus richtet [dazu weiter unter II 2.]. Soweit die Beklagte mit der Berufungsbegründung das Urteil des Arbeitsgerichts dahingehend angreift, dass dem Kläger ein Anspruch auf Vergütung im ausgeurteilten Umfang von 74,33 Überstunden zu je 14,15 EUR brutto zugebilligt worden ist, bleibt die Berufung ebenfalls ohne Erfolg, weil die Beklagte die sich aus dem eigenen Vortrag ergebende Vermutungswirkung der Resultatlisten wie auch der unterschriebenen Bescheinigung nicht durch detaillierten Vortrag erschüttern konnte [dazu weiter unter II 3.]. Die Berufung ist zudem unbegründet, soweit im Urteil des Arbeitsgerichts dem Kläger ein Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses zugesprochen wurde, weil das Urteil in diesem Punkt in der Berufungsbegründung nicht einmal detailliert angegriffen wurde [dazu weiter unter II 4.]. In gleicher Weise führt auch der Vortrag der Berufungsklägerin zum Komplex der dem Kläger zugesprochenen Annahmeverzugsvergütung für den Zeitraum März bis November 2015 nicht zum Erfolg, weil die Beklagte sich als Folge der unwirksamen Arbeitgeberkündigung mit dem ersten Tag nach Ablauf des 28.02.2015 in Annahmeverzug befunden hat [dazu weiter unter II 5.]. Schließlich bleibt der Berufung der Erfolg versagt hinsichtlich der vom Arbeitsgericht getroffenen Entscheidung zudem von der Beklagten gestellten Auflösungsantrag, weil der Beklagten als Arbeitgeberin weder bei der Annahme einer im Schreiben vom 18.02.2015 enthaltenen ordentlichen Kündigung noch bei der von der Beklagtenseite nunmehr vorgetragenen Auslegung als beabsichtigte außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist das Recht zusteht, einen Auflösungsantrag gemäß § 9 KSchG wirksam stellen zu können [dazu weiter unter II 6.].

1. Die von der Beklagten unter dem Datum 18.02.2015 gefertigte, am 20.02.2015 zur Post aufgegebene und am 24.02.2015 an den Kläger zugestellte Kündigungserklärung hat das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst zum Ablauf des 28.02.2015. Es handelt sich bei dieser Kündigung keineswegs um eine außerordentliche Kündigung mit einer Auslauffrist [dazu weiter unter II 1. a)]. Die Anhörung des Betriebsrats wurde nach der Auswertung des eigenen Vortrags der Beklagten nicht den Regeln des § 102 BetrVG entsprechend durchgeführt [dazu weiter unter II 1. b)]. Darüber hinaus ist die Kündigung auch nicht in ausreichendem Maße als verhaltensbedingt begründete Kündigung im Sinne von § 1 Absatz 2 Satz 1 KSchG von der Beklagten und Berufungsklägerin dargelegt worden [dazu weiter unter II 2. c)].

a) Entgegen der nunmehr in dieser Stringenz erstmals in zweiter Instanz vertretenen Auffassung der Beklagten handelt es sich bei der am 18.02.2015 verfassten Kündigung (vgl. Bl. 14 d.A.) keineswegs um eine außerordentliche Kündigung mit einer Auslauffrist. Der Wortlaut dieses Schreibens ist völlig eindeutig. Die Beklagte hat ordentlich gekündigt. Sie hat jedoch bei der Wahl der von ihr angenommenen Kündigungsfrist sich nicht an die Vorgaben in § 622 BGB gehalten. Allein aus der Tatsache, dass mit einer vom Zeitpunkt der Fertigung des Kündigungsschreibens bis zum Ende der Kündigungsfrist nur 10-tägigen Frist die Kündigung ausgesprochen worden ist, sodass nicht einmal die von § 622 Absatz 3 BGB vorgegebene kurze Kündigungsfrist von zwei Wochen innerhalb der maximal auf die ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses begrenzten Probezeit eingehalten worden ist, kann nicht rückgeschlossen werden, dass es sich um eine außerordentliche Kündigung hierbei handelt. Ohne einen irgendwie gearteten textlichen Ansatz im Kündigungsschreibens selbst wäre eine solche Auslegung sachlich nicht gerechtfertigt, angesichts der verwandten Formulierungen: „wir kündigen fristgemäß mit Ablauf des 28.02.2015“. Für die weitere Betrachtung der Rechtswirksamkeit der Kündigungserklärung der Beklagten ist somit vom Vorliegen einer ordentlichen Kündigung mit einer fehlerhaft zu kurz gewählten Kündigungsfrist auszugehen.

b) Völlig zu Recht ist das Arbeitsgericht in seinem Urteil davon ausgegangen, dass die Kündigung, ohne dass es auf die Überprüfung ihrer sozialen Rechtfertigung nach § 1 KSchG und das dabei gefundene Ergebnis ankommen würde, bereits wegen Nicht-Einhaltung des nach § 102 BetrVG einzuhaltenden Anhörungsverfahrens des bei der Beklagten gewählten Betriebsrates unwirksam ist. Es liegt insoweit ein Gesetzesverstoß im Sinne von § 134 BGB vor.

aa) § 102 Absatz 1 BetrVG schreibt in seinem Satz 1 vor, dass der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören ist. Gemäß Satz 2 hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat dabei die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Wird dieses Verfahren vor dem Zugang der Kündigungserklärung nicht eingehalten, folgt gemäß § 102 Absatz 1 Satz 3 BetrVG daraus zwingend die Unwirksamkeit der in dieser Weise ausgesprochenen Kündigung. Diese in § 102 Absatz 1 BetrVG zusammengefassten Grundsätze gelten losgelöst davon, ob sich ein Arbeitgeber auf der Basis einer ordentlichen Kündigung unter Einhaltung der gesetzlichen, der tarifvertraglichen oder der individualrechtlich vereinbarten Kündigungsfrist von einem seiner Arbeitnehmer trennen will, oder ob es sich um eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist oder eine fristlose Kündigung handelt.

