FG Saarbrücken Urteil vom 5.3.2014, 1 K 1265/11

Geschäftsveräußerung im Ganzen bei Veräußerung eines fortführungsfähigen Vermietungsunternehmens: Auch ein Bauträgerunternehmen kann nach mehrjähriger Vermietung eines Objekts eine verfestigte Vermietungstätigkeit ausüben, die Gegenstand einer Geschäftsveräußerung im Ganzen gem. § 1 Abs. 1a UStG sein kann

Leitsätze

Eine Geschäftsveräußerung im Ganzen kann auch bei einem Bauträgerunternehmen vorliegen, wenn dieses eine mehrjährige Vermietungstätigkeit ausübt, die vom Erwerber des Grundstücks fortgesetzt wird.

Tenor

1. Unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom ... November 2009 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom ... Juli 2011 wird der Beklagte verpflichtet, die Umsatzsteuer für 2006 unter Berücksichtigung des Grundstücksankaufs als Geschäftsveräußerung im Ganzen festzusetzen.

2. Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

3. Die Revision zum Bundesfinanzhof wird zugelassen.

4. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin ist eine im Dezember ... errichtete in Luxemburg ansässige Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach luxemburgischem Recht (S.a.r.l.). Ihr Unternehmensgegenstand ist das langfristige Halten von Immobilien. Die Beteiligten streiten darüber, ob eine Immobilientransaktion im Jahr 2006 eine nicht umsatzsteuerbare Geschäftsveräußerung im Ganzen (GiG) darstellt.

Mit notariellem Vertrag vom 16. Januar 2006 der Notarin ........ (Bl. 52) erwarb die Klägerin ein Geschäftsgrundstück in C... zu einem Kaufpreis von 29 Mio. EUR (ohne Umsatzsteuer). Bei dem Anwesen handelt es sich um einen Bürogebäudekomplex in der Nähe des Hauptbahnhofs, der unter der Bezeichnung „....“ vermarktet wird und nun eine Gesamtnutzfläche von 9.811 m² zuzüglich Kfz-Stellflächen aufweist. Voreigentümerin und Verkäuferin des Grundstücks war die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ..., deren Gesellschafter zum einen die A.., zum anderen die B war. Es handelte sich dabei um eine Objektgesellschaft, deren Zweck der Erwerb, die Sanierung, die langfristige Vermietung und der Verkauf des Grundstücks ... war. Ihr einziger Vermögensgegenstand war dieses Grundstück. In ihren Bilanzen wies die Verkäuferin das Grundstück als Vorratsvermögen aus. Sie selbst hatte das Objekt durch Auflassung vom 23. März 2001 erworben, aufgrund einer Genehmigungsplanung vom 23. Mai 2000 sowie einer geänderten Baugenehmigung vom 12. September 2001 in den Jahren 2001 und 2002 erweitert und saniert. Das Gebäude wurde am 25. Februar 2002 der Baukommission als fertig gestellt gemeldet. Hiernach erfolgten lediglich typische Baumaßnahmen, um die Mietflächen den Mieteranforderungen entsprechend fertig zu stellen. Die Vermietung an erste Mieter erfolgte ab Februar 2003. Bis Ende 2003 waren 52 % der Gesamtnutzfläche vermietet (Bl. 282), Ende 2004 waren es 75 %. Im Zeitpunkt der ersten Kontaktaufnahme der Veräußerin mit der Klägerin (... Oktober 2005) waren 80 % der Gesamtflächen des ... vermietet, bei Verkauf im Januar 2006 waren es 90 %. Die Mietverträge begannen zwischen März 2003 und Januar 2006 (vgl. Übersicht Anlagenordner, Anlagen zum Schriftsatz vom 21. Dezember 2012, Vorblatt zu K 21-K58 und Bl. 24).

Die bestehenden Mietverhältnisse, deren zugrunde liegenden Verträge dem Grundstückskaufvertrag in Kopie beigefügt wurden, wurden – so sie denn weiterbestanden - von dem Erwerber fortgeführt (§ 6 Ziff. 6.4 des Grundstückskaufvertrags). Zu den Beständen im Einzelnen wird auf die „Liste“ verwiesen (Bl. 150 f.). Mit den Mietverhältnissen in Zusammenhang stehende Unterlagen (Wartungsverträge, Original-Einzugsprotokolle, Original-Kautionen/Bürgschaften, Original-Mietverträge, Schlüsselübersicht, Gewährleistungsübersicht über erfolgte Baumaßnahmen sowie weitere 50 Ordner Unterlagen) wurden der Klägerin entsprechend einer im Kaufvertrag vereinbarten Verpflichtung übergeben (Bl. 26).

Der Grundstückskaufvertrag (Bl. 52 ff.) enthält unter anderem folgende Regelungen:

㤠4 ...

4.2. Umsatzsteuer

        

4.2.1. Die Parteien gehen davon aus, dass die Veräußerung des Kaufgegenstandes keine nicht steuerbare Geschäftsveräußerung im Ganzen nach § 1 Abs. 1a UStG darstellt.

        

Der Verkäufer optiert gemäß § 9 Abs. 1 und Abs. 3 S. 2 UStG zur Umsatzsteuer und verpflichtet sich, diese Option nicht zu widerrufen. Die Vertragsparteien erklären, dass sie beide Unternehmer im Sinne von § 2 UStG sind und dass die Veräußerung und der Erwerb des Kaufgegenstandes im Rahmen ihres Unternehmens erfolgen. Die Option bezieht sich auf den gesamten Kaufgegenstand.

        

Der Kaufpreis ist netto nach Maßgabe von § 5 Ziff. 5.2 des vorliegenden Vertrages zu bezahlen. Zuzüglich zum Kaufpreis ist vom Käufer Umsatzsteuer zu zahlen. Nur der Käufer ist Steuerschuldner der Umsatzsteuer, die er dem Finanzamt schuldet (§ 13b Abs. 1 S. 1 Nr. 3, Abs. 2 UStG). Der Verkäufer ist verpflichtet, dem Käufer eine ordnungsmäßige Rechnung gemäß § 14 Abs. 4 UStG auszuhändigen, in welcher der Verkäufer auf die Steuerschuldnerschaft des Käufers als Leistungsempfänger hinweist (§ 14a UStG). Die Pflicht des Käufers zur Anmeldung und Zahlung der anfallenden Umsatzsteuer richtet sich allein nach den für den Käufer maßgeblichen gesetzlichen und steuerlichen Regelungen. Die Umsatzsteuer ist gegenüber dem Verkäufer nicht geschuldet.

        

4.2.2. Falls die Veräußerung des Kaufgegenstandes entgegen der vorstehenden Ziff. 4.2.1. doch eine nicht steuerbare Geschäftsveräußerung im ganzen nach § 1 Abs. 1a UStG darstellen sollte, erfolgt jede Berichtigung des Vorsteuerabzugs im Sinne von § 15a UStG, die auf eine Änderung der für den Vorsteuerabzug maßgebenden Verhältnisse innerhalb eines Berichtigungszeitraums bis zum Besitzübergang (§ 6 Ziff. 6.1) zurückzuführen ist, für Rechnung des Verkäufers. Der Verkäufer wird den Käufer von allen Umsatzsteuerpflichten oder Nachteilen in Bezug auf den Umsatzsteuerstatus (einschließlich steuerlicher Nebenleistungen im Sinne des § 3 AO) freistellen und schadlos halten, die daraus resultieren, dass die zuständige Steuerbehörde aufgrund einer solchen Änderung der Verhältnisse eine Berichtigung des Vorsteuerabzuges gem. § 15a UStG anordnet. In dem Fall, dass die Veräußerung eine nicht steuerbare GiG nach § 1 Abs. 1a UStG darstellen sollte, ist der Verkäufer ferner verpflichtet, dem Käufer auf dessen schriftliche Anforderung unverzüglich alle für die Durchführung etwaiger Vorsteuerberichtigungen nach § 15a UStG erforderlichen Angaben zu machen und Kopien sämtlicher relevanter Unterlagen herauszugeben.

