VG Saarlouis Beschluß vom 14.12.2016, 5 L 2302/16

Begriff des „Kennenkönnens“ im Sinne des § 2 Abs 4 UmwRG; Beurteilung erheblicher Umweltauswirkungen im Rahmen der standortbezogenen Vorprüfung; Relevanz der Betroffenheit konkreter Tierarten im Rahmen der Prüfung der gebietsbezogenen Schutzkriterien; Rastplatz für Mornellregenpfeifer

Leitsätze

Rechtsmittel-AZ: 2 B 726/16

Tenor

1. Der Beiladungsbeschluss vom 08.12.2016 wird wie folgt abgeändert:

Die Beiladung der Fa., wird aufgehoben.

Zu dem Verfahren wird die C.,. 15, C-Stadt, gemäß § 65 VwGO beigeladen, da ihre rechtlichen Interessen durch die Entscheidung über den Antrag berührt werden.

2. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Genehmigungsbescheid vom 26.02./05.03.2014 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen hat, trägt der Antragsteller.

Der Streitwert wird auf 7.500 EUR festgesetzt.

Gründe

Der Antragsteller ist eine i.S.v. § 3 Umweltrechtsbehelfsgesetz (UmwRG) anerkannte Natur- und Umweltschutzvereinigung und wendet sich mit dem vorliegenden Eilrechtsschutzantrag gegen die weitere Vollziehung des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheides des Antragsgegners, der ihrer Ansicht nach gegen Vorschriften des besonderen Artenschutzrechts, insbesondere in Bezug auf Angehörige der Vogelarten Mornellregenpfeifer und Rotmilan verstößt.

Mit Genehmigungsbescheid vom 26.02.2014 i.d.F. des Abänderungsbescheides vom 05.03.2014 erteilte der Antragsgegner auf Antrag der vormalig beigeladenen Fa. die Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von drei Windkraftanlagen der Fa. REpower vom Typ MM 92 mit einer Nennleistung von jeweils 2,0 MW (Nabenhöhe 100 m, Rotordurchmesser 92 m) und einer Windkraftanlage der Fa. REpower vom Typ MM 82 mit einer Nennleistung von 2,0 MW (Nabenhöhe 100 m, Rotordurchmesser 82 m) – insgesamt von vier Windkraftanlagen – in (Flurstücke) und ordnete zugleich die sofortige Vollziehung an.

Mit Schreiben an den Antragsgegner vom 15.03.2016 zeigten die Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers an, dass sie von dem NABU Saarland mit der Vertretung seiner Interessen beauftragt worden seien und baten um Übersendung der für die Errichtung und den Betrieb der Windenergieanlagen bei betreffenden Genehmigungsbescheide, die ihnen am 19.04.2016 vom Antragsgegner per E-Mail übersandt wurden.

Mit Schreiben vom 25.05.2016 zeigten die Verfahrensbevollmächtigten dem Antragsgegner an, dass der Antragsteller sie mit der Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen beauftragt habe und erhoben Widerspruch gegen den Genehmigungsbescheid vom 26.02./05.03.2014. Zur Begründung führten sie im Wesentlichen aus, der Antragsteller habe erst vor kurzem aus mit lokalen Vogelschützern geführten Gesprächen betreffend die zunehmende Zerstörung von Rastplätzen des Mornellregenpfeifers durch den Bau von Windenergieanlagen von dem verfahrensgegenständlichen Vorhaben erfahren. Der Genehmigungsbescheid sei weder ihm noch öffentlich bekannt gemacht worden. Die Genehmigung verstoße mindestens gegen die artenschutzrechtlichen Verbotsvorschriften zugunsten des Mornellregenpfeifers. Ferner sei das Genehmigungsverfahren rechtswidrig ohne Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt worden.

Am 26.07.2016 beantragte der Antragsteller gemäß den §§ 80 Abs. 4, 80 a Abs. 1 Nr. 2 VwGO die Vollziehbarkeit des Genehmigungsbescheides auszusetzen. Im Zuge der Bescheidung des Genehmigungsantrages sei übersehen worden, dass es durch eine Inbetriebnahme der vier WEA zu einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos in Bezug auf im näheren Umfeld lebende Rotmilane komme und bereits der traditionelle Rastplatz des Mornellregenpfeifers zerstört werde. In der Anlage wurde eine Darstellung der Abstände der genehmigten WEA zu einem Rotmilanhorst am „“ übermittelt. Diese zum Teil sehr geringen Abstände zwischen Horst und den WEA sei zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung nicht bekannt gewesen. Insoweit bestehe eine Amtspflicht zur Berücksichtigung. Die Abstände von ca. 430 m, 690 m, 1020 m und 1240 m zwischen WEA und Rotmilanhorst seien zu gering, um nicht von einer anlagenbedingten Erhöhung eines signifikanten Tötungsrisikos ausgehen zu müssen. Auch der Abstand zu dem auf der „“ befindlichen Rastplatz des Mornellregenpfeifers sei zu gering. Bei dieser Sachlage könne aufgrund der vorliegend nicht abdingbaren Vorgaben des besonderen Artenschutzes nach § 44 BNatSchG und Art. 5 der Vogelschutzrichtlinie eine Vollziehung der Realisierung des Vorhabens gegenwärtig nicht zugelassen werden.