§ 102 Absatz 2 BetrVG unterscheidet in der Möglichkeit der Reaktionen eines Betriebsratsgremiums danach, ob es sich um eine ordentliche Kündigung handelt, oder ob dem Betriebsrat die Absicht zum Ausspruch einer außerordentlichen/fristlosen Kündigung zur Anhörung vorgelegt worden ist. Im Falle der ordentlichen Kündigung kann nach Abschluss des Anhörungsverfahrens, also der Mitteilung aller dem Arbeitgeber wesentlichen Gründe, die letztlich die Motivation für den Kündigungsausspruch dargestellt haben, der Betriebsrat innerhalb von einer Woche entweder gemäß § 102 Absatz 2 Satz 1 BetrVG seine Zustimmung erklären oder aber Bedenken äußern. Will er Kündigung widersprechen, so muss er sich an die Vorgaben in § 102 Absatz 3 BetrVG haltend dem Arbeitgeber gegenüber innerhalb der Ein-Wochen-Frist schriftlich äußern. Dabei muss er Ausführungen machen, die sich unter die numerativ aufgeführten Widerspruchsgründe in § 102 Absatz 3 Nrn. 1-5 BetrVG subsumieren lassen. Will der Betriebsrat Bedenken gegen eine außerordentliche Kündigung geltend machen, so hat er dies nach § 102 Absatz 2 Satz 3 BetrVG unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Tagen, schriftlich mitzuteilen.

Der Betriebsrat ist dabei berechtigt, die ihm jeweils in Abhängigkeit von der Art der vom Arbeitgeber beabsichtigten Kündigung zustehenden Reaktionsfristen von drei Tagen bei der außerordentlichen Kündigung beziehungsweise von einer Woche bei der ordentlichen Kündigung voll auszuschöpfen. Eine Veränderung dieser Sichtweise ist auch bei Einzelfällen nicht angebracht. Ebenso wenig kann die Frist einseitig durch den Arbeitgeber abgekürzt werden (vgl. zu diesem Komplex: Kania in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17. Aufl. München 2017, Rn. 11 zu § 102 BetrVG m.w.N.). Ausgehend von den Beteiligungsrechten des Betriebsrates wie auch dem Schutzgedanken dieser Bestimmungen zu Gunsten der Arbeitnehmer ist eine vor Ablauf der dem Betriebsrat nach § 102 BetrVG eingeräumten Stellungnahmefrist zu von Arbeitgeberseite erklärten Kündigungen grundsätzlich nur dann ohne Verletzung dieser Bestimmung erfolgt, wenn zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung bereits eine abschließende schriftliche Äußerung des Betriebsrats vorgelegen hat (vgl. Thüsing in Richardi, Kommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 15. Aufl. München 2016, Rn. 104 zu § 102 BetrVG m.w.N.).

bb) Wendet man diese Vorgaben unter Berücksichtigung der von der Beklagtenseite selbst vorgetragenen tatsächlichen Abläufe bei der Anhörung des Betriebsrates an, so wird offensichtlich, dass die Anhörung hier nicht ordnungsgemäß erfolgt war. Zum Zeitpunkt des Abfassens des Kündigungsschreibens am 18.02.2015 wie auch zum Zeitpunkt des Absendens dieses Schreibens am 20.02.2015 und letztlich auch zum Zeitpunkt des Zugangs des Kündigungsschreibens beim Kläger, am 24.02.2015, lag eine ordnungsgemäße Stellungnahme des Betriebsrates nicht vor. Zudem war zu diesem Zeitpunkt bezogen auf die ordentliche Kündigung die Stellungnahmefrist von einer Woche für den Betriebsrat noch nicht abgelaufen. Es lag auch keine abschließende Stellungnahme des Betriebsrates vor.

(1) Nach dem zuletzt in der Berufungsbegründung nochmals zusammengefassten zeitlichen Ablauf wurde durch den Prokuristen der Beklagten der Vorsitzende des bei der Beklagten gewählten Betriebsrates an seinem Arbeitsplatz in der Produktion am 18.02.2015 bereits mündlich angehört, unter Mitteilung des von der Beklagten als Motivation für die Kündigung dienenden Sachverhaltes. Hierbei soll der Betriebsratsvorsitzende unmittelbar die Zustimmung des Betriebsrates signalisiert haben. Abgesehen davon, dass sich die Beklagte hierbei in Widerspruch zu ihrem eigenen Verhalten gesetzt hat, wenn sie schon am 18.02.2015 den Betriebsrat angehört haben will, lag erkennbar für den Prokuristen, und damit in Zurechnung über § 278 BGB auch erkennbar für die Beklagte, keine wirksame Stellungnahme des Betriebsrates vor. Der Widerspruch im eigenen Verhalten liegt hier darin, dass der Kläger bezüglich des von ihm gezeigten Verhaltens vom 17.02.2015 zu einem Gespräch über dieses Verhalten auf den 20.02.2015 eingeladen worden war. Wenn aber bereits am 18.02.2015 die Anhörung zur beabsichtigten Kündigung beim Betriebsrat erfolgt ist, konnte zu diesem Zeitpunkt eine nach eigener Vorgabe der Beklagten noch zu erwartende Stellungnahme und Rechtfertigung beziehungsweise eine möglicherweise abzugebende Entschuldigung des Klägers bei einem erst am 20.02.2015 stattfindenden Gespräch noch gar nicht in die Motivation der Beklagten eingeflossen sein. Eine Information über den Inhalt und Verlauf des Gesprächs vom 20.02.2015 konnte die Beklagte den Betriebsratsvorsitzenden zu diesem Zeitpunkt ebenfalls nicht mitgeteilt haben. Aber selbst wenn das Gespräch des Prokuristen mit dem Betriebsratsvorsitzenden, wie dies dem noch in erster Instanz gehaltenen Vortrag der Beklagten in der Auslegung des Textes zu entnehmen war, erst am 20.02.2015 stattgefunden haben sollte, führt dies ebenfalls nicht daran vorbei, dass für den Prokuristen der Beklagten aufgrund der Anhörung-Situation vollkommen offensichtlich war, dass ein Betriebsratsbeschluss, den der Betriebsratsvorsitzende nunmehr im Zuge seiner zustimmenden Haltung zum Ausdruck gebracht hat, nicht vorgelegen haben kann. Der Beklagten ist zwar insofern zuzubilligen, dass es nicht Aufgabe des Arbeitgebers ist, Nachforschungen zu betreiben, ob eine Erklärung des Betriebsratsvorsitzenden, die er für den Betriebsrat abgegeben hat, jeweils auf der Basis eines ordnungsgemäß im Gremium gefassten Beschlusses fußt. Liegt ein solcher Beschluss tatsächlich nicht vor, kann dies nicht zulasten des jeweiligen Arbeitgebers gehen, weil es sich um Mängel aus der Sphäre des Betriebsrates handelt, für die der Arbeitgeber typischerweise nicht verantwortlich zeichnet (vgl. Ricken in Henssler / Willemsen / Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl. Köln 2016, Rn. 82 zu § 102 BetrVG; Kania in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17. Aufl. München 2017, Rn. 26 zu § 102 BetrVG). Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn der Arbeitgeber nach der Form der Mitteilung an ihn etwa bei einer Spontanäußerung des Betriebsratsvorsitzenden bei Mitteilung der Kündigungsabsicht oder aus anderen Gründen sicher davon ausgehen kann, dass ein Beschluss, sei er nun ordnungsgemäß gefasst worden durch das Betriebsratsgremium oder nicht, gerade nicht vorliegen kann. In solchen Fällen liegt die persönliche Äußerung des Betriebsratsvorsitzenden gerade nicht mehr in der Sphäre des Betriebsrates, weil in Wahrheit keine Stellungnahme des gesamten Betriebsrates als Gremium abgegeben worden ist, was auch für den jeweiligen Gesprächspartner aus der Situation heraus offenkundig ist (vgl. Thüsing in Richardi, Betriebsverfassungsgesetz Kommentar, 15. Aufl. München 2016, Rn. 131 zu § 102 BetrVG; Ricken in Henssler / Willemsen / Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl. Köln 2016, Rn. 82 zu § 102 BetrVG; Kania in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17. Aufl. München 2017, Rn. 26 zu § 102 BetrVG – jeweils m.w.N.).