        

Die Ansprüche des Käufers nach dem vorstehenden Absatz verjähren frühestens sechs Monate nach Ablauf der Festsetzungsfrist für den Erlass der Steuerbescheids, mit dem der Käufer wegen einer Vorsteuerberichtigung gemäß § 15a UStG auf Rückzahlung geltend gemachter Vorsteuer in Anspruch genommen werden kann.“

Die Verkäuferin stellte eine Rechnung ohne Umsatzsteuerausweis und mit Hinweis auf die Steuerschuldnerschaft der Erwerberin aus (Bl. 156). Beim Kauf des Grundstücks optierte die Klägerin zur Umsatzsteuer gemäß § 9 Abs. 1 und Abs. 3 S. 2 UStG und meldete den entsprechenden Umsatz zum einen in der Umsatzsteuervoranmeldung für März 2006 (vgl. Umsatzsteuer-Überwachungsbogen für 2006, USt Bl. 10) und zum anderen in der Umsatzsteuerjahreserklärung (USt Bl. 19) an. Der Beklagte folgte insoweit den Angaben der Klägerin und setzte die Umsatzsteuer mit Bescheid vom ... März 2009 (Bl. 169) entsprechend fest (2.197.853,01 EUR), wobei er zugleich einen Vorsteuerabzug aus Leistungen im Sinne des § 13b Abs. 1 UStG i.H.v. 2.532.976 EUR (dies entspricht dem Anteil von 54,59 % der nach § 13b geschuldeten Umsatzsteuer entsprechend der steuerpflichtigen Vermietungsausgangsumsätze – vgl. Grundstücks A Bl. 2) sowie weitere Vorsteuerbeträge gemäß § 15a UStG in Höhe von 13.485,09 EUR berücksichtigte.

Am ... April 2009 reichte die Klägerin beim Beklagten eine berichtigte Umsatzsteuererklärung ein (USt Bl. 26 ff.). Darin behandelte die Klägerin den Grundstücksumsatz als nicht steuerbare GiG gem. § 1 Abs. 1a UStG und beantragte die Änderung der Festsetzung der Umsatzsteuer auf 90.828,91 EUR und folglich die Erstattung von 2.107.024 EUR.

Der Beklagte lehnte den Antrag auf Änderung des Umsatzsteuerbescheides 2006 am ... November 2009 unter Hinweis darauf ab, dass die Kaufvertragsparteien auf die Umsatzsteuerbefreiung verzichtet und zur Umsatzsteuer optiert und sich weiterhin verpflichtet hätten, die Option nicht zu widerrufen. Eine Änderung des Kaufvertrages könne nur mit Zustimmung beider Parteien durch einen notariellen Vertrag erfolgen (USt Bl. 36). Hiergegen legte die Klägerin Einspruch ein und trug zur Begründung vor, dass bei Vorliegen einer GiG gemäß § 1 Abs. 1a UStG keine Wahl zur Umsatzsteueroption möglich sei, da ein nicht steuerbarer Umsatz vorliege. Die Klägerin habe ein lebendes Vermietungsunternehmen übernommen.

Mit Einspruchsentscheidung vom ... Juli 2011 (Rbh Bl. 16 ff.) wies der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück.

Am Montag den 8. August 2011 hat die Klägerin Klage erhoben (Bl. 1 ff.). Sie beantragt - abweichend von ihrem außergerichtlichen Antrag - nunmehr,

unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom ... November 2009 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom ... Juli 2011 den Beklagten zu verpflichten, den Umsatzsteuerbescheid für 2006 vom ... März 2009 zu ändern und die Umsatzsteuer 2006 unter Berücksichtigung des Grundstücksankaufs als GiG festzusetzen.

Der Beklagte sei zur beantragten Änderung des Umsatzsteuerbescheides gemäß § 164 Abs. 2 AO verpflichtet. Da der Bescheid rechtswidrig sei, bestehe kein Ermessen der Finanzbehörde.

Das Grundstücksgeschäft ... sei umsatzsteuerlich eine GiG nach § 1 Abs. 1a UStG und damit ein nicht steuerbarer Umsatz. Die Voraussetzung, dass ein Unternehmen oder ein in der Gliederung eines Unternehmens gesondert geführter Betrieb im Ganzen entgeltlich oder unentgeltlich übereignet werde, sei erfüllt. Die Klägerin als Erwerberin habe die Unternehmensfortführung beabsichtigt, um ihrem Gesellschaftszweck (Anlage in Mietobjekte) nachgehen zu können. Bei Grundstücksgeschäften führe bereits die Übertragung eines vermieteten oder verpachteten Grundstücks zu einer GiG, wenn durch den mit Grundstückserwerb verbundenen Eintritt in den Miet- oder Pachtvertrag ein Vermietungs- oder Verpachtungsunternehmen übernommen werde (Bl. 34). So liege der Fall hier. Die Verkäuferin habe der Klägerin über das übliche Maß einer normalen Grundstücksübertragung hinaus Unterlagen zur Verfügung gestellt und daran mitgewirkt, dass die Klägerin die wirtschaftliche Tätigkeit fortführen könne (Bl. 35), was sich bereits daran zeige, dass sämtliche Mieter bereits für den Mietzeitraum April 2006 direkt an die Klägerin geleistet hätten. Damit liege kein Fall einer „einfachen“ Grundstücksveräußerung vor (Bl. 36). Zudem sei die Immobilie nahezu vollständig vermietet gewesen. Bei den lediglich untergeordneten Leerstandsflächen von insgesamt 348 m² und damit 3,55% der Gesamtmietfläche von 9.811 m² handele es sich um unwesentliche Resteinheiten. Aber auch diese seien für eine Vermietung bestimmt gewesen.

Es liege auch nicht die Ausnahme vor, dass ein Erwerb vom Bauträger aus dessen Vorratsvermögen erfolgt sei. Zwar liege eine GiG nicht vor, wenn die unternehmerische Tätigkeit des Veräußerers im Wesentlichen darin bestehe, ein Gebäude zu errichten und Mieter für die einzelnen Mieteinheiten zu finden, um es im Anschluss an die Fertigstellung gewinnbringend zu veräußern. In solchen Fällen soll es nach der BFH-Rechtsprechung an der nachhaltigen Vermietung beim Veräußerer scheitern. Dieser Fall liege hier nicht vor. In den den BFH-Entscheidungen zu Grunde liegenden Sachverhalten sei der Erwerb der Immobilie entweder direkt in der Bauphase und noch vor vollständiger Nutzungsmöglichkeit durch die Mieter erfolgt oder aber die Mietverträge seien erst kurz vor der Veräußerung geschlossen worden. Vorliegend sei der Erwerb lange Zeit nach Beginn der Mietverhältnisse erfolgt. Denn die Mietverträge stammten maßgeblich aus den Jahren 2002 bis 2004, lediglich zwei Mietverhältnisse seien 2005 neu geschlossen worden. Ansonsten seien 2005 nur Mietflächenerweiterungen durch Bestandsmieter erfolgt (Bl. 37). Auch die tatsächliche Nutzung durch den Mieter sei weit vor dem Erwerb des Grundstücks erfolgt. Lediglich zwei Flächenerweiterungen durch Bestandsmieter hätten erst zum Tag des Nutzen-Lasten-Wechsels begonnen.

