VG Saarlouis Beschluß vom 17.6.2016, 5 L 743/16

Bauplanungs-, Bauordnungs- und StädtebauförderungsrechtDem Widerspruch gegen die Anforderung der Kosten einer durchgeführten Ersatzvornahme kommt im Saarland aufschiebende Wirkung zu

Tenor

Es wird festgestellt, dass der Widerspruch der Antragstellerin gegen den Bescheid vom 26.02.2016 hinsichtlich eines Betrages von 1.484,76 EUR aufschiebende Wirkung hat.

Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

Der Streitwert wird auf 744,05 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Antragstellerin begehrt die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus einer „Gebührenanforderung, hier: Kosten der Ersatzvornahme einschließlich besonderer Auslagen“. Dabei betragen die Kosten der Ersatzvornahme 1.484,76 EUR und die Auslagen für die Postzustellung 3,33 EUR.

I.

Mit der streitigen „Gebührenanforderung, hier: Kosten der Ersatzvornahme einschließlich besonderer Auslagen“ vom 26.02.2016 forderte der Antragsgegner von der Antragstellerin nach dem SaarlGebG in Verbindung mit dem Besonderen Gebührenverzeichnis für die Bauaufsichtsbehörden (GebVerzBauaufsicht) Gebühren einschließlich besonderer Auslagen in Höhe von 1.488,09 EUR. Dieser Betrag sei binnen zwei Wochen zu bezahlen. In der Rechtsbehelfsbelehrung heißt es, dass gegen den Bescheid Widerspruch erhoben werden könne, der jedoch keine aufschiebende Wirkung habe.

Gegen den Bescheid vom 26.02.2016 erhob die Antragstellerin am 07.03.2016 Widerspruch.

Am 25.05.2016 hat die Antragstellerin bei Gericht die Feststellung beantragt, dass ihr Widerspruch aufschiebende Wirkung hat, hilfsweise die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs. Zur Begründung macht sie geltend, die durchgeführte Ersatzvornahme sei weder formell noch materiell rechtmäßig. Formell fehle es an der nach § 28 SVwVfG erforderlichen Anhörung, die auch nicht entbehrlich sei. Denn die Kostenanforderung sei keine Maßnahme der Vollstreckung, sondern eine Maßnahme nach der Vollstreckung. Entgegen der Einschätzung des Antragsgegners komme ihrem Widerspruch aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO zu. Zwar entfalle die aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten. Bei den Kosten der Ersatzvornahme handele es sich indes nicht um öffentliche Abgaben oder Kosten in diesem Sinne.(OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom - 7 B 11346/13 -; ThürOVG, Beschluss vom 14.02.2008 – 3 EO 838/07 -, juris Rn. 2; VGH BW, Beschluss vom 27.11.2006 – 1 S 1925/06 -, juris Rn. 4 m.w.N.) Auch fehle es an der nach § 39 SVwVfG erforderlichen Begründung. Die Ersatzvornahme sei auch nicht unter Angabe der vorläufig veranschlagten Kosten schriftlich angedroht worden. Vielmehr sei der Zaun im Laufe des Rechtsschutzverfahrens noch vor der Zustellung der Festsetzung der Ersatzvornahme beseitigt worden. Schließlich sei auch schon die Grundverfügung rechtswidrig. Für den Erlass der Beseitigungsanordnung sei der Antragsgegner gar nicht zuständig gewesen. Der Antragsgegner gehe davon aus, dass es sich bei ihrem Privatgrundstück um eine öffentliche Verkehrsfläche handele. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 LBO gelte die LBO indes gar nicht für Anlagen des öffentlichen Verkehrs. Für die „Sicherheit und Leichtigkeit“ des öffentlichen Verkehrs, die durch den Zaun beeinträchtigt worden sei, sei allein die Gemeinde als Trägerin der Straßenbaulast gemäß § 50 SStrG zuständig. Dass Zäune nicht errichtet werden dürften, wenn sie die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs beeinträchtigten, ergebe sich aus § 31 Abs. 2 SStrG. Auch für die Freihaltung von Rettungswegen sei die Straßenbaubehörde zuständig. Soweit der Antragsgegner seine Beseitigungsanordnung im Schreiben an das VG im Verfahren 5 L 1837/15 mit der Unmöglichkeit der Zufahrt von Feuerlösch- und Rettungsgeräten begründet habe, sei auch dafür nach dem Brandschutzgesetz die Gemeinde zuständig. Aus diesen Gründen sei auch der Kostenbescheid rechtswidrig Schließlich habe der Antragsgegner auch die angeforderten Kosten nicht schlüssig und nachprüfbar nachgewiesen. Diese seien für die teilweise Beseitigung eines Zaunes unangemessen und unverhältnismäßig hoch. Ergänzend werde auf das Vorbringen in den Verfahren 5 L 1837/15, 5 L 51/16 und 5 K 52/16 Bezug genommen.