(2) Selbst wenn man nun entgegen der von dem Arbeitsgericht wie auch der erkennenden Kammer des Landesarbeitsgerichts vertretenen Auslegung des Kündigungsschreibens mit der von der Beklagten jetzt vertretenen Ansicht des Vorliegens einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist ausgehen wollte, würde sich an der Einschätzung der nicht ordnungsgemäß verlaufenden Anhörung des Betriebsrates nichts ändern. Auch hier wäre Voraussetzung gewesen, dass die Beklagte zumindest darauf achtet, dass eine Stellungnahme des Betriebsrates vorliegt beziehungsweise die drei Tage abgewartet werden, innerhalb derer dem Betriebsrat nach dem gesetzlichen Wortlaut die Möglichkeit zusteht, Bedenken zu äußern. Die Beklagte hat jedoch auch hier entweder am 18.02.2015 oder aber am 20.02.2015 (so noch der Vortrag in erster Instanz) durch ihren Prokuristen die Anhörung des Betriebsrates gegenüber dem Betriebsratsvorsitzenden an dessen Arbeitsplatz in der Produktion durchgeführt. Dabei spielt es keine Rolle, ob dies nun mündlich erfolgt war, oder ob dabei ein Anhörungsschreiben übergeben wurde. Jedenfalls hat die Beklagte auch in diesem Fall die Drei-Tages-Frist nicht abgewartet, wenn sie schon am 20.02.2015 das Kündigungsschreiben zur Post gebracht hat. Auch wenn es für die Einhaltung der Drei-Tages-Frist auf den Zeitpunkt des Zugangs am 24.02.2015 ankommt, ändert dies nichts daran, dass für den Prokuristen wie auch über § 278 BGB für die Beklagte offenkundig erkennbar war, dass der Betriebsratsvorsitzende mit seiner Zustimmungserklärung gerade nicht einen gefassten Beschluss des gesamten Gremiums des Betriebsrates wiedergegeben oder erläutert hat.

c) Auch wenn es aufgrund der nicht ordnungsgemäß durchgeführten Anhörung des Betriebsrates gemäß § 102 BetrVG auf die Frage nicht mehr ankommt, ob die Kündigung selbst materiell-rechtlich von den Kündigungsgründen her betrachtet im Sinne von § 1 Absatz 2 KSchG aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt ist, oder ob dies, wie vom Kläger vertreten, nicht der Fall ist, vertritt die Kammer die Ansicht, dass die Kündigung auch unter diesem Gesichtspunkt unwirksam wäre.

aa) Die Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer verhaltensbedingten Kündigung erfolgt typischerweise auch in drei Stufen. Dabei ist zunächst einmal auf der ersten Stufe ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers selbst festzustellen. Auf der zweiten Stufe ist es dann notwendig, dass konkrete Störungen des Arbeitsverhältnisses ausgelöst werden durch das vertragswidrige Verhalten, wobei nach dem Prognoseprinzip zu prüfen ist, ob aus der begangenen Vertragspflichtverletzung und der sich daraus ergebenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, dass der Arbeitnehmer auch in Zukunft gleichartige oder ähnliche Pflichtverletzungen begehen werde. Letztlich ist in der dritten Stufe eine Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei ist das Interesse des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes bis zum regulären Ende des Arbeitsverhältnisses mit dem Interesse des Arbeitgebers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum Ablauf der vom Arbeitgeber gewählten Kündigungsfrist abzuwägen (vgl. hierzu insgesamt: KR-Griebeling / Rachor, 11. Aufl. Köln 2016, Rn. 395, 404 ff zu § 1 KSchG m.w.N.). Grundsätzlich ist dabei vor der Entscheidung zum Ausspruch einer Kündigung durch den Arbeitgeber zu berücksichtigen, dass es sich bei dem von ihm zum Anlass genommenen Verhalten des Arbeitnehmers/der Arbeitnehmerin in der Regel um menschliches Verhalten handelt, welches einer Korrektur bedarf, um in Zukunft wieder vertragsgerechtes Verhalten erwarten zu lassen. Insoweit hat das Bundesarbeitsgericht inzwischen klargestellt, durch seine langjährig entwickelte Rechtsprechung, dass grundsätzlich im Leistungsbereich aber auch im Bereich der Verletzung des in die Integrität des Arbeitnehmers bestehenden Vertrauens eine vorherige Abmahnung und ein dennoch erneut auftretendes Fehlverhalten in gleicher Weise Voraussetzungen sind für den wirksamen Ausspruch einer als später sozial gerechtfertigt bewerteten Kündigung (vgl. KR-Fischermeier, 11. Aufl. Köln 2016, Rn. 275 und 276 zu § 626 BGB m.w.N.). Den Zweck kann eine solche Abmahnung allerdings nur dann erfüllen, wenn es sich um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers handelt, sodass das bisherige vertragswidrige Verhalten noch keine klare negative Prognose für die weitere Vertragsbeziehung zulässt. Dabei geht die allgemeine Meinung davon aus, dass von einer Entbehrlichkeit beziehungsweise Unzumutbarkeit der Abmahnung nur dann gesprochen werden kann, wenn es sich um schwerwiegende Pflichtverletzungen handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist, und deren auch nur einmalige Hinnahme dem Arbeitgeber objektiv unzumutbar und damit offensichtlich ausgeschlossen ist (vgl. KR-Fischermeier, 11. Aufl. Köln 2016, Rn. 275 und 282 zu § 626 BGB m.w.N.).