Unternehmenszweck der Verkäuferin sei zum Zeitpunkt des Verkaufs die Vermietung gewesen. Allein aus dem Wort „Bauträger“ in der Firmierung eines der beiden Gesellschafter der Veräußerin (A) ergebe sich nichts anderes. Schon der andere Bestandteil die Firmierung (Beteiligungsgesellschaft) lasse durchaus auf eine langfristige Investition in Immobilien schließen, ähnlich auch die Firmierung des anderen Gesellschafters (B). Auch die Behauptung, dass die Verkäuferin als Unternehmenszweck ein Sanierungskonzept (Anlage K 8 zur Klageschrift, Bl. 119) gehabt habe und die Vermietungen lediglich der Überbrückung bis zum Verkauf der Immobilie gedient hätten, sei unzutreffend. Bereits der zeitliche Ablauf zeige, dass es sich um eine auf Dauer angelegte Vermietung gehandelt habe. Der Sanierungsplan datiere vom 13. Mai 2000, die Verkäuferin habe das Grundstück am 23. März 2001 und damit nahezu fünf Kalenderjahre vor der Veräußerung an die Klägerin erworben. Eine Überbrückung liege bereits deshalb nicht vor, weil 77,3% aller Mietverhältnisse mindestens ein volles Jahr vor Übergang von Nutzen und Lasten auf die Klägerin bestanden hätten, teilweise zwei oder drei Jahre (Bl. 199).

Überdies ergäbe sich selbst dann, wenn man in der Verkäuferin lediglich ein Bauträger- und nicht ein Vermietungsunternehmen sähe, aus der hier anzuwendenden Rechtsprechung des EuGH nicht, dass der in Streit stehende Vorgang nicht als GiG qualifiziert werden könne (Bl. 202). Nach der EuGH-Rechtsprechung sei eine Identität der Unternehmensgegenstände nicht erforderlich, vielmehr genüge die Übertragung eines selbstständigen Unternehmensteils. Aus dem (unterstellten) ursprünglichen Bauträgerunternehmen sei spätestens mit der nachhaltigen Vermietung von Teilflächen ab 2003 daneben ein Unternehmensteil „Vermietungsunternehmen“ getreten. Spätestens mit der vollständigen Fertigstellung des Mietobjekts wäre das Teilunternehmen „Bauträger“ beendet und es hätte zum 1. März 2006 nur noch der andere Unternehmensteil (Vermietungsunternehmen) an die Klägerin veräußert werden können (Bl. 203).

Auf eine Veräußerungsabsicht beim Verkäufer komme es nicht an. Subjektive Ansichten seien unmaßgeblich; es komme nur auf die objektive Gegebenheit der Übertragbarkeit eines Unternehmensteils an (so EuGH vom 27. November 2003 C- 497/01 a.a.O. – Bl. 288). Andernfalls würde sich die Steuerbarkeit eines Umsatzes nach dem Willen der Vertragsparteien richten, was dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Besteuerung nicht entspräche (Bl. 39). Maßgeblich sei, ob die Veräußerin ein Unternehmen betrieben habe – die Art des Unternehmens sei nicht entscheidend. Aber selbst wenn man dieselbe Art fordere, sei das Vermietungsunternehmen auf die Klägerin übergegangen. Ungeachtet dessen seien auch nachträgliche Äußerungen einer Gesellschafterin der Veräußerin ein Anhaltspunkt für die Einordnung als langfristiges Investment; B habe sich am 24. Juni 2009 schriftlich an die Klägerin gewandt und unverbindlich angefragt, ob sie zum Verkauf der Immobilie bereit sei. Hieraus werde deutlich, dass die Veräußerin als Objektgesellschaft das Objekt langfristig habe halten wollen. Dafür spreche auch der Anstieg der erzielbaren Mietpreise (Bl. 289).

Einer Behandlung als GiG stehe auch nicht entgegen, dass das Objekt bei der Veräußerin als Umlaufvermögen bilanziert worden sei. Es sei unzulässig, ertragsteuerliche bzw. bilanzielle Wertungen in die Umsatzsteuer zu übertragen. Ertragsteuerliche Begriffe könnten für Zwecke der Umsatzsteuer nur Hilfsbegriffe sein. So sei in der BFH-Rechtsprechung anerkannt, dass die Behandlung als Betriebsvermögen nur ein Indiz für die Zuordnung zum umsatzsteuerlichen Unternehmensvermögen sein könne. Sämtliche vom Beklagten vorgetragenen Indizien, die gegen ein Vermietungsunternehmen sprächen, seien jedoch durch den bisherigen Klägervortrag entkräftet. Jedenfalls wäre die Behandlung als Umlaufvermögen ein Bilanzfehler, der die umsatzsteuerliche Würdigung nicht beeinflussen könne (Bl. 212).

Es gebe auch keine anderweitige Bindungswirkung in Bezug auf die Steuerbarkeit des Erwerbsvorgangs. Die im Kaufvertrag vereinbarte Option zur Umsatzsteuerpflicht habe keinerlei Auswirkung auf die Beurteilung, ob ein steuerbarer oder ein nicht steuerbarer Vorgang vorliege. Nur wenn ein steuerbarer Vorgang vorliege, könne ein Verzicht auf eine Umsatzsteuerbefreiung erfolgen.

Es sei keine Rechnungskorrektur erforderlich. Das vom Beklagten zitierte Urteil des sächsischen Finanzgerichts vom 13. November 2002 (4 K 88/99, juris) sei durch Urteil des BFH vom 6. Oktober 2005 (V R 8/04, BFH/NV 2006, 835) aufgehoben worden und betreffe ohnehin nur den Fall, in dem der Leistende eine Rechnung erstellt habe. Im Fall der Steuerschuldnerschaft gem. § 13b Abs. 2 Nr. 3 UStG sei dies jedoch nicht erforderlich. Sinn und Zweck einer Rechnungsberichtigung sei die Verhinderung von Steuerausfällen durch Vorsteuerabzug auf der einen Seite ohne Umsatzsteuerschuld auf der anderen Seite. Dieser Zweck könne im Falle des § 13b Abs. 2 UStG nicht erreicht werden. Die Vorschrift des § 14c Abs. 1 S. 1 UStG zur fakultativen Rechnungsberichtigung sei vorliegend nicht anwendbar, da ihr die Annahme zu Grunde liege, dass die Steuerbarkeit zugleich einen offenen Umsatzsteuerausweis in der Rechnung nach sich ziehe (Bl. 195).