Mit Schriftsatz vom 07.06.2016 hat die Antragstellerin den Eingang des Anhörungsschreibens vom 01.06.2016 und der Kostenrechnung für die Demontage der 6 Zaunelemente bestätigt, die ihrer Auffassung nach vor der Durchführung der Ersatzvornahme hätte erfolgen müssen. Zwischenzeitlich habe der Rechtsausschuss unter Berücksichtigung des Beschlusses des OVG des Saarlandes vom 21.12.2015 – 2 B 226/15 – (in dem von der Antragstellerin hier genannten Verfahren 5 L 51/16 hatte sie die Abänderung der Beschlüsse vom 09.11.2015 – 5 L 1837/15 und vom 21.12.2015 – 2 B 226/15 – beantragt) den Bürgermeister der Gemeinde um Auskunft gebeten. Dieser habe im Verfahren 2 L 709/15 erklärt, dass es sich bei seiner Äußerung, die Antragstellerin habe die Überfahrt über die Parzelle 160/2, auf der der (im Wege der Ersatzvornahme beseitigte) Zaun gestanden habe, zu dulden, um seine persönliche Rechtsauffassung gehandelt habe. Die Behauptung des Antragsgegners, der Zaun sei auf Bitten des Wehrführers beseitigt worden, treffe nicht zu. Vielmehr habe dieser im Verfahren 5 L 51/16 bestätigt, dass ein Durchfahren auch mit Zaun möglich sei. Die Durchfahrtsbreite habe sich durch die Beseitigung des Zaunes um etwa 5 bis 10 cm vergrößert, da ihr Grundstück schräg verlaufe und der Nachbar seinen PKW Sprinter täglich schräg auf der asphaltierten Fläche abstelle.

Die Antragstellerin beantragt,

festzustellen, dass ihr Widerspruch gegen den Bescheid vom 26.02.2016 aufschiebende Wirkung hat,