Am 24.08.2016 lehnte der Antragsgegner den Antrag des Antragstellers auf Aussetzung der Anordnung der sofortigen Vollziehung ab. In der Begründung heißt es im Wesentlichen, der Abstand des Rotmilanhorstes am „“ zur nächstgelegenen südlichen WEA mit 424 m sei nicht richtig, tatsächlich betrage der Abstand 866 m. Bereits im Mai 2014 sei durch den NABU Landesverband Saar e.V. das Auffinden von zwei weiteren Milanhorsten im Bereich der „“ mitgeteilt worden. Dies sei zum Anlass genommen worden, die im Genehmigungsbescheid vorgesehenen Schutzmaßnahmen für den Rotmilan auf ihre Wirksamkeit auch bezüglich der neuen Horstfunde zu überprüfen. Um das Eintreten eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos für die Rotmilane und auch bei geänderter Fruchtfolge möglichst für die Dauer der Betriebszeit der WEA zu vermeiden, seien einerseits populationsschützende und ablenkende Maßnahmen für erforderlich gehalten worden. Andererseits seien zusätzlich Schutzmaßnahmen im Bereich der durch den Rotor der WEA überstrichenen Flächen zuzüglich eines Pufferradius von 50 m um die einzelnen Anlagen für erforderlich gehalten worden. Um dies sicherzustellen seien verschiedenste Auflagen in die Genehmigung vom 26.02.2014 aufgenommen worden. Insbesondere sei ein entsprechendes Rotmilan-Monitoring vorgesehen, nach dem die sofortige Abschaltung der Anlagen zu veranlassen sei, sofern unmittelbare Gefährdungen des Rotmilans zu erkennen seien.

Die südlich gelegene Windkraftanlage liege etwa 1300 m vom Mornell-Rastplatz im Bereich südwestlich von entfernt. Es sei nicht richtig, dass der vorgenannte Rastplatz im avifaunistischen Gutachten vom 06.01.2012 nicht betrachtet werde. Es lägen Erkenntnisse in Bezug auf Windkraftanlagen im Umfeld von Rastplätzen des Mornells aufgrund ornithologischer Beobachtungen vor, die zeigten, dass die Vögel sich an Windenergieanlagen bis auf 500 m annäherten. Diese Beobachtungen zeigten, dass ein Abstand von mindestens 500 m zu WEA zwingend erforderlich sei und in den konkreten Einzelfällen auch ausreichend seien, um den Mornell-Rastplatz zu schützen.

Am 28.10.2016 hat der Antragsteller bei Gericht einstweiligen Rechtsschutz gegen den angeordneten Sofortvollzug der Genehmigung beantragt. Zur Begründung macht er teils unter Wiederholung seines bisherigen Vorbringens im Verwaltungsverfahren, teils ergänzend geltend, der Antrag sei zulässig, denn der streitgegenständliche Genehmigungsbescheid sei ihm weder zugestellt noch sonst zur Kenntnis gebracht worden; auch sei der Bescheid nicht öffentlich bekannt gemacht worden. Nach § 2 Abs. 4 UmwRG müsse der Widerspruch binnen eines Jahres erhoben werden, nachdem der Widerspruchsführer von der Entscheidung Kenntnis erlangt habe oder hätte erlangen können. Diese Frist sei vorliegend deutlich gewahrt worden. Als anerkannte Umwelt- und Naturschutzvereinigung i.S.v. § 3 UmwRG sei der Antragsteller berechtigt, gegen Entscheidungen i.S.v. § 2 Abs. 3 UVPG über die Zulässigkeit von Vorhaben, für die eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) bestehen könne (§ 1 Abs. 1 UmwRG) Rechtsmittel einzulegen. Dies treffe auf die angefochtene Genehmigungsentscheidung zu, da ein Vorhaben zur Errichtung gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1, § 3 c Satz 1 und 2 i.V.m. Anlage 1 Ziff. 1.6.3 UVPG einer Prüfung auf Durchführung einer UVP zu unterziehen sei. Nach der Rechtsprechung sei dem Antragsteller Zugang zu einer Überprüfung von geltend gemachten Verstößen gegen umweltrechtliche Vorschriften zu eröffnen (Art. 9 Abs. 3 Aaarhus-Konvention i.V.m § 42 Abs. 2 VwGO). Dem Antrag sei stattzugeben, weil über die Genehmigung offenkundig nicht ohne Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung hätte entschieden werden dürfen. Bei der Ermittlung seien wesentliche Umstände der entscheidungsrelevanten Sachverhalte komplett übersehen bzw. offenkundig unhaltbar bewertet worden. Dies betreffe zunächst die Konfliktlage, die der Bau der Anlage in Bezug auf den nahe gelegenen behördenbekannten traditionellen Rastplatz des Mornellregenpfeifers verursache. In Bezug auf den Rotmilan gehe der in den Planunterlagen zusammengestellte Sachverhalt von falschen Gegebenheiten aus und es werde eine unhaltbare Bewertung vorgenommen, nach welcher das Verbot zur Schaffung signifikant erhöhter Tötungsrisiken vermieden werde. Auf einer derart defizitären Grundlage hätte keine ordnungsgemäße UVP-Vorprüfung durchgeführt werden können. Weiterhin verstoße der Bescheid offensichtlich gegen die Vorgaben des besonderen Artenschutzrechts, da die Errichtung der WEA zu einer populationserheblichen Störung von Mornellregenpfeifer und einer funktionalen Zerstörung einer wichtigen Rast- und Ruhestätte führe, sowie ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko zu Lasten von Rotmilanen zu besorgen sei. Dies könne seitens des Antragstellers gemäß § 4 UmwRG in zulässiger Weise gerügt werden. Die am Standort „“ geplante Anlage in einem Abstand von nur 1.200 m Entfernung zu einem traditionellen Rastplatz des Mornellregenpfeifers auf der „“ () verstoße gegen § 44 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 BNatSchG. Mit Urteil des erkennenden Gerichts vom 25.05.2016 (5 K 1410/13) habe der dort obsiegende Antragsgegner vorgetragen, dass bei Windenergieanlagen zur Vermeidung der Verwirklichung der Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG „ein Abstand von 1.800 m zu Rastplätzen des Mornellregenpfeifers erforderlich sei“. Im Ergebnis sei das Gericht zu der Erkenntnis gelangt, dass der Abstand mindestens 1.200 m betragen müsse. Da die vorliegend verfahrensgegenständlichen WEA eine Höhe von 192 m erreichten, müssten diese mithin einen Abstand von 1.920 m zu dem Rastplatz der Mornellregenpfeifer auf der „“ einhalten. Da der Antragsgegner inzwischen Kenntnis von der Existenz des Rotmilanhorstes in einer Entfernung von wohl ca. 850 m zur nächstgelegenen WEA bzw. knapp unter und knapp über 1.000 m zu den weiteren WEA habe, komme man nicht umhin, den Genehmigungsbescheid für rechtswidrig zu erkennen. Auch im Rahmen einer von den Erfolgsaussichten unabhängigen Folgenabwägung überwiege das öffentliche und vom Antragsteller vertretene Interesse an einer Aussetzung der Vollziehbarkeit des Genehmigungsbescheides. Die Tötung von Rotmilanen wäre nur bei Anordnung umfänglicher Abschaltzeiten während der gesamten Dauer des Aufenthaltes der Milane im Umfeld der Anlagen – ab Ende Februar bis Ende August – zu vermeiden. An der Realisierung von Windenergieanlagen, die der Betreiber während der Dauer von ca. einem halben Jahr nicht betreiben könne, könne kein überwiegendes Interesse bestehen.