Auch der Umstand, dass die Klägerin noch am 15. Februar 2011 für das Jahr 2009 Vorsteuerkorrekturen gemäß § 15a UStG erklärt habe, mache den Klageantrag nicht unbegründet, sie stelle insbesondere keine Verletzung von Treu und Glauben dar. Dieser Grundsatz besage, dass der Steuerpflichtige zu seinen Angaben und seinem Verhalten stehen müsse und sich hierzu nicht in Widerspruch setzen dürfe. Vorliegend hätte die Klägerin zu keinem Zeitpunkt einen Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen, dass sie auf eine Behandlung des Kaufs als GiG hätte verzichten wollen. Die Angabe der Vorsteuerkorrekturbeträge für 2009 sei ausschließlich aufgrund der noch im Streit befindlichen Behandlung im Jahr 2006 erfolgt. Die Klägerin habe vollumfänglich ihre eigene Rechtsposition wahren wollen. Das widersprüchliche Verhalten in dem ursprünglichen Änderungsantrag, mit dem die Klägerin neben der Behandlung als GiG Vorsteuerberichtigungsbeträge in Höhe von 13.485,09 EUR erklärt habe, sei dadurch korrigiert worden, dass im Rahmen des Klageverfahrens der Antrag auf Festsetzung der Umsatzsteuer nunmehr auf 104.041 EUR laute (statt 90.828,91 EUR- Bl. 197).

Auch aus der Umkehr der Steuerschuldnerschaft gemäß § 13b Abs. 2 Nr. 3 UStG resultiere keine materielle Bindungswirkung. Die Klägerin sei nicht nur Zahlstelle, sondern selbst Steuerschuldnerin. Die Beurteilung der Steuerbarkeit erfolge somit im Rahmen des Steuerschuldverhältnisses zwischen der Klägerin und dem Beklagten. Die Äußerung des Finanzamts der Verkäuferin, es liege keine nicht steuerbare GiG vor, sei formell oder materiell nicht bindend. Der Beklagte habe den Sachverhalt selbstständig zu würdigen und die nötigen Schlüsse daraus zu ziehen (Bl. 38). Die Verfügung der OFD Karlsruhe vom 3. August 2009 (UR 2009, 908) führe auch nicht zu einer formellen Bindung. Zwar könne sie im Rahmen eines Amtshilfeersuchens zur Sachverhaltsaufklärung beitragen, sie entbinde den Beklagten jedoch nicht von einer Pflicht zur eigenen Würdigung. Den Äußerungen des Finanzamts C liege auch kein Rechtsbehelfsverfahren zu Grunde, zu welchem die Klägerin gemäß § 360 AO hinzugezogen worden wäre.

Schließlich bestehe auch kein Bedürfnis für eine derartige Bindungswirkung. Zwar sollte aus Gründen der Neutralität der Umsatzsteuer die Würdigung einer GiG einheitlich erfolgen. Eine verfahrensrechtliche Bindungswirkung sei jedoch - anders als für das Verhältnis zwischen Umsatzsteuer und Vorsteuer – für die GiG nicht zwingend. Insoweit habe der EuGH auf eine entsprechende Vorlage des FG Hamburg (FG Hamburg vom 20. April 2010 3 K 3/09, EFG 2010, 1170) inzwischen entschieden, dass die Steuerbarkeit und die Mehrwertsteuerpflicht einer Dienstleistung beim Leistungserbringer und beim Leistungsempfänger nicht zwingend in kohärenter Weise beurteilt werden müssten (EuGH vom 26. Januar 2012 Rs. C-218/10, ABl EU 2012, Nr. C 73, 2). Die diesbezügliche Verwaltungsanweisung, die von der Geschäftsveräußerung betroffenen Finanzämter mögen im Wege einer Abstimmung eine einvernehmliche Beurteilung anstreben, sei lediglich verwaltungsintern. Im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung gebe es keine entsprechende Koordination.

Die Frage, ob eine materielle Bindung zwischen der Beurteilung des Sachverhalts der GiG für Erwerber und Veräußerer bestehe, sei höchstrichterlich noch nicht geklärt, weshalb hilfsweise die Revision zuzulassen sei (Bl. 42).

Der Beklagte beantragt,

die Klage als unbegründet abzuweisen.

Die Ablehnung des Änderungsantrags sei rechtmäßig. Wie bereits in der Einspruchsentscheidung ausgeführt, sei die Beurteilung der Frage, ob eine GiG vorliegt, durch das Finanzamt des Veräußerers vorzunehmen (OFD Karlsruhe vom 3. August 2009 S 7100 b). Dieses habe mit Schreiben vom 13. Februar 2011 (Rbh Bl. 13 f.) mitgeteilt, dass das betreffende Grundstück beim Veräußerer als Umlaufvermögen behandelt worden wäre und von vornherein eine Veräußerung geplant gewesen sei, eine GiG scheide aus.

Darüber hinaus seien die Voraussetzungen für eine GiG auch nicht erfüllt. Wie bereits aus der Firmierung eines der Gesellschafter der Veräußerer „.. Bauträger..“ zum Ausdruck komme, sei der Unternehmenszweck nicht die dauerhafte Vermietung, sondern die Herstellung bzw. der Kauf und ggf. die Sanierung von Mietobjekten gewesen. Insoweit stimmten die Tätigkeiten nicht überein und ähnelten sich nicht (Bl. 188). Auch das vorgelegte Sanierungskonzept (Anlage 8 zur Klageschrift, Bl. 119) titulierte das Projekt ... als „Umbau und Sanierung eines Bürogebäudes mit Tiefgarage“. Die Veräußerin habe folglich das Sanierungskonzept als Unternehmenszweck. Die Vermietung habe nur der Überbrückung bis zum Verkauf der Immobilie gedient.

Nach dem BFH-Urteil vom 24. Februar 2005 (V R 45/02) mache das Fortführen der Mietverträge des Veräußerers durch den Erwerber einen Bauträger-Veräußerer nicht zum Vermietungsunternehmer. Ähnlich verhalte es sich im BFH-Urteil vom 18. September 2008 (V R 21/07). Bei Bauträgergesellschaften sei danach ungeachtet einer Vermietung die Immobilie dem Vorratsvermögen, sprich Umlaufvermögen, zuzuordnen. So liege auch die unternehmerische Betätigung der Veräußerin darin, das Gebäude zu errichten bzw. zu sanieren und Mieter zu finden, um es im Anschluss an die Fertigstellung gewinnbringend zu veräußern. Der Beklagte stelle keineswegs die nachhaltige Vermietung infrage, allerdings sei der Unternehmenszweck von Veräußerer und Erwerber insoweit nicht identisch gewesen. Es fehle weiterhin eine Übertragung wesentlicher Betriebsgrundlagen, so dass auch die Möglichkeit einer Teilbetriebsveräußerung ausscheide (Bl. 205).

Zudem stehe dem Klageantrag entgegen, dass die Rechnung bislang nicht berichtigt worden sei (Bl. 186). Denn wenn schon nicht der Kaufvertrag geändert würde, müsse wenigstens aus einer neuen Rechnung erkennbar sein, dass die Ausgangsrechnung berichtigt werde (Sächsisches Finanzgericht vom 13. November 2002 4 K 88/99). Es gehe dabei nicht darum, einen bislang als steuerpflichtig behandelten Umsatz in einen nicht steuerbaren Umsatz umzuqualifizieren, sondern um die Frage der wirksamen Rückgängigmachung eines Verzichts auf die Umsatzsteuerfreiheit eines Grundstücksumsatzes. Vorliegend war die Option zur Umsatzsteuerbefreiung nach dem Kaufvertrag unwiderruflich. Im Übrigen müsste eine Rückgängigmachung des Verzichts auf die Steuerbefreiung gerade auch durch den leistenden Unternehmer erfolgen, was vorliegend nicht bekannt sei (Bl. 206).