bb) Wendet man diese Vorüberlegungen auf den von der Beklagtenseite zum Kündigungsanlass genommenen Sachverhalt an, so ist ganz sicherlich nicht zwingend aus dem von der Beklagtenseite dem Kläger vorgeworfenen Verhalten vom 17.02.2015 der Rückschluss zu ziehen, dass eine Abmahnung von vorneherein entbehrlich sein würde. Der Beklagten ist zwar zuzubilligen, dass die vom Kläger getätigte Äußerung - für diese Betrachtung einmal als tatsächlich getätigt unterstellt - den Vertrauensbereich berührt. Allerdings muss dabei auch Berücksichtigung finden, dass nach der Darstellung des Klägers eine gewisse Verärgerung darüber durchaus nachvollziehbar erscheint, wenn er eine überflüssige Fahrt zur JVA in Sa. durchgeführt hat, weil er nicht gewusst hat, dass der Geschäftsführer der Beklagten sich bereits aufgrund der Krankmeldung des Klägers um eine andere Fahrgelegenheit gekümmert hatte. Wenn in einer solchen Situation der Kläger als Arbeitnehmer eine in ihrer Wirkung zunächst nicht näher zu bewertende Äußerung getätigt, gegebenenfalls die Leitung der JVA Sa. darüber in Kenntnis zu setzen, was der Geschäftsführer „so treibe“, kann darin zwar die Drohung mit einem empfindlichen Übel liegen. Dies würde allerdings auch voraussetzen, dass gegebenenfalls an diesen inhaltlichen Vorgaben des Klägers bezüglich eines Verhaltens des Geschäftsführers der Beklagten auch für die Leitung der JVA bei Erhalt der Informationen Tatsachen, die diese Information rechtfertigen, leicht erkennbar wären, und diese den Geschäftsführer der Beklagten tatsächlich belasten würden. Selbst wenn man anderer Ansicht sein sollte, dass auch bereits die dadurch entstehenden möglichen Gespräche und Untersuchungen den Geschäftsführer in die Pflicht bringen, Erklärungen abgeben zu müssen zur Entkräftung der Anschuldigungen durch den Kläger gegenüber der Leitung der JVA Sa., bedeutet dies noch nicht unbedingt die endgültige Zerstörung der Vertrauensbasis für die Zukunft. Ansatzpunkt dafür, dass die Beklagte berechtigt sein könnte, eine Kündigung auszusprechen, ohne dem Kläger gegenüber eine Abmahnung zu erklären, lassen sich daraus alleine noch nicht ableiten. Daran ändert sich auch nichts, wenn man das Verhalten des Klägers im Rahmen des von der Beklagten geschilderten Gesprächs vom 20.02.2015 betrachtet, zu welchem der Kläger mit Schreiben vom 18.02.2015 gebeten wurde. Selbst nach Darstellung der Beklagten im Rahmen der Berufungsbegründung hat der Kläger die ihm zur Last gelegte, vom Geschäftsführer der Beklagten als Drohung empfundene Äußerung vom 17.02.2015 erst wiederholt, als seitens des Geschäftsführers der Beklagten der Kläger mit der Kündigung konfrontiert worden sei. Abschließend sei in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass ein nach Zugang der Kündigung am 24.02.2015 vom Kläger gezeigtes Verhalten, wie die hier angeführte Anzeige vom 25.02.2015, die Kündigung nicht mehr rechtfertigen kann, weil es sich insofern um ein neues zusätzliches von der Beklagten als vertragswidrig eingestuftes Verhalten im Vertrauensbereich handelt. Es geht dabei nicht um das ansonsten zulässige Nachschieben von Kündigungsgründen, da diese Gründe dann bereits vor Zugang der Kündigungserklärung objektiv in der Welt waren. Sie wurden nur entweder bislang nicht von Arbeitgeberseite als Begründung für die Kündigung herangezogen. Oder aber sie sind erst nach Kündigungsausspruch dem Kündigungsberechtigten bekannt geworden.

2. Das Arbeitsgericht hat dem Weiterbeschäftigungsbegehren des Klägers mit Blick auf die Unwirksamkeit der Kündigung zum Ablauf des 28.02.2015 zurecht entsprochen. In diesem Punkt kann auf die insgesamt zutreffenden Ausführungen im Urteil des Arbeitsgerichts zur Begründung des Anspruchs verwiesen werden.

3. Dem Kläger steht, wie vom Arbeitsgericht im Urteil entschieden, ein Anspruch auf Vergütung gem. § 611 BGB i.V.m. den arbeitsvertraglichen Vergütungsvereinbarungen hinsichtlich dokumentierter Überstunden in einem Umfang von 73:03 Stunden ausgehend von den von der Beklagten und Berufungsklägerin aus der Zeiterfassung stammenden Resultatlisten zu [dazu weiter unter II 3. a)]. Darüber hinaus kann der Kläger basierend auf der vom Geschäftsführer der Beklagten unterzeichneten Unterlage die Vergütung für weitere 1:30 Überstunden begehren [dazu weiter unter II 3. b)], sodass in Ermangelung einer inhaltlichen Infragestellung der Berechnung sich ein Vergütungsanspruch zugunsten des Klägers in Höhe von 1415,00 EUR brutto nach den Ausführungen des Arbeitsgerichts ergeben hat [dazu weiter unter II 3. c)]. Aus diesem Betrag kann der Kläger beginnend mit dem 10.03.2015 gesetzliche Zinsen unter dem Gesichtspunkt des Verzuges geltend machen [dazu weiter unter II 3. d)].

a) Die Berufung ist insoweit unbegründet, als die Beklagtenseite sich gegen die Verurteilung zu der der Höhe nach unstreitigen Vergütung für vom Kläger behauptete 73:03 Überstunden zur Wehr setzt.