Der Antragsteller beantragt,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Genehmigungsbescheid für die Errichtung und den Betrieb von vier WEA bei (M-12/2014) – vom 26.02./05.03.2014 wiederherzustellen,

sowie ergänzend,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs einstweilen bis zur Entscheidung über den Antrag nach §§ 80 Abs. 5, 80 a Abs. 3 VwGO vorläufig per Zwischenverfügung anzuordnen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Seiner Ansicht nach ist der Antrag unzulässig, da der Widerspruch schon vor Ablauf der Widerspruchsfrist unzulässig geworden sei. Das Widerspruchsrecht des Antragstellers sei verwirkt. Selbst wenn der Genehmigungsbescheid dem Antragsteller nicht bekannt gegeben worden sei, hätte er dennoch schon seit Januar 2012 über einen Antrag auf Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von Windenergieanlagen in bzw. über die bevorstehende Genehmigung Kenntnis erlangen können. Der Antrag zur Errichtung und zum Betrieb dieser WEA sei Gegenstand einer breiten öffentlichen Diskussion und Thema in vielfachen Presseartikeln gewesen. So sei unter anderem am 29.01.2015 in der Presse ein Bericht veröffentlicht worden, in dem auch erwähnt worden sei, dass die Stadt sich ohne Erfolg gerichtlich gegen die Erteilung der Genehmigung gewehrt habe. Zudem wurde bereits im Januar 2012 öffentlich bekannt gemacht, dass keine Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt werden solle (Amtsblatt des Saarlandes vom 12.01.2012, S. 73; Saarbrücker Zeitung vom 11.01.2012 und Internetseite des Antragsgegners unter der Rubrik „Öffentliche Bekanntmachung“). Der Verwirkung stünden weder § 2 UmwRG noch europäische Regelungen entgegen; insoweit werde verwiesen auf die Entscheidungen des VG Koblenz, Beschluss vom 05.02.2014 – 4 L 12/14.KO -, und des OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 03.11.2014 – 1 B 10905/14 -. Zumindest die Bedenken des Antragstellers hinsichtlich des Mornellregenpfeifers hätten schon im Jahr 2012 mit öffentlicher Bekanntmachung des Ergebnisses der standortbezogenen Vorprüfung festgestanden. Von daher wäre schon zu diesem Zeitpunkt zu erwarten gewesen, dass er im Hinblick darauf die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung schon im Genehmigungsverfahren verlange, jedenfalls aber nicht zuwarte, bis die ersten Bau- bzw. Errichtungsmaßnahmen stattfänden. Selbst wenn man berücksichtige, dass der weitere Rotmilanhorst erst im März 2014 bekannt geworden sei, sei der Antragsteller weiterhin untätig geblieben. Er habe sich wiederum nicht an den Antragsgegner als zuständige Genehmigungsbehörde gewandt, sondern Anfang des Jahres 2016 an den Umwelt- und Servicebetrieb Zweibrücken. Aus dessen Schreiben an den Antragsgegner gehe eindeutig hervor, dass die NABU Ortsgruppe Zweibrücken sehr wohl von dem Windpark Kenntnis gehabt habe. Selbst nach dem Pressebericht in der Saarbrücker Zeitung vom 22.02.2016 und nach Beginn der Boden- und Baugrunduntersuchungen seit dem 06.04.2016 habe sich der Antragsteller nicht zu Wort gemeldet. Der jetzige Prozessvertreter des Antragstellers habe zunächst außergerichtlich den NABU Saarland vertreten und daher bereits über Genehmigungsunterlagen verfügt. Unter Berücksichtigung dieser Umstände sei der Antragsteller unter Verhältnissen untätig geblieben, unter denen ein vernünftiger Naturschutzverband längst etwas zur Wahrnehmung seiner Rechte als „Anwalt des Umweltrechts“ unternommen hätte. Deshalb habe sich der Antragsgegner und auch der Genehmigungsinhaber darauf einstellen können, dass er gegen das Vorhaben keine naturschutzrechtlichen oder sonstige Einwände erhoben werde. Der Antragsteller müsse sich auch das Verhalten des Ortsgruppenvereins Zweibrücken zurechnen lassen. Denn wenn ein Naturschutzbund über örtliche Untergliederungen verfüge, könne nach der Verkehrsanschauung erwartet werden, dass der örtliche Vorstand den Landesvorstand über die für die Verbandsarbeit relevanten Vorgänge vor Ort unterrichte. Unterbleibe dies, müsse sich der Landesverband nach Treu und Glauben die Kenntnis oder das Kennenmüssen des örtlichen Vorstandes zurechnen lassen (VG Koblenz, Urteil vom 16.07.2015 – 4 K 118/15.KO -). Die zeitlichen Verzögerungen und das untätige Zuwarten setzten sich auch nach Widerspruchseinlegung fort.