Die Klägerin verhalte sich zudem widersprüchlich, da sie zuletzt am 5. Februar 2011 noch für das Kalenderjahr 2009 eine Umsatzsteuerjahreserklärung eingereicht habe, in der Vorsteuerbeträge nach § 15a UStG nachträglich erklärt worden seien und zur Minderung der festgesetzten Umsatzsteuer geführt habe. Sie behandle damit den Umsatz weiterhin als steuerpflichtig (Bl. 188).

Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 1. Februar 2013 die Mietverhältnisse an sich sowie deren Dauer unstreitig gestellt (Bl. 293) und nachdrücklich seiner Auffassung Ausdruck verliehen, dass der innere Wille der Verkäuferin sehr wohl erheblich sei (so auch BFH vom 24.Februar 2005 V R 45/02 und vom 18. September 2008 V R 21/07). Auch der Widmungszweck und damit die Zuordnung zum Anlage- oder Umlaufvermögen seien maßgeblich. Da die Veräußerin das Grundstück nicht im Anlagevermögen ausgewiesen habe, sei der Unternehmensgegenstand in erster Linie nicht die Fruchtziehung, sondern die Weiterveräußerung gewesen, womit auch kein Vermietungsunternehmen betrieben worden sei (Bl. 295). Dies sei auch durch die bei der Veräußerin durchgeführten Betriebsprüfung so gesehen worden (Rbh Bl. 13 f.).

Mit Beschluss vom 8. August 2013 hat der Senat die ehemaligen Gesellschafter der inzwischen aufgelösten Voreigentümerin des Grundstücks (Gesellschaft Bürgerlichen Rechts ...) beigeladen.

Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt. Nach ihrem Vortrag in der mündlichen Verhandlung am 5. März 2014 sei beabsichtigt gewesen, das Grundstück ... wieder zu veräußern. Daher habe der Steuerberater das Grundstück auch als Vorratsvermögen bilanziert. Die Vermietung sei erfolgt, um bei dem geplanten Verkauf einen besseren Kaufpreis zu erzielen. Der Prozessbevollmächtigte der Beigeladenen äußerte in der mündlichen Verhandlung, er sei damals davon ausgegangen, dass eine GiG vorliege, aber die Käuferin hätte auf der schließlich vereinbarten Steuerpflicht bestanden.

Nach der ersten mündlichen Verhandlung am 8. November 2010 hatte der Senat beschlossen, Beweis zu erheben über die Frage, ob die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ... (Veräußerer) mit dem streitigen Bürogebäudekomplex in C ein nachhaltiges Vermietungsunternehmen betrieben hat, das die Klägerin nach Erwerb fortgeführt hat, namentlich, seit wann das Gebäude fertiggestellt war, wann die ersten auf die Veräußerung zielenden Aktivitäten unternommen wurden, warum das Gebäude ab 2003 nur sukzessive vermietet wurde (und alle damit zusammenhängenden Umstände) und seit wann eine Veräußerungsabsicht des Veräußerers bestand. Die Beweiserhebung erfolgte durch Vorlage von Kopien aller Mietverträge des betreffenden Objekts, die im Zeitpunkt des Erwerbs durch die Klägerin bestanden und Vorlage des Berichts über die Due Diligence, die von der Unternehmensgruppe ..., der die Klägerin angehört, betreffend das Objekt durchgeführt wurde (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 21. Dezember 2012 – Bl. 278 ff. - und Anlagenordner, Anlagen K 21 ff.).

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen, auf die Verwaltungsakten des Beklagten (vgl. Bl. 217) und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Verpflichtungsklage ist begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, dass die Umsatzsteuerfestsetzung antragsgemäß geändert wird. Bei dem Grundstücksgeschäft handelt es sich um eine nicht umsatzsteuerbare GiG.

I. 1. Bei Umsätzen, die unter das Grunderwerbsteuergesetz fallen – also wie hier der Lieferung von Grundstücken i.S.v. § 1 Abs. 1 GrEStG – schuldet der Leistungsempfänger die Umsatzsteuer (§ 13b Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 UStG in der im Streitjahr geltenden Fassung). Der leistende Unternehmer hat eine Rechnung zu erteilen, in der er auf die Steuerschuldnerschaft des Leistungsempfängers hinzuweisen hat (§ 14a Abs. 5 S. 2 UStG). Umsatzsteuer ist dort nicht auszuweisen (§ 14a Abs. 5 S. 3 UStG).

2. Nach § 1 Abs. 1a UStG unterliegen Umsätze im Rahmen einer Geschäftsveräußerung an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen nicht der Umsatzsteuer. Die Vorschrift setzt voraus, dass ein Unternehmen oder ein in der Gliederung eines Unternehmens gesondert geführter Betrieb im Ganzen entgeltlich oder unentgeltlich übereignet oder in eine Gesellschaft eingebracht wird. § 1 Abs. 1a UStG dient der Umsetzung von Art. 5 Abs. 8 und Art. 6 Abs. 5 der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG (Richtlinie 77/388/EWG – jetzt Mehrwertsteuersystemrichtlinie) in nationales Recht und ist entsprechend dieser Bestimmung richtlinienkonform auszulegen (vgl. z.B. BFH vom 18. Januar 2005 V R 53/02, BStBl II 2007, 730). Nach Art. 5 Abs. 8 der Richtlinie 77/388/EWG können die Mitgliedstaaten die Übertragung eines Gesamt- oder Teilvermögens, die (wie hier) entgeltlich erfolgt, so behandeln, als ob keine Lieferung vorliege. Die Bestimmung bezweckt nach der Rechtsprechung des EuGH, die Übertragung von Unternehmen oder Unternehmensteilen zu erleichtern und zu vereinfachen (EuGH vom 27. November 2003 C-497/01, Zita Modes, Slg. 2003, I-14393, BFH/NV Beilage 2004, 128 Rn. 32) und erfasst dementsprechend die Übertragung von Geschäftsbetrieben und von selbständigen Unternehmensteilen, die als Zusammenfassung materieller und immaterieller Bestandteile ein Unternehmen oder einen Unternehmensteil bilden, mit dem eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit fortgeführt werden kann (EuGH vom 27. November 2003 C-497/01, Zita Modes, Slg. 2003, I-14393, BFH/NV Beilage 2004, 128 Rn. 39 f.). Der Erwerber muss dabei beabsichtigen, den übertragenen Geschäftsbetrieb oder Unternehmensteil zu betreiben. Nicht begünstigt ist danach die sofortige Abwicklung der übernommenen Geschäftstätigkeit.

2.1. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung ist es für die Geschäftsveräußerung entscheidend, ob das übertragene Unternehmensvermögen als hinreichendes Ganzes die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit ermöglicht, und ob die vor und nach der Übertragung ausgeübten Tätigkeiten übereinstimmen oder sich hinreichend ähneln. Die Übertragung aller wesentlichen Betriebsgrundlagen und die Möglichkeit zur Unternehmensfortführung ohne großen finanziellen Aufwand ist nicht erforderlich (BFH vom 28. November 2002 V R 3/01, BStBl II 2004, 665, vom 23. August 2007 V R 14/05, BStBl II 2008, 165). Der Fortsetzung der bisher durch den Veräußerer ausgeübten Tätigkeit steht es nicht entgegen, wenn der Erwerber den von ihm erworbenen Geschäftsbetrieb in seinem Zuschnitt ändert oder modernisiert (BFH vom 23. August 2007 V R 14/05, BStBl II 2008, 165). Es reicht aus, dass sich die vor und nach der Übertragung ausgeübten Tätigkeiten hinreichend ähneln (BFH vom 6. Mai 2010 V R 25/09, BFH/NV 2010, 1873).