aa) Nach den gesetzlichen Vorgaben des Arbeitszeitgesetzes sind im Unterschied zur früheren Regelung in § 15 Arbeitszeitordnung Vergütungen für Überarbeit oder Mehrarbeit nicht mehr gesondert geregelt. Damit reicht aber die bloße Kenntnis des Arbeitgebers von der Überstundenleistung selbst nicht aus, um eine gesonderte Vergütungsverpflichtung abweichend von der Normalvergütung auszulösen. Will ein Arbeitnehmer Vergütung für Überstunden erhalten, wobei unter Überarbeit das Überschreiten der regelmäßigen betrieblichen Arbeitszeit gemeint ist, so trägt er hierfür zunächst die Darlegungs- und Beweislast. Er muss dabei im Einzelnen darlegen, an welchen Tagen und zu welchen Tageszeiten er über die übliche Arbeitszeit hinausgehend Arbeitsleistung erbracht hat. Dem Arbeitgeber obliegt es dann, dem Vortrag substantiiert entgegenzutreten (vgl. Thüsing in Henssler / Willemsen / Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl. Köln 2016, Rn. 134,138 zu § 611 BGB m.w.N.). Im Detail bedeutet dies, dass nach den Regeln der abgestuften Darlegungs-und Beweislast dem Arbeitnehmer primär die Aufgabe zufällt, konkrete Sachverhaltsinhalte vorzutragen, aus denen sich ergibt, dass der Arbeitgeber die zur Bezahlung reklamierten Überstunden angeordnet, gebilligt oder geduldet hat. Zumindest sollte sich daraus ergeben, dass zur Erledigung der aufgetragenen geschuldeten Arbeit die nunmehr aufgewandten Überstunden tatsächlich auch erforderlich waren (vgl. BAG Urteil vom 18.04.2012 - 5 AZR 248/11 - in NZA 2012, 998-999 - Rn. 15 bei juris; BAG Urteil vom 10.04.2013 - 5 AZR 122/12 - in NZA 2013, 1100-1102 - Rn. 15 bei juris). Dabei muss für eine ausdrückliche Anordnung von Überstunden seitens des Arbeitnehmers vorgetragen werden, wer wann auf welche Weise wie viele Überstunden angeordnet hat. Um von einer konkludenten Anordnung des Arbeitgebers ausgehen zu können, kommt es darauf an, dass der Arbeitnehmer Arbeit in einem Umfang zugewiesen erhält, die er unter Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers nur durch die Leistung von Überstunden bewältigen kann (vgl. BAG Urteil vom 10.04.2013 - 5 AZR 122/12 - in NZA 2013, 1100-1102 - Rn. 16, 17 bei juris). Eine Vergütungsverpflichtung kann sich auch daraus ergeben, dass die fehlende vorherige Anordnung durch nachträgliche Zustimmung (Genehmigung) schon geleisteter Überstunden von Arbeitgeberseite gebilligt wird. Die Annahme einer solchen Billigung hat aber als Voraussetzung, dass der Arbeitgeber zu erkennen gibt, mit der schon erfolgten Leistung bestimmter Überstunden auch einverstanden zu sein. Auch wenn es einer ausdrücklichen Erklärung des Arbeitgebers hierzu nicht bedarf, reicht allein die widerspruchslose Entgegennahme vom Arbeitnehmer gefertigter Arbeitsaufzeichnungen dafür nicht aus (vgl. BAG Urteil vom 03.11.2004 - 5 AZR 648/03 – in AP Nr 49 zu § 611 BGB Mehrarbeitsvergütung, Rn. 22 bei juris; BAG Urteil vom 25.05.2005 - 5 AZR 319/04 – in EzA § 611 BGB 2002 Mehrarbeit Nr 1 - Rn. 22 bei juris). Vielmehr muss der Arbeitnehmer darlegen, wer wann auf welche Weise zu erkennen gegeben habe, mit der Leistung welcher Überstunden einverstanden gewesen zu sein (vgl. BAG Urteil vom 10.04.2013 - 5 AZR 122/12 - in NZA 2013, 1100-1102 - Rn. 19 bei juris). Eine Vergütungsverpflichtung kann sich letztlich auch aus der Duldung von Überstunden ergeben. Von einer Duldung ist dann auszugehen, wenn der Arbeitgeber in Kenntnis einer Überstundenleistung diese hinnimmt und keinerlei Vorkehrungen dafür trifft, die Ableistung von Überstunden für die Zukunft zu unterbinden. Will der Arbeitgeber die spätere Verpflichtung, eine Vergütung leisten zu müssen, ohne mit dem Auflaufen von Überstunden einverstanden gewesen zu sein, so muss er gegen die Ableistung von diesen Stunden einschreiten, anstatt diese weiterhin kommentarlos entgegenzunehmen (vgl. BAG Urteil vom 10.04.2013 - 5 AZR 122/12 - in NZA 2013, 1100-1102 - Rn. 20 bei juris).