Der Antrag sei auch unbegründet. In Bezug auf die angeblich erforderliche Durchführung einer UVP lägen keine beachtlichen Verfahrensfehler vor. Prüfungsmaßstab der standortbezogenen Vorprüfung des Einzelfalls seien allein die Schutzkriterien nach Nr. 2.3 der Anlage 2 zum UVPG. Für solche Vorhaben sei im Regelfall keine UVP vorzunehmen, da nach der gesetzlichen Wertung eine solche aufgrund der geringen Größe und Leistung der jeweiligen Anlage im Regelfall nicht erforderlich erscheine. Im Rahmen der Vorprüfung sei lediglich der Frage nachzugehen, ob das Vorhaben aufgrund besonderer örtlicher Gegebenheiten erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen erwarten lasse. Fehle es an Anhaltspunkten dafür, könne die Vorprüfung bereits an dieser Stelle beendet werden. Von diesem Prüfungsmaßstab ausgehend seien vorliegend keine Fehler ersichtlich. Der vom Antragsteller angesprochene Rastplatz des Mornellregenpfeifers sei weder als Schutzgebiet ausgewiesen, noch als Natura 2000-Gebiet gemeldet. Aufgrund des als ausreichend angesehenen Abstands von ca. 1.300 m zwischen Rastgebiet und Standort des Windparks seien keine erheblichen Auswirkungen auf den Rastplatz zu erwarten. Neuere Beobachtungen am Rastplatz des Mornellregenpfeifers am hätten gezeigt, dass dieser Meidedistanzen von ca. 500 m zur nächst gelegenen WEA einhalte. Insoweit gehe auch der Hinweis des Antragstellers auf das Urteil des erkennenden Gerichts vom 25.05.2016 (5 K 1410/13) fehl, indem er suggeriere, dass die Entscheidung zu seinen Gunsten spreche. Das Gericht habe hier gerade ausgeführt, dass die empfohlenen Mindestabstände eine widerlegbare Vermutung seien. Allein durch das Vorhandensein des Rastplatzes in 1.300 m Entfernung zum Windpark sei keine Durchführung einer UVP erforderlich. Auch im Hinblick zu den Auswirkungen des Vorhabens auf den Rotmilan könne der Antragsteller mit seiner Argumentation nicht durchdringen. Eine mit dem Vorhaben einhergehende Gefährdung sei zwar im Rahmen des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG relevant, mit ihr gehe jedoch keine Beeinträchtigung eines der in Nr. 2.3 der Anlage 2 zum UVPG aufgeführten Schutzkriterien einher. Entgegen der Annahme des Antragstellers sei keine funktionale Zerstörung der Ruhestätte des Mornellregenpfeifers auf der zu erwarten. Durch die im Genehmigungsbescheid festgesetzten Schutzmaßnahmen sei auch ausreichend Vorsorge für den Rotmilanhorst in der getroffen worden. Dieser nachträglich zur Kenntnis gelangte Horstfund hätte, sofern er schon im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung bekannt gewesen wäre, keine anderen oder weitere Festsetzungen bzw. Auflagen im Genehmigungsbescheid erfordert. Auch hier gelte, dass der Begriff des Mindestabstandes im Helgoländer-Papier nicht impliziere, dass bei seiner Unterschreitung durch einen Windenergieanlagenstandort stets von der Verwirklichung des § 44 Abs. 1 BNatSchG auszugehen sei. Diesen Mindestabständen komme lediglich eine widerlegliche Vermutung zu. Durch Abschaltungen der Anlagen bei Bodenbearbeitungen im relevanten Umfeld der WEA und eine unattraktive Gestaltung des Mastfußes inklusive der vom Rotorradius um die Anlagen überstrichenen Fläche in Kombination mit der Herrichtung von weiter entfernten attraktiven Nahrungsflächen für die Ablenkung jagender Rotmilane aus dem anlagennahen Konfliktbereich stünden fachliche Konfliktbewältigungsmaßnahmen zur Verfügung, die den Eintritt von Verbotstatbeständen des § 44 Abs. 1 BNatSchG mit hinreichender Prognosesicherheit ausschließen würde.