hilfsweise,

die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid vom 26.02.2016 anzuordnen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Auch er verweist auf sein Vorbringen in den Verfahren 5 L 1837/15, 5 L 51/16 und 5 K 52/16. Der zuständige Wehrführer der Gemeinde habe ihn wegen der Zaunanlage um dringende Abhilfe gebeten. Dieser Bitte sei er nachgekommen und habe die Zaunanlage im Wege des Sofortvollzugs nach § 18 Abs. 2 SVwVG teilweise beseitigen lassen. Der Widerspruch der Antragstellerin sei dem Rechtsausschuss vorgelegt worden. Dass dem Widerspruch keine aufschiebende Wirkung zukomme, ergebe sich aus § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 20 AGVwGO, nach dem Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung getroffen werden. Die Frage der materiellen Rechtmäßigkeit stellt sich bei einem sofort vollziehbaren Grundverwaltungsakt nach § 18 Abs. 1 SVwVG in aller Regel nicht. Hinsichtlich der eingeforderten Gebühren und Auslagen handele es sich zu dem kleineren Teil um Zustellungsgebühren und noch zu fordernde Gemeinkosten und damit um öffentliche Kosten im Sinne von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO. Das OVG Berlin-Brandenburg gehe davon aus, dass die nachträgliche Anforderung von Kosten der Ersatzvornahme durch Leistungsbescheid eine „Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung“ im Sinne von § 39 VwVG BB darstelle.(Beschluss vom 05.12.2011 – 20 GrS 1.11 -; ebenso VG Potsdam vom 06.05.2005 – 5 L 274/05 – und nachgehend OVG BB, Beschluss vom 23.12.2005 - 2 S 122/05 -, NVwZ-RR 2006, 376) Das Gericht habe bei seiner Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO die Wertung von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 und 3 VwGO zu berücksichtigen. Deshalb bedürfe es für eine abweichende Entscheidung besonderer Umstände, die vorliegend nicht ersichtlich seien. Die Befugnis der Bauaufsichtsbehörde zur Geltendmachung der durch eine Ersatzvornahme entstandenen Auslagen ergebe sich aus § 77 Abs. 1 und 6 SVwVG i.V.m. § 10 Abs. 1 Nr. 9 VwVGKostO. Die rechtlichen Voraussetzungen für eine von der Bauaufsichtsbehörde im Wege des Sofortvollzugs nach § 18 Abs. 2 SVwVG ohne vorherige Anhörung des Eigentümers veranlasste Beseitigung habe das OVG des Saarlandes im Beschluss vom 03.02.2010 – 2 A 407/09 – dargestellt. Eine Anhörung sei für die Festsetzung der Ersatzvornahme nach § 28 Abs. 2 Nr. 5 SVwVfG entbehrlich, für die Kostenanforderung sei sie mit Schreiben vom ß01.06.2016 nachgeholt worden. Die Pflicht der Behörde, die Kosten einer Ersatzvornahme im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht möglichst gering zu halten, stehe die Vergabe der Leistung auf der Grundlage eines Pauschalvertrages nicht entgegen.(OVG Lüneburg, Urteil vom 94.11.2015 – 1 LC 171/14 -, juris) Vorliegend sei eine beschränkte Ausschreibung erfolgt und der Zuschlag für die Demontage der 6 Zaunelemente mit den notwendigen Nebenarbeiten sei dem wirtschaftlichsten Anbieter erteilt worden. Die Höhe der Auslagen nebst detaillierter Aufschlüsselung der erbrachten Leistungen sei der Antragstellerin mit der Anhörung mitgeteilt worden.

Das Gericht hat die Verwaltungsakten sowie die Akten der Verfahren 5 L 1837/15 (VG), 2 L 226/15 (OVG), 5 L 51/16, 2 L 709/15 und 5 K 52/16 (alle VG) beigezogen.

II.

Der Antrag hat hinsichtlich der Anforderung der Kosten der Ersatzvornahme Erfolg. Auf den Antrag der Antragstellerin ist festzustellen, dass ihrem Widerspruch gegen den Leistungsbescheid vom 26.02.2016, mit dem die Kosten der Ersatzvornahme in Höhe von 1.484,76 EUR angefordert wurden, aufschiebende Wirkung zukommt.(vgl. Funke-Kaiser in Bader, VwGO, § 80 Rdnr. 119 („faktischer Vollzug“)) Das betrifft aber nicht die Anforderung der Auslagen für die Postzustellung in Höhe von 3,33 EUR.

Nach § 80 Abs. 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt nach § 80 Abs. 2 VwGO nur

1. bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,

2. …

3. in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, … .

Die Länder können auch bestimmen, dass Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden.

Eine Abgabe im Sinne von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO muss vorrangig Finanzierungsfunktion für öffentliche Aufgaben haben. Sie muss nach abstrakten normativen Tatbeständen von einem großen Kreis von Abgabenpflichtigen erhoben werden und nicht jeweils aufgrund einer im Einzelfall zu treffenden Einzelentscheidung. Keine Abgaben sind deshalb Aufwendungsersatzforderungen,(Funke-Kaiser in Bader, VwGO, § 80 Rdnr. 27 und 29) wie vorliegend die Kosten der Ersatzvornahme.

Die Auslagen des Antragsgegners für die Postzustellung in Höhe von 3,33 EUR fallen unter Kosten im Verständnis von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO, sodass dem Widerspruch insoweit keine aufschiebende Wirkung zukommt.