bb) Dem Kläger ist es zwar nicht gelungen, wie vom Arbeitsgericht zutreffend dargestellt, anhand eigener Aufzeichnungen und eigenem Vortrag hinreichend deutlich zu machen, an welchen Tagen er über die arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinausgehend auf Anordnung der Beklagten, in der Person des ihm nach dem Arbeitsvertrag allein gegenüber weisungsbefugten Geschäftsführers N., Arbeiten erbracht hat. Allerdings hat die Beklagte selbst dafür gesorgt, durch Aushändigung eines Chips für die Betätigung der Zeiterfassung, dass dem Kläger eine gewisse Beweiserleichterung dadurch zuteil wird, dass das Zeiterfassungssystem so genannte Resultatlisten erstellen kann. Aus diesen Listen (vgl. Bl. 104 ff d.A.) ergibt sich aber dann zulasten der Beklagten, dass der Kläger die von ihm reklamierte Zeitspanne von 73:03 Stunden im Zeitraum November 2014 bis Ende Januar 2015 an Arbeitsleistung über die von ihm geforderte normale Arbeitszeit hinausgehend im Betrieb anwesend war. Aufgrund der arbeitsvertraglichen Besonderheit in § 2 des Arbeitsvertrags vom 08.11.2014 reicht zur Abwehr von aus diesen Listen resultierenden Vergütungsforderungen des Klägers nach Überzeugung des Arbeitsgerichts wie auch nach Ansicht der Berufungskammer nicht aus, dass die Beklagte pauschal vorträgt, der Kläger habe sich lediglich in den Räumlichkeiten des Betriebes, insbesondere dem Büro des Geschäftsführers N. aufgehalten, um dort Spiele am PC zu spielen, ohne produktive Arbeit oder in Auftrag gegebene Erledigungen durchzuführen. Wenn im Rahmen eines Arbeitsvertrages, wie dies hier geschehen ist, eindeutig die Anweisungsbefugnisse auf eine einzige Person reduziert wird, nämlich hier den Geschäftsführer N., so ist nach der allgemeinen Risikoverteilung im Arbeitsverhältnis es nicht Sache des Arbeitnehmers, dafür Sorge zu tragen, dass er während seiner Anwesenheit Zeit im Betrieb auch entsprechende Arbeiten zugewiesen erhält. Selbst wenn die Kammer dem Einwand der Beklagtenseite noch folgen könnte, dass es dem Geschäftsführer der Beklagten während seiner Unterbringung in der JVA in S. mangels Gewährung des Status als Freigänger gar nicht möglich gewesen war, dem Kläger Fahraufträge zu erteilen, die darin bestanden haben, den Geschäftsführer morgens von der JVA abzuholen, ihn in den Betrieb zu fahren, um ihn dann abends gegen Ende der Freigang-Zeit wieder in die JVA zurückzubringen, hätte es dem Geschäftsführer dennoch oblegen, gegebenenfalls seine arbeitsvertragliche Alleinstellung in der Weisungsbefugnis auf andere Personen zu delegieren für diesen Zeitraum. Gleichzeitig wäre es auch Sache der Beklagten gewesen, Kontrollmechanismen einzubauen, die sicherstellen, dass der Kläger rechtzeitig, wenn er schon innerhalb des Betriebes keine Arbeitsleistungen zu erbringen hatte im Rahmen der Produktion oder der sonstigen Verwaltung, gegen Ende der üblichen Arbeitszeit im Betrieb dann auch die Räumlichkeiten des Betriebes unter vorheriger Betätigung des Zeiterfassungssystems wieder verlässt. Die Frage der Zuweisung und insbesondere der fehlenden Möglichkeit der Zuweisung von Arbeit fällt in die Betriebsrisikosphäre des Arbeitgebers. Wenn aber die einzige Person, die dem Kläger als Arbeitnehmer gegenüber zu Anweisungen berechtigt ist, keine gegenteiligen Anweisungen erteilt, muss die Beklagte den Vortrag des Klägers gegen sich gelten lassen, dass er sich zumindest während seiner Phase des Aufenthalts in den Betriebsräumlichkeiten, wie sie durch das Zeiterfassungssystem auch dokumentiert waren, bereitgehalten hat, um jederzeit einer möglichen Anweisung des Geschäftsführers N. nachzukommen. Wenn aber die Beklagte über einen längeren Zeitraum mit Wissen darum, dass solche Anweisungen gar nicht möglich sein sollen, dennoch zulässt, dass trotz der Möglichkeit der Auswertung der Daten des Zeiterfassungssystems, der Kläger weiterhin über den zeitlichen Rahmen der täglichen Normal-Arbeitszeit hinausgehend sich im Betrieb aufhält und das Zeiterfassungssystem danach das Auflaufen von Überstunden dokumentiert, so führt dies dazu, dass die Beklagte die vorgenommenen Eintragungen gegen sich gelten lassen muss. Die reine Behauptung, dass der Kläger mit Täuschungsabsicht das Zeiterfassungssystem fehlerhaft bedient hat, um so Vergütungsansprüche für nicht geleistete Arbeiten zu erlangen, vermag hier den Beweiswert der eigenen Zeiterfassung-Ausdrucke nicht zu erschüttern.

b) Hinsichtlich der darüber hinausgehend vom Kläger begehrten und vom Arbeitsgericht ihm zugesprochenen Vergütung für 1,5 Überstunden am Sonntag, 01.02.2015, in der Zeit von 18:30 Uhr bis 20:30 Uhr kann vollumfänglich auf die Ausführungen im Urteil des Arbeitsgerichts verwiesen werden. Der vom Geschäftsführer N. der Beklagten unterzeichnete Zeiterfassungsbeleg (vgl. Bl. 165 d.A.) reicht zum Beleg dafür, dass diese Zeit mit tatsächlicher Arbeitsleistung des Klägers belegt war, völlig aus.

c) Der Höhe nach wurde die Errechnung des Betrags von 1.415,00 EUR brutto für die angefallenen Überstunden, wie sie letztlich zur Vergütung auch in der Tenorierung des Urteils des Arbeitsgerichtes der Beklagten auferlegt wurde, von der Beklagten nicht angegriffen. Gesonderter Ausführungen zur Errechnung bedarf es also seitens der Berufungskammer hierzu nicht.

d) Der Zinsanspruch leitet sich aus § 286 Absatz 1, 2 in Verbindung mit § 288 Absatz 1 BGB her wobei, wie vom Arbeitsgericht im Urteil bereits festgehalten, aufgrund des Geltendmachung Schreiben vom 09.03.2015 der Zinslauf frühestens mit dem 10.03.2015 beginnen konnte.

4. Die Beklagte ist aufgrund des Kündigungsausspruchs dem Kläger gegenüber gemäß § 109 GewO in Verbindung mit § 611 BGB verpflichtet, ein qualifiziertes Zwischenzeugnis, welches sich auf Leistung und Führung des Klägers als Arbeitnehmer der Beklagten bezieht, zu erteilen. Weitere Ausführungen hierzu bedarf es aus Sicht der Kammer nicht, da es allgemeine Ansicht ist in Rechtsprechung und Literatur, dass ein Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses bereits dann ausgelöst wird, wenn seitens des Arbeitgebers eine Kündigung dem Arbeitnehmer gegenüber ausgesprochen worden ist. Dies gilt unabhängig davon, ob sich diese Kündigung später im Rahmen einer gerichtlichen Überprüfung als wirksam oder unwirksam herausstellt. Als Ausfluss der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers im Sinne auch der entsprechenden Schadensminderung dient die Verpflichtung zur Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses auch dazu, dem Arbeitnehmer die Möglichkeit einzuräumen vorzeitig, entweder schon vor Ablauf der Kündigungsfrist oder doch zumindest bereits im Verlauf des Kündigungsschutz-Rechtsstreits, sich mit Erfolg um eine neue Anstellung bei einem anderen Arbeitgeber zu bemühen. Im Sinne der Anrechnungsbestimmungen in § 615 Satz 2 BGB dient damit die Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses auch den Interessen des kündigenden Arbeitgebers selbst. Dass die Beklagte zwischenzeitlich ein solches Zeugnis dem Kläger gegenüber erteilt hat, wurde auch in der Berufungsbegründung nicht vorgetragen.