Die Beigeladene hat sich nicht geäußert.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsunterlagen (8 Leitzordner) Bezug genommen.

II.

1. Der Beiladungsbeschluss vom 08.12.2016 war aufgrund des Anlagenbetreiberwechsels abzuändern.

2. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 26.02.2014 i.d.F. der Abänderung vom 05.03.2014 wiederherzustellen, hat keinen Erfolg.

Es kann vorliegend dahinstehen, ob der Antrag, der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Halbs. i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO statthaft ist, da der Antragsgegner die sofortige Vollziehung der Genehmigung angeordnet hat, bereits unzulässig ist, weil er jedenfalls unbegründet ist.

Dem Antragsteller, der als anerkannter Umweltschutzverein i.S.v. § 3 UmwRG das Vorliegen der Voraussetzungen von § 2 Abs. 1 UmwRG geltend machen kann, wurde der angefochtene Genehmigungsbescheid nicht zugestellt oder durch den Antragsgegner anderweitig bekannt gegeben. Da das Genehmigungsverfahren in einem vereinfachten Verfahren nach § 19 Abs. 1 BImSchG durchgeführt wurde, findet gemäß § 19 Abs. 2 BImschG die Vorschrift des § 10 Abs. 7 Sätze 2 und 3 BImSchG keine Anwendung, so dass der Genehmigungsbescheid nicht öffentlich bekannt zu machen war. Der Rechtsbehelf ist daher abweichend von § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO nach § 2 Abs. 4 Satz 1 UmwRG innerhalb eines Jahres, nachdem die anerkannte Umweltvereinigung von der Entscheidung Kenntnis erlangt hat oder hätte Kenntnis erlangen können, zu erheben.

Aus den beigezogenen Verwaltungsunterlagen des Antragsgegners geht hervor, dass die Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers sich mit Schreiben vom 15.03.2016 zunächst für den NABU Saarland bestellt und um Übersendung der für die Errichtung und den Betrieb der Windenergieanlagen bei W. betreffenden Genehmigungsbescheide gebeten haben. Per E-Mail vom 19.04.2016 wurden der Genehmigungsbescheid vom 26.02.2014 und der Abänderungsbescheid vom 05.03.2014 sowie eine naturschutzrechtliche Stellungnahme vom 11.02.2014 an die Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers übersandt. Nachdem sie weitere Unterlagen mit Schreiben vom 02.05.2016 vom Antragsgegner angefordert hatten, bestellten sie sich mit Schreiben vom 25.05.2016 für den Antragsteller und erhoben Widerspruch. Stellt man auf den Zeitpunkt positiver Kenntnis d. h. den Erhalt des Genehmigungsbescheides ab, wäre die Widerspruchsfrist gewahrt.

Nach Lage der Dinge spricht aber vorliegend vieles dafür, dass der Antragsteller die angefochtene Genehmigung länger als ein Jahr vor Einlegung des Widerspruchs am 25.05.2016 i.S.v. § 2 Abs. 4 UmwRG hätte kennen müssen.

Welche Anforderungen an das Erfordernis des „Kennenkönnens“ i.S.d. § 2 Abs. 4 UmwRG zu stellen sind, ist in der Rechtsprechung und im Schrifttum bislang nicht geklärt. Da sich der Gesetzgeber mit der Normierung der Jahresfrist in § 2 Abs. 4 UmwRG an der zum Baunachbarrecht entwickelten Verwirkungsrechtsprechung orientiert hat, liegt es nahe, die insoweit aufgestellten Grundsätze auch im übrigen bei der Auslegung des § 2 Abs. 4 UmwRG als Orientierungshilfe heranzuziehen. Danach wird von einem Kennenkönnen regelmäßig dann auszugehen sein, wenn sich das Vorliegen einer Genehmigung für den Dritten aufgrund objektiver Anhaltspunkte aufdrängen muss – sei es, weil Baumaßnahmen erkennbar ist, sei es, weil er in anderer Weise darüber informiert ist – und wenn es ihm zudem möglich und zumutbar ist, sich etwa durch Anfrage beim Bauherrn (Vorhabenträger) oder bei der Genehmigungsbehörde Gewissheit zu verschaffen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.09.2009 – 8 B 1342/09.AK -, juris

In diesem Zusammenhang ist -worauf der Antragsgegner zu Recht hinweist- zu berücksichtigen, dass der Antrag zur Errichtung und zum Betrieb der streitgegenständlichen WEA Gegenstand einer öffentlichen Diskussion und Thema in vielfachen Presseartikeln gewesen war, wobei u. a. auch verlautbart wurde, dass die Stadt ohne Erfolg gerichtlich gegen die Erteilung der Genehmigung vorgegangen ist (vgl. insoweit den Beschluss der Kammer vom 15.05.2014 -5 L 572/14-). Zudem wurde im Amtsblatt des Saarlandes vom 12.01.2012, in der Saarbrücker Zeitung vom 11.01.2012 und der Internetseite des Antragsgegners öffentlich bekannt gemacht, dass keine Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt werden soll.

Von daher dürfte anzunehmen sein, dass der Antragsteller als Landesverband einer der größten Organisationen, die sich vor allem konkreten Zielen des Naturschutzes wie etwa dem Schutz einzelner Tierarten zuwendet, die öffentlich zugängliche Berichterstattung in den Medien zur Kenntnis und zum Anlass nimmt, um gemäß den sich selbst gesetzten Zielen tätig zu werden und sich weitere Informationen über den Stand der Dinge zu verschaffen. Abgesehen davon dürften große Vereine – wie die Antragsteller - die Pflicht zur Organisation eines Informationsaustauschs zwischen den jeweiligen Ortsgruppen und dem Zentralverein haben.

Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 03.11.2014 –1 B 10905/14, 1 B 11015/14–, juris

Bei diesen Gegebenheiten liegt es nahe, die erst rund zwei Jahre nach Erteilung der Genehmigung zu Beginn der Bauarbeiten erfolgte Einlegung des Widerspruchs als eine missbräuchliche Wahrnehmung von Rechten des Antragstellers und damit als unzulässig zu werten. Aufgrund der Unbegründetheit des Antrages kann diese Frage letztlich jedoch offen bleiben.

Der Antrag ist jedenfalls unbegründet.

Dass der Antragsgegner das aus seiner Sicht bestehende besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Genehmigung in einer den Erfordernissen des § 80 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 Nr. 1 VwGO genügenden Weise ausreichend dargelegt hat, hat die Kammer bereits mit Beschluss vom 15.05.2014 -5 L 572/14- festgestellt.

Nach § 80 Abs. 5, § 80 a Abs. 3 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf den Antrag eines Dritten die aufschiebende Wirkung seines Rechtsbehelfs im Fall des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen. Im Rahmen der vom Gericht dabei zu treffenden Abwägung, ob das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung das entgegenstehende Interesse des Antragstellers, unter Berücksichtigung von § 80 b VwGO bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seinen Rechtsbehelf von der Ausnutzung der Genehmigung durch die Beigeladene verschont zu bleiben, überwiegt, sind die Erfolgsaussichten des Widerspruchs zu berücksichtigen. Dabei ist die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs in der Regel abzulehnen, wenn das Rechtsmittel nach dem derzeitigen Erkenntnisstand offensichtlich aussichtslos ist, umgekehrt überwiegt bei einer offensichtlichen Erfolgsaussicht des Widerspruchs das Aussetzungsinteresse des Antragstellers.

Nach dem hier einschlägigen § 4 a Abs. 3 UmwRG ist § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO mit der Maßgabe anzuwenden, dass das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen oder wiederherstellen kann, wenn im Rahmen einer Gesamtabwägung ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen.

Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 26.10.2016 -12 ME 58/10- juris

Gemessen an diesen rechtlichen Vorgaben bestehen an der Rechtmäßigkeit der in Streit stehenden immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Überzeugung des Gerichts keine ernstlichen Zweifel, so dass die Interessenabwägung zu Lasten des Antragstellers ausfällt. Die der Beigeladenen unter dem 26.02. bzw. 05.03.2014 erteilte Genehmigung verletzt nach summarischer Prüfung keine Rechte, auf die sich der Antragsteller berufen kann, denn nach derzeitigem Erkenntnisstand ist nicht ersichtlich, dass der Genehmigungsbescheid i.S.d. § 2 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 UmwRG gegen Vorschriften verstößt, die dem Umweltschutz zu dienen bestimmt sind.

Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit des Genehmigungsbescheides bestehen nicht. Es liegen keine Verfahrensfehler vor, denn eine zusätzliche Prüfung nach dem UVPG war nicht notwendig; die vom Antragsgegner durchgeführte standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalles war rechtmäßig.

Nach den §§ 3 a Satz 1, 3 c Satz 2 UVPG i.V.m. Anlage 1 Nr. 1.6.3 zum UVPG bedarf es zur Erteilung einer Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windfarm mit Anlagen mit einer Gesamthöhe von jeweils mehr als 50 m mit 3 bis weniger als 6 Windkraftanlagen einer standortbezogenen Vorprüfung des Einzelfalls über die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung. Nach § 3 c Sätze 2 und 1 UVPG ist eine UVP durchzuführen, wenn die standortbezogene Vorprüfung ergibt, dass nur aufgrund besonderer örtlicher Gegebenheiten gemäß den in Anlage 2 Nr. 2 zum UVPG aufgeführten Schutzkriterien erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen zu erwarten sind. Diese Vorprüfung ist durch den Antragsgegner erfolgt; das Ergebnis der Vorprüfung wurde in der Saarbrücker Zeitung vom 11.02.2012 sowie im Amtsblatt des Saarlandes vom 12. Januar 2012 veröffentlicht. Die unter Berücksichtigung der vorgelegten gutachterlichen Stellungnahme der vom 25.11.2011 standortbezogene Vorprüfung hat ergeben, dass eine Umweltverträglichkeitsprüfung nicht durchzuführen war, weil keine erheblichen nachteiligen Umweltauswirkungen zu befürchten waren.

Die Einschätzung des Antragsgegners, dass aufgrund des Ergebnisses einer Vorprüfung nach § 3 c UVPG eine UVP unterbleibt, ist nach § 3 a Satz 4 UVPG im gerichtlichen Verfahren nur daraufhin zu überprüfen, ob diese Vorprüfung entsprechend den Vorgaben von § 3 c UVPG durchgeführt wurde und ob das Ergebnis der Vorprüfung nachvollziehbar ist. Hinsichtlich der Nachvollziehbarkeit des Ergebnisses ist nach § 4 a Abs. 4 UmwRG auf den Katalog von 4 a Abs. 2 UmwRG abzustellen. Nach dieser Vorschrift ist die behördliche Entscheidung im gerichtlichen Verfahren nur daraufhin zu überprüfen, ob erstens der Sachverhalt vollständig und zutreffend erfasst wurde, zweitens die Verfahrensregeln und die rechtlichen Bewertungsgrundsätze eingehalten wurden, drittens das anzuwendende Recht verkannt wurde, und viertens sachfremde Erwägungen vorliegen.