2.2. Bezogen auf Grundstücksgeschäfte stellt sich die Rechtslage wie folgt dar:

Die Veräußerung eines einzelnen Grundstücks ohne Übergang von Miet- oder Pachtverträgen führt nicht zu einer Geschäftsveräußerung, da es sich nicht um die Übertragung eines Unternehmens oder eines Unternehmensteils handelt, mit dem eine selbständige Tätigkeit fortgeführt werden kann (BFH vom 18. Januar 2005 V R 53/02, BStBl II 2007, 730; vom 11. Oktober 2007 V R 57/06, BStBl II 2008, 447).

Die Übertragung eines vermieteten oder verpachteten Grundstücks stellt hingegen dann eine GiG nach § 1 Abs. 1a UStG dar, wenn durch den mit Grundstückserwerb verbundenen Eintritt in den Miet- oder Pachtvertrag ein Vermietungs- oder Verpachtungsunternehmen übernommen wird. Es muss also ein verfestigtes Vermietungs-/Verpachtungsunternehmen vor und nach der Grundstücksübertragung bestehen (vgl. BFH vom 1. April 2004 V B 112/03, BStBl II 2004, 802; BFH vom 7. Juli 2005 V R 78/03, BStBl II 2005, 849; vom 30. April 2009 V R 4/07, BStBl II 2009, 863). Handelt es sich um ein Gebäude mit mehreren Vermietungseinheiten, gilt dies auch dann, wenn das Gebäude nur teilweise vermietet oder verpachtet ist, die nicht genutzten Flächen aber zur Vermietung oder Verpachtung bestimmt sind, da hinsichtlich dieser Flächen auf die Fortführung der bisherigen Vermietungs- oder Verpachtungsabsicht abzustellen ist (BFH vom 30. April 2009 V R 4/07, BStBl II 2009, 863 zu einem Gebäude, das zu 37 % vermietet war).

Dies gilt aber nur, wenn der Erwerber aufgrund der Übertragung des vermieteten oder verpachteten Grundstücks eine bereits vom Lieferer ausgeübte selbständige wirtschaftliche Tätigkeit fortführt. Hieran fehlt es nach der Rechtsprechung des BFH regelmäßig dann, wenn die unternehmerische Tätigkeit des Veräußerers im Wesentlichen darin besteht, ein Gebäude zu errichten und Mieter für die einzelnen Mieteinheiten zu finden, um es im Anschluss an die Fertigstellung gewinnbringend zu veräußern (Bauträgerfall). Ein Vermietungsunternehmen, das der Erwerber fortführen könnte, liegt dann mangels nachhaltiger Vermietung nicht vor (BFH vom 24. Februar 2005 V R 45/02, BStBl II 2007, 61; vom 28. Oktober 2010 V R 22/09, BFH/NV 2011, 854; Robisch in Bunjes/Geist UStG, 11. Aufl. 2012, Rn 120 ff. zu § 1; Oelmaier in Sölch-Ringleb UStG, Stand März 2012, Rn 189 zu § 1).

Die Frage, ob auch bei einem so genannten Bauträgerunternehmen der ursprüngliche Geschäftsgegenstand, nämlich Erwerb, Sanierung, Vermietung und angedachte Veräußerung, durch eine nicht nur kurzfristige Vermietungstätigkeit auf einen neuen Geschäftsgegenstand, nämlich „Vermietungsunternehmen" abschmelzen kann mit der Folge, dass der Geschäftsgegenstand „Vermietungsunternehmen“ als eigenständiger Betrieb auf einen Erwerber übergehen kann und als GiG zu behandeln wäre, wird in der Rechtsprechung der Finanzgerichte und in der Literatur unterschiedlich gesehen. So hat das Finanzgericht Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 29. April 2009 (1 K 2778/05, EFG 2009, 1599) eine GiG mit der Begründung bejaht, dass ein hinreichend verfestigter und in Gang gesetzter Verpachtungsbetrieb bestand und keine Anhaltspunkte dafür gegeben waren, dass die Verpachtung nur erfolgte, um das Objekt zu besseren Bedingungen veräußern zu können. Der BFH hat das Urteil mit Entscheidung vom 28. Oktober 2010 (V R 22/09, BFH/NV 2011, 854) mit der Begründung aufgehoben, dass Immobilientransaktionen von bestimmter Größe in aller Regel erst im Anschluss an längere Vertragsverhandlungen abgeschlossen würden, so dass es nahe liegt, dass der Veräußerer zunächst das Grundstück vermietet/verpachtet, um das Objekt dann mehrere Monate später (im Entscheidungsfall 6 Monate) gewinnbringender verkaufen zu können. In einem solchen Fall könne nicht von einem verfestigten Verpachtungsunternehmen gesprochen werden. In diesem Urteil weist der BFH darauf hin, dass es auf die Absicht beim Veräußerer ankommen kann.

In der Literatur wird auch für Bauträgerunternehmen teilweise eine GiG bejaht, wenn der Immobilienentwickler die Immobilie nach ihrer Erstellung zunächst über mehrere Jahre hält, sukzessive weitgehend vermietet und dann veräußert. Mit zunehmender Zeitdauer seit der Errichtung könnte der Entwickler je nach Fallkonstellation selbst einen auf Vermietung gerichteten unternehmerischen Nutzungszusammenhang (in den das Übertragungsobjekt eingebunden ist) geschaffen haben, den er dann im Zuge der Veräußerungsimmobilie auf den Erwerber überträgt (so Behrens/Schmitt in UVR 2008, 220, 223; Herbert in UR 2004, 506, 511, der bereits eine vermietete Fläche von 10 % als ausreichend ansieht).

Ob das Grundstück beim Veräußerer ertragsteuerlich als Anlage- oder Umlaufvermögen deklariert wird, ist hierbei grundsätzlich unbeachtlich (vgl. Husmann in UKM UStG 127. Lfg. August 2006, Rz. 1112 zu § 1). Dass sich hierdurch eine gewisse Indizwirkung ergibt, ist aber dadurch nicht ausgeschlossen.

II. Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat die Klägerin einen Anspruch auf Änderung der kraft Gesetzes (§ 168 S.1 AO i.V.m. § 18 Abs. 3 UStG) unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehenden Umsatzsteuerfestsetzung 2006 gemäß § 164 Abs. 2 AO dahingehend, dass der Grundstücksumsatz und der damit in Verbindung stehende Vorsteuerabzug bei der Steuerfestsetzung 2006 nicht zu berücksichtigen ist. Denn der Senat sieht das hier streitige Grundstücksgeschäft als nicht steuerbare GiG i.S.v. § 1 Abs. 1a UStG an.