5. Dem Kläger wurde die Vergütung für die Monate März bis November 2015 in Höhe von jeweils 2.300,00 EUR brutto pro Monat unter Abzug der erhaltenen ALG I- und ALG II-Leistungen sowie unter Verrechnung der ab Mai 2015 aus einem zusätzlichen geringfügigen Beschäftigungsverhältnis bezogene Vergütung vom Arbeitsgericht in zutreffender Höhe zugesprochen aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs nach unwirksamem Kündigungsausspruch zum Ablauf des 28.02.2015.

a) Nach § 615 Satz 1 BGB, der auf Arbeitsverhältnisse nach allgemeiner Ansicht anzuwenden ist, kann ein Arbeitnehmer dann, wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug gerät, die für die infolge des Verzuges nicht geleistete Arbeit vereinbarte Vergütung verlangen, ohne selbst verpflichtet zu sein, die Arbeitsleistung zu einem späteren Zeitpunkt nachzuholen. Nach § 293 BGB gerät ein Gläubiger, also im Falle der Arbeitsleistung der Arbeitgeber, dann in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Grundsätzlich wird nach § 294 BGB ein tatsächliches Angebot des Schuldners, also im Fall des Arbeitsverhältnisses bezüglich der Arbeitsleistung ein tatsächliches Angebot des Arbeitnehmers vorausgesetzt. Ein wörtliches Angebot reicht nach § 295 dann aus wenn der Gläubiger, im Fall der Arbeitsleistung also der Arbeitgeber, dem Schuldner gegenüber erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde. Gleiches gilt nach der 2. Alternative von § 295 Satz 1 BGB dann, wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist. Gänzlich entbehrlich ist ein tatsächliches oder wörtliches Angebot dann, wenn für die vom Gläubiger, im Arbeitsverhältnis bezüglich der Entgegennahme der Arbeitsleistung also vom Arbeitgeber, vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, und der Gläubiger diese vorzunehmende Handlung nicht rechtzeitig erbringt (vgl. § 296 Satz 1 BGB). Das Bundesarbeitsgericht sieht die dem Arbeitgeber als Gläubiger der Arbeitsleistung obliegende Mitwirkungshandlung darin, dass dieser dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung stellen muss und ihm eine konkrete Arbeit zuzuweisen hat. Mithin wird es als Sache des Arbeitgebers angesehen, dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung dadurch zu ermöglichen, dass er dessen Arbeitseinsatz fortlaufend plant und auch konkretisiert. Die kalendermäßige Bestimmung soll sich daraus ergeben, dass es sich um eine mit dem Kalender synchronlaufende Daueraufgabe handelt (vgl. BAG Urteil vom 27.11.2008 - 8 AZR 199/07 - Rn. 57 bei juris; Krause in Henssler / Willemsen / Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl. Köln 2016, Rn. 37 zu § 615 BGBm.w.N.). Dabei besteht seit zwei grundlegenden Entscheidungen des BAG aus den 1980er Jahren Einigkeit dahingehend, dass der kündigende Arbeitgeber im Falle einer unwirksamen Kündigung, ohne dass es eines tatsächlichen oder wörtlichen Angebotes der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer bedarf, dann in Annahmeverzug mit dem ersten Tag nach dem in der Kündigung vorgesehenen Endtermin in Verzug mit der Annahme der Arbeitsleistung des gekündigten Arbeitnehmers gerät, es sei denn, es fehlt seitens des Arbeitnehmers erkennbar an der Leistungsbereitschaft und Leistungswilligkeit (vgl. BAG Urteil vom 27.11.2008 - 8 AZR 199/07 - Rn. 57 bei juris; Krause in Henssler / Willemsen / Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl. Köln 2016, Rn. 37 zu § 615 BGB m.w.N.).

b) Wie vom Arbeitsgericht im Urteil bereits ausführlich dargelegt, ist bei Anwendung dieser allgemeinen Grundsätze die Beklagte aufgrund der Unwirksamkeit der zum 28.02.2015 erklärten Kündigung mit Beginn des 01.03.2015 mit der Annahme der nach dem Arbeitsvertrag vom Kläger zu erbringenden Arbeitsleistung gemäß § 615 Satz 1 BGB in Verbindung mit den §§ 293 ff, 296 Satz 1 BGB in Annahmeverzug geraten. Grundsätzlich löst dies deshalb die Verpflichtung aus, an den Kläger die monatlich vereinbarte Vergütung in Höhe von 2.300,00 EUR brutto für die Folgemonate zur Auszahlung zu bringen, ohne dass der Kläger seinerseits verpflichtet gewesen wäre, die für die Zeitspanne von März bis einschließlich November 2015 dann erhaltene Arbeitsvergütung durch eine Nachleistung ausgefallene Arbeit noch zu verdienen. Allerdings musste der Kläger, was er bereits im Rahmen seiner Antragsformulierung und der ihr zugrunde liegenden Begründung auch getan hat, gemäß § 615 Satz 2 BGB die von dritter Seite geleisteten Beträge auch unter Berücksichtigung von § 115 SGB X bezüglich der Leistungen von ALG I und ALG II in Abzug bringen. Ausgehend vom Bescheid der Bundesagentur für Arbeit Agentur für Arbeit Saarland vom 18.03.2015 (vgl. Bl. 55-56 der Akte) war dies einmonatlicher Betrag von 621,00 EUR an ALG I. Darüber hinaus hat der Kläger Leistungen im Sinne des ALG II für Unterkunft und Heizung gemäß Bescheid des Jobcenters im Regionalverband S. vom 13.04.2015 (vgl. Bl. 66-68 d.A.) ab dem 01.03.2015 in Höhe von 187,65 EUR pro Monat erhalten, sodass er zunächst für die Monate März und April völlig korrekt 808,65 EUR pro Monat von seiner Forderung auf Annahmeverzugsvergütung in Höhe von 2.300,00 EUR brutto in Abzug gebracht hat. Entgegen der Ansicht der Beklagten hindert die Aufnahme einer Tätigkeit durch den Kläger als Fahrer bei der Firma T. H. ab dem Monat Mai 2015 keineswegs im Sinne von § 297 BGB die allgemein vom Kläger durch Einreichen der Kündigungsschutzklage deutlich gemachten Leistungsbereitschaft und Leistungsfähigkeit nicht (vgl. BAG Urteil vom 27.11.2008 - 8 AZR 199/07 - Rn. 60 bei juris). Auch hier hat der Kläger in zutreffender Art und Weise wegen der Anrechnung des Verdienstes in Höhe von 200,00 EUR pro Monat bei der Firma T. H. in einem Umfang von 25,40 EUR auf die monatliche ALG-Leistung den nach § 615 Satz 2 BGB vorzunehmenden Abzug um 174,60 EUR pro Monat über die bisherige Anrechnung von 808,65 EUR pro Monat für die Folgemonate von Juni bis November 2015 auf 983,25 EUR pro Monat gesteigert.

c) Der Zinsanspruch leitet sich aus §§ 286 Absatz 1, 2, 288 Absatz 1 BGB her. Dabei ergibt sich die Fälligkeit gemäß § 4 des Arbeitsvertrages vom 08.11.2014 (vgl. Bl. 11 d.A.) in der Weise, dass die Vergütung zum letzten Tag eines Kalendermonats an den Kläger zu entrichten war, sodass beginnend mit dem ersten Tag des Folgemonats auch der Zinslauf startet unter Berücksichtigung von § 247 BGB hinsichtlich der Höhe.