OVG NRW, Urteil vom 25.02.2015 – 8 A 959/10 – juris m.w.N. zur Rechtsprechung

Eine am Maßstab der genannten Vorschrift zu messende mangelnde Nachvollziehbarkeit des Ergebnisses der Vorprüfung lässt sich vorliegend nicht feststellen.

Zu Recht hat der Antragsgegner im Hinblick auf den Einwand des Antragstellers bezogen auf die Vogelarten Mornellregenpfeifer und Rotmilan darauf hingewiesen, dass die im Rahmen der standortbezogenen Vorprüfung zu untersuchenden erheblichen Umweltauswirkungen an einem gebietsbezogenen Maßstab zu beurteilen sind und sich die Frage der Betroffenheit konkreter Tierarten im Rahmen der Prüfung der gebietsbezogenen Schutzkriterien nicht stellt. Mit der Formulierung „Schutzkriterien“ in § 3 c Satz 2 UVPG verweist das Gesetz ausschließlich auf die in Anlage 2 Nr. 2.3 zum UVPG genannten Schutzkriterien, welche insbesondere durch die fachrechtliche Ausweisung als Schutzgebiete näher konkretisiert werden.

BayVGH, Beschluss vom 10.12.2015 – 22 CS 15.2247 –, juris

Der vom Antragsteller angesprochene Rastplatz des Mornellregenpfeifers ist aber weder als Schutzgebiet ausgewiesen noch als NATURA 2000-Gebiet gemeldet. Auch im Hinblick auf eine mit dem Vorhaben einhergehende Gefährdung des Rotmilans, welche zwar im Rahmen des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG relevant ist, geht keine Beeinträchtigung eines der in Nr. 2.3 der Anlage 2 zum UVPG aufgeführten Schutzkriterien einher, da insoweit ebenfalls keine Schutzgebietsausweisung vorliegt. Dass die standortbezogene Vorprüfung ergab, dass eine Umweltverträglichkeitsprüfung nicht durchzuführen war, weil keine erheblichen nachteiligen Umweltauswirkungen zu befürchten waren, begegnet daher gemessen am Antragsvorbringen keinen ernstlichen Zweifeln.

Die streitgegenständliche Genehmigung ist auch materiell rechtmäßig.

Eine Verletzung des naturschutzrechtlichen Tötungsverbotes des § 44 Abs. 1 BNatSchG in Bezug auf den Mornellregenpfeifer und den Rotmilan ist bei der im vorläufigen Rechtsschutz gebotenen summarischen Prüfung nicht festzustellen.

Vgl. zum behördlichen Beurteilungsspielraum bei artenschutzrechtlicher Betroffenheit z.B. BVerwG, Urteil vom 21.11.2013 -7 C 40/11-, juris

Das von der vorgelegte avifaunistische Gutachten vom 06.01.2012 kommt zu dem Ergebnis, dass eine Bestandsgefährdung des Rotmilans durch das Vorhaben auszuschließen sei. Dennoch sollten durch geeignete Maßnahmen das bestehende Kollisionsrisiko und der Verlust von Nahrungshabitaten minimiert werden.

Der Antragsgegner hat daraufhin den Geschäftsbereich 5 – Natur und Boden – zur naturschutzrechtlichen Stellungnahme aufgefordert, die unter dem 11.02.2014 (Bl. 377 ff. der Verwaltungsunterlagen) erfolgte. Darin heißt es im Ergebnis, die vorgelegte Darstellung der Raumnutzung des Rotmilans im Untersuchungsgebiet in Ergänzung und zur Konkretisierung einzelner Fragen des avifaunistischen Gutachtens sei aus fachlicher Sicht nachvollziehbar und stelle eine relevante Sachentscheidungsvoraussetzung zur Prüfung der artenschutzrechtlichen Zulässigkeit dar, die im Ergebnis unter Berücksichtigung der vorgesehenen Vermeidungs- und Minimierungsmaßnahmen zu bejahen sei. Zudem sei ein Bestandsmonitoring zur Überprüfung der prognostizierten Wirksamkeit der Konfliktbewältigungsmaßnahmen als Nebenbestimmung (Nr. 21) aufgenommen worden. Die geplanten WEA befänden sich nicht innerhalb regelmäßig genutzter Flugrouten zwischen Fortpflanzungsstätte und essentiellen Nahrungsräumen bzw. im Bereich eines bedeutenden Zuggeschehens des Rotmilans. Weil sich aber die Attraktivität von Flächen für den Rotmilan je nach Bewirtschaftung sehr unterschiedlich darstellen und auf der Zeitachse auch ändern könne bzw. die anlagennahen Flächen unabhängig von der grundsätzlichen Nutzungsfrequenz nach landwirtschaftlichen Ereignissen eine besondere Anziehungskraft auf Kleinsäuger jagende Greifvögel ausübten, seien auch geeignete Vermeidungs- und Minimierungsmaßnahmen unter anderem im anlagennahen Bereich in die artenschutzrechtliche Betrachtung mit einzubeziehen, um zum Beispiel auch nur temporär signifikant erhöhten Konfliktlagen wirkungsvoll zu begegnen. Solche Vorkehrungen seien für das konkrete Vorhaben vorgesehen (u.a. Attraktivierung von Flächen für den Rotmilan in anlagenfernen, aber regelmäßig frequentierten Bereichen). Zudem werde konkret durch die Auflagen Nr. 17 und 18 eine artenschutzrechtliche Konfliktbewältigung im anlagennahen Bereich mittels entsprechender Maßnahmen zur Gestaltung der besonders attraktiven Mastfußbereiche bzw. des unmittelbaren Anlagenumfelds sowie durch die Auflagen Nrn. 19 und 20 einer punktuellen Abschaltung der Anlagen nach landwirtschaftlichen Ereignissen gewährleistet. Angesichts der Erkenntnisse zur konkreten Situation (Raumnutzung) des Rotmilans im Untersuchungsgebiet sei der räumliche (bzw. zeitliche) Umfang dieser Maßnahmen ausreichend, um eine Sicherstellung der Einhaltung der Vorschriften des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zu entsprechen.