1. Die gesetzlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 1a UStG sind erfüllt. Beide am Grundstücksgeschäft Beteiligten waren Unternehmer im Sinne von § 2 UStG. Durch den Verkauf und die Eigentumsübertragung des betreffenden Bürogebäude-Komplexes „...“ ging ein in der Gliederung eines Unternehmens gesondert geführter Betrieb in Form eines Vermietungsunternehmens vom Veräußerer auf den Erwerber über, wobei Letzterer die Fortführung des Vermietungsunternehmens beabsichtigte und durchführte. Insbesondere sind alle für die Fortführung des Unternehmens essentiellen Betriebsgrundlagen von der Veräußerin auf die Klägerin übergegangen. Hierzu gehörten neben der Immobilie auch die Mietverhältnisse, die im Zeitpunkt der Übertragung bereits bestanden, nebst entsprechender Unterlagen. Wie sich aus dem unstreitig gestellten Vortrag der Klägerin und den vorgelegten Unterlagen zur Überzeugung des Senats ergibt, war das betreffende Grundstück im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 16. Januar 2006 überwiegend langfristig an verschiedene Mieter vermietet (vgl. Aufstellung Bl. 24 f. und Übersicht vor Anlage K 21), wobei es nicht auf den Abschluss der Mietverträge ankam, der nach dem Vortrag der Klägerin und den von ihr eingereichten Listen zwischen 2002 und 2004 erfolgte, sondern auf den Beginn und damit im Ergebnis den Bestand der Mietverhältnisse. Insoweit ist unstreitig, dass die weit überwiegenden zur Verfügung stehenden Flächen des Objekts teilweise bereits seit zwei bis drei Jahren vor dem Verkauf des Grundstücks dauerhaft vermietet waren. Auch der Beklagte zweifelt die Dauer der Vermietungen nicht an (Bl. 187). Damit stellt sich das von der Veräußerin betriebene Unternehmen für den Senat als Vermietungsunternehmen dar, das einer Fortführung dem Grunde nach fähig war.

2. Der Beklagte stellt maßgeblich darauf ab, dass Unternehmenszweck der Veräußerin nicht die Vermietung, sondern die Sanierung und die Veräußerung gewesen sei und sich damit die Tätigkeiten des Veräußerers und der Klägerin nicht ähnelten. Er beruft sich – aus seiner Sicht konsequent – auf die Rechtsprechung des BFH zu den sog. Bauträgerfällen, bei denen der Veräußerer das Objekt einzig zu dem Zweck vermietet, es nach der Sanierung entsprechend dem im Vorhinein gefassten Plan möglichst gewinnbringend zu veräußern. Auch die Veräußerin hatte die anfängliche Absicht, das Gebäude zu veräußern und vorher zu vermieten, um einen höheren Kaufpreis erzielen zu können. So hat es der Prozessbevollmächtigte der Beigeladenen (als ehemalige Gesellschafter der Veräußerin) in der mündlichen Verhandlung glaubhaft dargelegt.

Der Senat teilt die zu den so genannten Bauträgerunternehmen ergangene Rechtsprechung in den Fällen, in denen das zu veräußernde Gebäude nach Beendigung der Sanierung (bzw. erstmaliger Fertigstellung) nur kurzfristig vermietet wird, nämlich so lange, wie üblicherweise eine Vermarktung andauert. Der BFH hat in seinem Urteil vom 28. Oktober 2010 (V R 22/09, BFH/NV 2011, 854), in dem die Vermietung vor Verkauf ca. 6 Monate andauerte, ausgeführt, dass dies gegen ein „hinreichend verfestigtes Verpachtungsunternehmen“ spreche.

3. Anders als in jenen Fällen sieht der Senat im Entscheidungsfall ein hinreichend gefestigtes Vermietungsunternehmen als gegeben an. Denn hier liegt eine nachhaltige Vermietungstätigkeit vor. Ob eine Tätigkeit nachhaltig ist, ist nach denselben Maßstäben zu beurteilen, wie sie auch für die Unternehmereigenschaft gemäß § 2 Abs. 1 S.3 UStG gefordert werden. Hierfür sind verschiedene Kriterien maßgeblich, die unterschiedlich gewichtet werden können. Ein maßgebliches Kriterium ist hierbei auch die Dauer und die Intensität des Tätigwerdens (vgl. BFH vom 26. April 2012 V R 2/11, BFH/NV 2012, 1285 m.w.N.). Die Veräußerin hatte das Grundstück im März 2001 erworben und bereits zwei Jahre später in Teilen vermietet. Von der gesamten Besitzdauer von knapp fünf Jahren haben Teile der Mietverhältnisse knapp drei Jahre, also mehr als die Hälfte der Besitzdauer, bestanden. In den fast vier Jahren nach der vollständigen Fertigstellung im Februar 2002 – Innenausbauten entsprechend den Mieterwünschen außer Betracht gelassen – bis zum Verkauf im Januar 2006 waren mehr als die Hälfte der Gesamtflächen länger als zwei Jahre lang vermietet. Der Senat sieht hierin das Erfordernis einer nachhaltigen Vermietungstätigkeit als erfüllt an.

4. Der Umstand, dass die Veräußerin das Grundstück erworben und saniert hat, steht der Annahme einer nachhaltigen Vermietungstätigkeit bei einer teilweise knapp dreijährigen Vermietungstätigkeit genauso wenig entgegen, wie die ansonsten unstreitig bestehende Bauträgereigenschaft der Veräußerin oder der Umstand, dass das betroffene Grundstück in der Bilanz der Veräußerin als Umlaufvermögen ausgewiesen wurde (vgl. hierzu Nieskens in Rau/Dürrwächter, UStG, Rz. 1112 zu § 1).

4.1. Aus der auf das Auskunftsersuchen des Beklagten ergangenen Bescheinigung des Finanzamts C vom 23. Februar 2011 (Rbh Bl. 13) geht hervor, dass Unternehmenszweck der Veräußerer-GbR „die Verwaltung und Verwertung des bebauten Grundstücks .... vorrangig zum Zwecke der Sanierung, langfristigen Vermietung und anschließendem Verkauf“ war. Das Finanzamt C sieht das Unternehmen der Veräußerin als ein auf ein Großprojekt beschränktes Bauträgerunternehmen an, das mit dem Erwerb, der Sanierung, der Mieterfindung und dem Verkauf seinen Abschluss gefunden habe und damit den Hauptzweck erreicht habe, weshalb es nicht fortgeführt werden könne.

Die Qualifikation als „Bauträgerunternehmen“ allein reicht nach Auffassung des Senats nicht aus, um ein verfestigtes Vermietungsunternehmen für Zwecke des § 1 Abs. 1a UStG zu verneinen. Zwar ist ein solches Unternehmen darauf ausgerichtet, das Objekt am Ende zu verkaufen. Aus dieser finalen Veräußerungsabsicht einen das Unternehmen maßgeblich prägenden Zweck zu formieren mit der Folge, dass andere – ebenfalls vom Gesellschaftszweck umfassten – Tätigkeiten für die umsatzsteuerliche Beurteilung verdrängt werden, wird dem oben beschriebenen Zweck des § 1 Abs. 1a UStG jedenfalls dann nicht gerecht, wenn sich eine andere Tätigkeit (hier die Vermietung) derart stark herausgebildet hat, dass sie am Ende dominiert. So verhielt es sich hier. Denn für einen objektiven Betrachter stellte sich die Tätigkeit der Veräußerin in den letzten Jahren vor dem Verkauf als ähnliche Tätigkeit (im Sinne der EuGH- und der BFH-Rechtsprechung) dar, wie sie auch von der Klägerin als Erwerber fortgeführt wurde. Hierbei spielt aus Sicht des Senats auch keine Rolle, ob das Bauträgerunternehmen zu dieser Zeit schon Werbemaßnahmen für den Verkauf traf, wofür vorliegend allerdings keine Anhaltspunkte gegeben sind. Das Unternehmen war sozusagen auf die reine Vermietungstätigkeit „abgeschmolzen“. Es sind keine sachlichen Gründe gegeben, diesen Fall anders zu behandeln als den eines Unternehmens, das ein Gebäude zur - anfänglich geplanten - langfristigen Vermietung errichtet, sich dann aber nach zweijähriger Vermietung zum Verkauf entschließt. Insoweit ist das objektive zeitliche Moment für den Senat ein entscheidendes Kriterium für die Verfestigung einer Tätigkeit und tritt hinter einem subjektiven Veräußerungswillen für Zwecke der Beurteilung der Unternehmenstätigkeit zurück. Anderenfalls könnte ein Bauträgerunternehmen mit (nur) einem Objekt das Institut der GiG i.S.v. § 1 Abs. 1a UStG nicht für sich in Anspruch nehmen; denn der Fall der Fortführung der bereits abgeschlossenen Sanierung an demselben Objekt mit späterer Veräußerungsabsicht wird praktisch niemals vorkommen.