Demgegenüber handelt es sich bei den Aufwendungen einer Ersatzvornahme nach überwiegender Auffassung nicht um Kosten im Sinne von § 80 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VwGO.(Funke-Kaiser in Bader, VwGO, § 80 Rdnr. 31 unter Hinweis auf: OVG Berlin, NVwZ-RR 1995, 575; OVG Koblenz, NVwZ-RR 1999, 27; VGH Mannheim, NVwZ-RR 1997, 74; OVG Münster, 28.05.2013 – 5 B 1476/12, juris; und OVG Weimar. 12.03.2008 – 3 EO 283/07 -, juris) Die gegenteilige Auffassung wird allein vom Bay.VGH vertreten: Verwaltungskosten trügen nur in geringen Umfang zur Haushaltsdeckung bei. Sie seien in ihrer Struktur von vorneherein nicht in gleicher Weise wie öffentliche Abgaben „berechenbar“; Rahmengebühren, Gutachterkosten u.ä. könnten zwar nach Erfahrungssätzen für die Haushaltsplanung geschätzt werden, ihr Anfall sei indessen im Einzelfall nicht vorhersehbar. Im Sinne einer ordnungsgemäßen Haushaltsplanung liege es aber gerade Deckungsprobleme zu vermeiden, die sich durch ungewöhnliche Auslagen wie bei der Altlastensanierung ergeben könnten. Dabei mache es keinen Unterschied, ob die Behörde etwa Gutachten selbst einhole und die Kosten vom Pflichtigen als Auslagen erstattet haben wolle, oder ob der Pflichtige zu dessen Einholung verpflichtet werde und die Behörde es bei dessen Säumnis im Wege der Ersatzvornahme in Auftrag gebe. Nach dem in der Ausdehnung des § 80 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VwGO auf „Kosten“ erklärten Willen des Gesetzgebers habe, was für die Einnahmensicherung gelte, entsprechend auch für die Auslagendeckung zu gelten.(Bay.VGH, Beschluss vom 15.11.1993 – 22 CS 93.1481 -, NVwZ-RR 1994, 471; Beschluss vom 27.06.1994 – 20 CS 94.1270 -, NVwZ-RR 1994, 618)

Das Gericht schließt sich indes vorliegend der überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur an.

§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO gilt in der aktuellen Fassung (erst) seit dem 01.01.1997. In der Vorfassung betraf der Vorbehalt nur Bundesrecht. Durch das 6. VwGO-Änderungsgesetz wurde der Vorbehalt für auf Landesrecht gründende Verwaltungsakte erweitert, der bis dahin nach § 187 Abs. 3 VwGO a.F.(„Die Länder können auch bestimmen, dass Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung getroffen werden.“) nur für Maßnahmen in der Zwangsvollstreckung galt; § 187 Abs. 3 VwGO a.F. wurde daher aufgehoben.(Funke-Kaiser in Bader, VwGO, § 80 Rdnr. 36) Auf der Grundlage von § 187 Abs. 3 VwGO haben die Länder Regelungen vornehmlich im Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Landes, im jeweiligen AGVwGO oder im Polizei- und Ordnungsrecht getroffen,(Schoch in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 80 Rdnr. 180) das Saarland in § 20 AGVwGO

Rechtsbehelfe gegen Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung

Rechtsbehelfe haben keine aufschiebende Wirkung, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung getroffen werden. § 80 Abs. 4, 5, 7 und 8 VwGO findet Anwendung.

Mit der seit dem 01.01.1997 geltenden Regelung wurde eine Öffnungsklausel zu Gunsten des Landesrechts geschaffen, die erheblich über den Bereich des Verwaltungsvollstreckungsrechts hinausreicht.(Schoch in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 80 Rdnr. 175) Erst allmählich schließen die Länder auch die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen aus, die sich gegen Maßnahmen nach dem materiellen Verwaltungsrechts des Landes richten. Der landesgesetzlich angeordnete Wegfall der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs muss – wie der bundesgesetzliche Ausschluss der aufschiebenden Wirkung – eindeutig sein; im Zweifel bleibt es beim Grundsatz des § 80 Abs. 1 VwGO.(Schoch in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 80 Rdnr. 180)

Das Saarland hat die Regelung des § 20 AGVwGO nicht verändert. Aufgrund dieser Regelung entfällt die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen gegen die Androhung der Ersatzvornahme, von Zwangsgeld sowie von unmittelbarem Zwang. Dasselbe gilt für die Festsetzung der Ersatzvornahme und von Zwangsgeld.(Schoch in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 80 Rdnr. 187 mit umfangreichen Nachw.)