Dieser nachvollziehbaren und differenzierten Einschätzung der Naturschutzbehörde ist der Antragsteller zwar entgegengetreten, hat jedoch nicht in substantiierter Weise eine Verletzung der rechtlichen Grenzen der Einschätzungsprärogative belegen können. Ein Verstoß gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 BNatSchG in Bezug auf den Rotmilan ist somit nach summarischer Prüfung mangels hinreichender Anhaltspunkte nicht dargetan.

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der vom Antragsteller benannte Rotmilan-Horst in der dem Antragsgegner erst nach der Genehmigungserteilung Ende März 2014 zur Kenntnis erlangt ist. Die daraufhin vom Antragsgegner veranlasste naturschutzfachliche Bewertung, die von dem Geschäftsbereich 3 – Natur- und Umweltschutz – am 10.05.2016 erfolgt ist, hat bestätigt, dass der Rot- und Schwarzmilanbrutplatz in der erst nach Genehmigung der WEA bekannt geworden sei. Bei einem Abstand von nur 750 m zur nächstgelegenen Anlage sei eine Betroffenheit möglich. Aus Sicht der Unteren Naturschutzbehörde reichten jedoch die festgesetzten Auflagen aus, um auch für die beiden neu angesiedelten Brutpaare von Rot- und Schwarzmilan ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko zu vermeiden (vgl. Bl. 535 ff. der Verwaltungsunterlagen). Im Genehmigungsbescheid würden sowohl Schutzmaßnahmen unterhalb der Anlagen und zuzüglich eines Pufferbereichs, als auch ablenkende Maßnahmen mit attraktiver Gestaltung für den Rotmilan festgesetzt (vgl. Auflagen Nrn. 17-21 und 23 des Genehmigungsbescheides).

Von daher ist auch unter Berücksichtigung der nach der Erteilung der Genehmigung erlangten Erkenntnis aus naturschutzfachlicher Sicht kein Verstoß gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot mit hinreichender Gewissheit anzunehmen.

Auch das Vorkommen des Mornellregenpfeifer-Rastplatzes, der von der südlich gelegenen WEA etwa 1.200 m entfernt liegt, kann der Rechtmäßigkeit der Genehmigung nicht entgegengehalten werden. Der naturschutzfachlichen Stellungnahme des Geschäftsbereichs 3 des Antragsgegners vom 10.05.2016 zufolge hätten Beobachtungen von rastenden Mornellregenpfeifern an Rastplätzen im Saar-Mosel-Gau mehrfach Annäherungen der Vögel an bestehende WEA bis auf 500 m ergeben. Diese Beobachtungen zeigten eindeutig, dass ein Abstand von etwa 500 m zu den WEA ausreichend sei, um den Rastplatz ausreichend zu schützen. In diesem Zusammenhang hat der Antragsgegner im Übrigen zu Recht darauf hingewiesen, dass die Abstandsempfehlungen der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten einen Mindestabstand der WEA von der 10-fachen Anlagenhöhe, mindestens jedoch 1.200 m vorsehe und dass dieser Abstand vorliegend ohnehin eingehalten wäre.

Nach alledem bestehen gemäß den Vorgaben des § 4 a Abs. 3 UmwRG keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Genehmigungsbescheides.

Der Widerspruch des Antragstellers gegen die Genehmigung wird nach dem oben Gesagten voraussichtlich erfolglos bleiben. Deshalb überwiegen nach Auffassung der Kammer die öffentlichen Belange des Antragsgegners und die privaten Interessen der Beigeladenen daran, die Anlage bereits vor Abschluss des Widerspruchsverfahrens zu errichten, das Interesse des Antragstellers an einem Aufschub.

Der Antrag ist daher zurückzuweisen.

Einer Entscheidung des Gerichts im Hinblick auf den vom Antragsteller ergänzend gestellten Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs einstweilen bis zur Entscheidung über den Antrag nach den §§ 80 Abs. 5, 80 a Abs. 3 VwGO vorläufig per Zwischenverfügung anzuordnen, bedarf es daher nicht mehr.

Die Kostenentscheidung beruht auf den § 154 Abs. 1 VwGO. Eine Kostenentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen kommt nicht in Betracht, da er keinen eigenen Sachantrag gestellt hat und somit kein Kostenrisiko eingegangen ist (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich an Nr. 34.4 (Verbandsklage eines Naturschutzvereins) des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Danach wäre vorliegend in der Hauptsache ein Streitwert in Höhe von 15.000 EUR zugrunde zu legen, der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren ist, weshalb ein Streitwert in Höhe von 7.500 EUR festzusetzen ist.