6. Der Antrag der Beklagten, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger gemäß § 9 Absatz 1 Satz 2 KSchG in Verbindung mit § 10 KSchG aufzulösen, ist unter jedem denkbaren Gesichtspunkt, den die Beklagte angesprochen hat, unbegründet, sodass das Arbeitsgericht hier zu Recht den Antrag abgewiesen hatte. Der Beklagten steht nach der vom Arbeitsgericht und auch von der Kammer des Landesarbeitsgerichts vertretenen Ansicht keine Möglichkeit zu, als Arbeitgeberin in der konkreten Situation der festgestellten Unwirksamkeit der Kündigung als Folge unwirksamer Betriebsratsanhörung einen Auflösungsantrag stellen zu können, da dies gesetzlich nicht vorgesehen ist [dazu weiter unter II 6. a)]. Aber auch nach der von der Beklagten selbst in zweiter Instanz vorgetragenen Ansicht, dass es sich bei der ausgesprochenen Kündigung um eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist gehandelt habe, ist die Berufung zurückzuweisen in diesem Punkt, weil es nach der gesetzlichen Vorgabe keine Möglichkeit der Stellung eines Auflösungsantrages bei außerordentlichen beziehungsweise fristlosen Kündigungen für den Arbeitgeber gibt [dazu weiter unter II 6. b)].

a) Bei einer ordentlichen Kündigung kann auf Antrag des Arbeitnehmers gemäß § 9 Absatz 1 Satz 1 KSchG das Gericht das Arbeitsverhältnis dann auflösen, wenn zuvor festgestellt worden ist, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist, jedoch dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zuzumuten ist. Im Unterschied dazu kann der Arbeitgeber nach § 9 Absatz 1 Satz 2 KSchG seinerseits einen Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses nur dann stellen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Dabei hat sich in der Rechtsprechung herauskristallisiert, dass nach der Intention des Gesetzgebers erforderlich ist, dass im Falle des Antrages des Arbeitgebers seitens des Gerichtes bei der Unwirksamkeit der Kündigung eine Begründetheit des Antrages auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses nur dann anzunehmen ist, wenn die Kündigung ausschließlich wegen der fehlenden sozialen Rechtfertigung als unwirksam beurteilt worden ist. Ist die gegen die Wirksamkeit der Kündigung gerichtete Feststellungsklage aus anderen Gründen erfolgreich gewesen, sieht das Gesetz keinen Anlass, dem Arbeitgeber eine weitergehende Auflösung Möglichkeit zuzubilligen. In diesen Fällen muss der Arbeitgeber vielmehr die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses hinnehmen (vgl. BAG Urteil vom 24.11.2011 - 2 AZR 429/10 - in NZA 2012, 610-615 - Rn. 19 bei juris m.w.N.; Kiel in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17. Aufl. München 2017, Rn. 10 zu § 9 KSchG).

Hier ist die Kündigung nach den obigen Ausführungen aufgrund einer nicht ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Absatz 1 BetrVG unwirksam, sodass ein Auflösungsantrag seitens des Arbeitgebers, hier also der Beklagten nach der gesetzlichen Intention nicht begründet sein kann.

b) Folgt man der Ansicht der Beklagten, wie sie detailliert im Rahmen der Berufungsbegründung ausgeführt wurde, dass es sich bei der Kündigung um eine wirksame außerordentliche Kündigung mit einer Auslauffrist gehandelt haben soll, ist der Antrag gemäß § 9 KSchG auf Auflösung bereits nach eigenem Vortrag unbegründet. Bei einer wirksamen außerordentlichen Kündigung geht nämlich der Auflösungsantrag ins Leere, weil es an einem aufzulegenden Arbeitsverhältnis fehlt. Das Arbeitsverhältnis wird nämlich in diesem Fall aufgrund der Kündigung aufgelöst und kann daher nicht mehr durch eine gerichtliche Entscheidung über einen Auflösungsantrag nach § 9 KSchG aufgelöst werden. Ein solcher Antrag des Arbeitgebers auf Auflösung würde aber gerade die Unwirksamkeit der von ihm selbst als wirksam angesehenen Kündigung voraussetzen.

Abgesehen davon ist bei einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist beziehungsweise einer fristlosen Kündigung gemäß § 13 Absatz 1 Satz 3 KSchG nur der Arbeitnehmer bei Unwirksamkeit der angegriffenen Kündigung zur Antragstellung nach § 9 KSchG berechtigt. Ein Auflösungsantrag auf eine für unwirksam erachtete außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers ist nicht zulässig. Der Gesetzgeber sieht in der unberechtigten außerordentlichen Kündigung einen besonders schwerwiegenden Eingriff in das Arbeitsverhältnis und verweigert dem Arbeitgeber deshalb bewusst die Möglichkeit, einen Auflösungsantrag zu stellen (vgl. BAG Urteil vom 26.03.2009 - 2 AZR 879/07 - in NZA 2009, 679-684 - Rn. 67 bei juris; LAG Baden-Württemberg Urteil vom 22.06.2016 - 4 Sa 5/16 - Rn. 61 bei juris).

c) Damit ist aber unter jedem der von der Beklagten vorgetragenen Aspekte ein von ihr verfolgter Auflösungsantrag nicht erfolgreich durchsetzbar. Entweder steht die Feststellung der Unwirksamkeit einer ordentlichen Kündigung aus den formell-rechtlichen Gründen der mangelhaften Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG bereits der Möglichkeit eines arbeitgeberseitig wirksam stellbaren Auflösungsantrages entgegen. Oder es ergibt sich bei Annahme des Vorliegens einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist unter Anwendung der Überlegungen zu § 13 Absatz 1 Satz 3 KSchG, dass es der Beklagten als Arbeitgeberin verwehrt ist im Falle der Unwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung überhaupt einen Auflösungsantrag stellen zu können.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO in Verbindung mit § 64 Absatz 4 ArbGG.

IV.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen nach § 72 Absatz 2 ArbGG nicht vorliegen und der Sache insbesondere keine grundsätzliche Bedeutung beizumessen ist.