Vorliegend trat durch die nachhaltige Vermietungstätigkeit die zunächst beabsichtigte Veräußerung in den Hintergrund. Die mehrjährig ausgeübte Vermietungstätigkeit hat dem Betätigungsfeld der Veräußerungs-GbR ein derart starkes Gepräge gegeben, dass der Senat im Zeitpunkt des Grundstücksverkaufs von einer gefestigten Vermietungstätigkeit ausgeht. Maßgeblich sind die tatsächlichen Gegebenheiten. Danach betrieb die Veräußerin im Zeitpunkt der Veräußerung ein fortführungsfähiges Vermietungsunternehmen. Dies stimmt im Übrigen auch mit ihrem Gesellschaftszweck überein, der unter anderem die „langfristige Vermietung“ beinhaltete.

4.2. Sofern die Kaufvertragsparteien im notariellen Kaufvertrag davon ausgingen, dass die Veräußerung des Objekts keine nicht steuerbare Geschäftsveräußerung im Ganzen nach § 1 Abs. 1a UStG darstellt, steht dies der vorstehenden Qualifikation nicht entgegen. Denn deren Voraussetzungen sind von Amts wegen zu prüfen. Im Übrigen hat auch der Prozessbevollmächtigte der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung geäußert, dass er bei Vertragsschluss davon ausgegangen sei, es liege eine GiG vor. Nach seinen weiteren Ausführungen habe die Klägerin (Käuferseite) aber einen umsatzsteuerpflichtigen Vorgang vornehmen wollen, was aus seiner Sicht nicht die optimale steuerliche Gestaltung gewesen sei. Anhaltspunkte dafür, dass die von der Klägerin vorgetragenen tatsächlichen Umstände nicht zutreffen, ergeben sich allerdings nicht. Insoweit wäre dem Einwand des Beklagten Rechnung zu tragen, dass die Feststellung, ob es sich um ein Vermietungsunternehmen handelt, wegen der räumlichen Nähe und der besseren Überprüfungsmöglichkeit besser vom Betriebsstättenfinanzamt des Veräußerers vorgenommen werden sollte, als von dem für den Käufer zuständigen Finanzamt. Insoweit ist der Auskunft des Finanzamts C auf das Auskunftsersuchen des Beklagten grundsätzlich entsprechende Bedeutung beizumessen. Die Auskunft des Finanzamts C beschränkt sich aber im Wesentlichen auf die rechtliche Einordnung, ohne im Einzelnen die tatsächlichen Gegebenheiten festzustellen. Da auch der Beklagte keinerlei Zweifel an den von der Klägerin vorgetragenen tatsächlichen Sachverhaltsumständen, insbesondere der dauerhaften Vermietung des Gebäudes hat, besteht auch kein Grund für den Senat, diesen Vortrag in Zweifel zu ziehen.

4.3. Der Behandlung des Vorgangs als nicht steuerbare GiG steht nach Auffassung des Senats auch nicht entgegen, dass die Vertragsparteien auf die grundsätzliche Steuerbefreiung verzichtet haben. Denn wie die Klägerin zu Recht ausführt, ist die Frage, ob ein Umsatz steuerpflichtig oder steuerbefreit ist, erst dann zu klären, wenn feststeht, dass der Umsatz im Inland steuerbar ist. Insoweit setzt die Möglichkeit der Steuerbefreiung – etwa nach § 4 Nr. 9 a UStG - oder auch des Verzichts auf eine solche – etwa nach § 9 Abs. 1 UStG – voraus, dass die Umsätze steuerbar sind (vgl. Wenzel in Rau/Dürrwächter, UStG, Rz. 65 zu § 9). Dies ist eine GiG gem. § 1 Abs. 1a UStG hingegen nicht.

4.4. Auch für eine Rechnungskorrektur des leistenden Unternehmers (hier der Veräußerin) ergibt sich kein Erfordernis. Die Rechnung der Veräußerin (Bl 156) weist entsprechend § 14a Abs. 5 UStG keine Umsatzsteuer offen aus, sondern weist auf die Steuerschuldnerschaft gemäß § 13b Abs. 1 UStG hin. Auf die Besteuerung beim leistenden Unternehmer hätte (allein) die Korrektur der Rechnung keinerlei erkennbare Auswirkung. Auch bei der Klägerin als Leistungsempfängerin besteht keine Gefährdung des Umsatzsteueraufkommens, da ein allein bei ihr möglicher Vorsteuerabzug gem. § 15 Abs. 1 Nr. 4 UStG zwingend die Besteuerung des Grundstücksgeschäfts gem. § 13b Abs. 1 Nr. 3 UStG voraussetzt.

Dies entspricht auch dem Gedanken, der § 14c Abs. 1 S. 3, Abs. 2 S. 3 ff. UStG zugrunde liegt. Danach kann der „geschuldete Steuerbetrag“ berichtigt werden, soweit die Gefährdung des Steueraufkommens beseitigt worden ist. Dies ist dann der Fall, wenn ein Vorsteuerabzug beim Empfänger der Rechnung nicht durchgeführt oder die geltend gemachte Vorsteuer an die Finanzbehörden zurückgezahlt worden ist.

Die Frage des wirksamen Verzichts auf die Steuerbefreiung und eines ggf. erfolgten Widerrufs, auf die der Beklagte unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Sächsischen FG vom 13. November 2002 4 K 88/99, juris hinweist, stellt sich nicht, da es vorliegend nicht um die Frage der Umqualifizierung einer steuerpflichtigen in eine steuerfreie Leistung geht. Die hier streitige Frage der Steuerbarkeit ist dem vorgelagert. Die Vertragsparteien haben dadurch, dass sie im Kaufvertrag auch ausdrücklich den Fall geregelt haben, dass entgegen ihrer Annahme doch eine GiG vorläge, hinreichend signalisiert, dass der Verzicht auf die Steuerbefreiung damit gegenstandslos wäre.

4.5. Dass die Klägerin auch in weiteren Voranmeldungen noch einen Vorsteuerkorrekturbetrag gem. § 15a UStG erklärt, vermag einen Vertrauenstatbestand, der der zutreffenden steuerlichen Behandlung der hier streitigen, zeitlich vorangehenden Grundstücksveräußerung entgegenstünde, nicht zu begründen. Dem Beklagten war der vorliegende Streit zu dieser Zeit bekannt, so dass sich ein Vertrauensmoment nicht ergeben konnte. Ein widersprüchliches Verhalten sieht der Senat darin aus demselben Grunde nicht.

III. Der Kostenausspruch folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 151 FGO i.V.m. § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird gem. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsfrage zugelassen, ob auch ein Bauträgerunternehmen nach mehrjähriger Vermietung eines Objekts eine verfestigte Vermietungstätigkeit ausüben kann, die Gegenstand einer GiG gem. § 1 Abs. 1a UStG sein kann.