Demgegenüber haben Rechtsbehelfe gegen die Anforderung von Kosten der Verwaltungsvollstreckung gemäß § 80 Abs. 1 VwGO nach überwiegender Auffassung aufschiebende Wirkung. Bei der Anforderung von den Kosten der Ersatzvornahme durch einen Leistungsbescheid handelt es sich nicht – wie von den meisten Landesgesetzen verlangt – um eine Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung.(Schoch in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 80 Rdnr. 190 mit Nachweisen)

Allein das OVG Berlin-Brandenburg vertritt in den vom Antragsgegner zitierten Entscheidungen(OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 05.12.2011 – 20 GrS 1.11 -; ebenso VG Potsdam vom 06.05.2005 – 5 L 274/05 – und nachgehend: OVG BB, Beschluss vom 23.12.2005 - 2 S 122/05 -, NVwZ-RR 2006, 376) die gegenteilige Auffassung, dass es sich bei der Anforderung der Kosten der Ersatzvornahme per Leistungsbescheid – entgegen der herrschenden Meinung(OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 05.12.2011 – 20 GrS 1.11 -, juris Rdnr. 21) - um eine Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung handelt, bei der nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen entfällt. Diese Auffassung wird indes weder von der Rechtsprechung im Übrigen noch von der Literatur geteilt. Für zutreffend hält die Kammer deshalb die Begründung von Schoch, das OVG Berlin-Brandenburg argumentiere vom (gewünschten) Ergebnis her, es stehe allein dem Gesetzgeber frei, den Wegfall der aufschiebenden Wirkung wie in Hessen auf die Kostenanforderung zu erstrecken; der Rechtsprechung sei es versagt, den Gesetzeswortlaut zu ignorieren.(Schoch in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 80 Rdnr. 190)

Die Voraussetzungen des § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO liegen erkennbar nicht vor, weil es sich vorliegend – wie ausgeführt - nicht um eine Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung handelt und die Vollstreckung auch nicht „nach Bundesrecht“ getroffen wurde.

Folglich ist festzustellen, dass dem Widerspruch der Antragstellerin gegen den Leistungsbescheid des Antragsgegners hinsichtlich der Anforderung der Kosten der Ersatzvornahme (in Höhe von 1.484,79 EUR) aufschiebende Wirkung zukommt.

Soweit die Antragstellerin auch die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Erstattung der Portoauslagen in Höhe von 3,33 EUR begehrt, hat der Antrag keinen Erfolg.

Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen einen von Gesetz wegen sofort vollziehbaren Verwaltungsakt ganz oder teilweise anordnen. Im Rahmen der vom Gericht dabei zu treffenden Abwägung, ob das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzung der Gebührenforderung das entgegenstehende private Interesse der Antragstellerin, unter Berücksichtigung von § 80 b VwGO bis zur rechtskräftigen Entscheidung über ihren Rechtsbehelf von Vollzugsmaßnahmen der Anordnung verschont zu bleiben, überwiegt, sind die Erfolgsaussichten des Widerspruchs zu berücksichtigen. Dabei erfordert die Aussetzung bei öffentlichen Abgaben und Kosten nach § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO, dass ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder aber die Vollziehung für den Pflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Das Gericht hat in diesem Sinne keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheides, soweit es die Postauslagen gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 SaarlGebG betrifft.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG. Nach Nummer 1.6.1 des Streitwertkatalogs entspricht der Streitwert bei selbstständigen Vollstreckungsverfahren der Höhe des festgesetzten Zwangsgeldes, bei der Androhung der Hälfte. Vorliegend wendet sich die Antragstellerin gegen die angeforderten 1.488,09 EUR. Dieser Betrag ist nach Nummer 1.5 des Streitwertkatalogs auf die Hälfte zu reduzieren.