FG Saarbrücken Beschluß vom 16.1.2014, 2 V 1309/13

Aussetzung der Vollziehung: Voraussetzung für öffentliche Zustellung, Nachsendeauftrag bei Post nicht ausreichend bei längerer Abwesenheit

Leitsätze

1. Da die öffentliche Zustellung eines Verwaltungsaktes das "letzte Mittel" ist, das Schriftstück dem Empfänger zu übermitteln, muss die Behörde nach einer Nachfrage beim Einwohnermeldeamt und zwei Postrückläufen nach einfacher Briefzusendung den Bescheid nochmals (formell) zustellen, bevor die - rechtmäßig - den weg der öffentlichen Zustellung wählt.



2. Angesichts der Tatsache, dass zwischenzeitlich Behörden unterschiedliche Zustellunternehmen mit der Übermittlung von Briefsendungen beauftragen, reicht ein lediglich für die Deutsche Post AG erteilter Nachsendeauftrag bei einem längeren Auslandsaufenthalt des Steuerpflichtigen nicht aus, um ein Verschulden i.S. von § 110 Abs. 1 Satz 1 AO auszuschließen.

Tenor

Der Bescheid vom 18. April 2013 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 22. August 2013 wird von der Vollziehung ausgesetzt.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Die Beschwerde wird zugelassen.

Tatbestand

I. Die Beteiligten streiten darüber, ob an der Rechtmäßigkeit der Einspruchsentscheidung vom 22. August 2013 ernstliche Zweifel bestehen.

Die Antragstellerin ist die Mutter der Kinder T und I, für die sie Kindergeld von der Antragsgegnerin bezog. Nachdem die Antragsgegnerin eine anonyme Anzeige (KiG, Bl. 11) erreicht hatte, wonach die Familie der Antragstellerin seit Herbst 2011 in Georgien lebe, stellte die Antragsgegnerin Ermittlungen an, welche ergaben, dass die Antragstellerin in S in der X-Straße 191 gemeldet war (KiG, Bl. 13). Mit Schreiben vom 27. Februar 2013 wurde die Antragstellerin aufgefordert, zum Sachverhalt und dem möglicherweise unberechtigten Bezug von Kindergeld Auskunft zu geben (KiG, Bl. 16). Dieses und ein weiteres Schreiben kamen mit dem Vermerk des Briefzustellers der Firma „saariva“ „Empfänger unbekannt verzogen“ zum Absender zurück (KiG, Bl. 17, 19). Eine Melderegisteranfrage bestätigte die Wohnanschrift in S in der X-Straße 191 (KiG, Bl. 23).

Die Antragsgegnerin erließ am 18. April 2013 einen Bescheid, mit dem die Festsetzung des Kindergeldes für das Kind I von Juli 2008 bis Mai 2009 und für beide Kinder ab Juni 2009 aufgehoben und das für diese Zeiträume gezahlte Kindergeld i.H. von 18.024 Euro von der Antragstellerin zurück gefordert wurde (KiG, Bl. 27). Der Bescheid war an die Adresse „X-Straße 191, S“ adressiert. Er wurde öffentlich zugestellt (Bl. 40).

Am 19. Juni 2013 erschien die Antragstellerin in den Amtsräumen der Antragsgegnerin (KiG, Bl. 43). Sie legte Einspruch gegen den Bescheid vom 18. April 2013 ein. Zur Begründung gab sie an, den Bescheid erst am 13. Juni 2013 erhalten zu haben.

Mit Einspruchsentscheidung vom 22. August 2013 verwarf die Antragsgegnerin den Einspruch als unzulässig (KiG, Bl. 56 ff.).

Hiergegen hat die Antragstellerin am 2. September 2013 Klage erhoben (2 K 1286/13).

Nachdem die Antragsgegnerin am 17. September 2013 einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung abgelehnt hatte (Bl. 19 f.), hat die Antragstellerin am 24. September 2013 den sinngemäßen Antrag gestellt (Bl. 1 ff.),



den Bescheid vom 18. April 2013 in Gestalt der Einspruchs-entscheidung vom 22. August 2013 von der Vollziehung auszusetzen.

Die Antragstellerin macht geltend (Bl. 2 ff.), sich in der Zeit vom 13. Oktober 2012 bis 13. April 2013 im Heimaturlaub in Georgien aufgehalten zu haben. Sie habe für diese Zeit bei der Deutschen Post AG einen Nachsendeauftrag gestellt, wonach Briefsendungen an Verwandte in S weiter geleitet werden sollten. Jedenfalls sei die öffentliche Bekanntgabe des Bescheides unrechtmäßig. Zumindest sei der Antragstellerin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand  zu gewähren, nachdem sie mittels des Nachsendeantrags alles getan habe, um den Zugang von Postsendungen während ihrer Abwesenheit zu gewährleisten.

Die Antragsgegnerin hat sich auf die Übersendung der Kindergeldakte beschränkt (2 K 1286/13).

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die beigezogenen Akten der Antragsgegnerin verwiesen.

Entscheidungsgründe

II. Der Antrag ist zulässig und auch begründet. Der streitige Bescheid war von der Vollziehung auszusetzen.

1. Die Aussetzung der Vollziehung soll erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige und nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (§ 69 Abs. 2 FGO).

Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Bescheides dann, wenn eine summarische Prüfung ergibt, dass neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Umstände zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfrage oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatfragen bewirken.

2. Bei summarischer Prüfung hat der Senat ernstliche Zweifel daran, ob die Antragsgegnerin den Einspruch der Antragstellerin zu Recht als unzulässig verworfen. Demzufolge hat der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung Erfolg. Der Senat geht dabei davon aus, dass der Antragstellerin der Bescheid vom 18. April 2013 am 6. Mai 2013 nicht wirksam öffentlich zugestellt worden ist.

2.1. Gemäß § 122 Abs. 5 AO erfolgt die Bekanntgabe eines Verwaltungsakts durch Zustellung, wenn dies gesetzlich vorgeschrieben ist oder behördlich angeordnet wird. Die Zustellung richtet sich nach den Vorschriften des VwZG. Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin die öffentliche Zustellung (§ 122 Abs. 5 AO i.V. mit § 10 VwZG) behördlich angeordnet, da ihr der Aufenthaltsort der Antragstellerin unbekannt war.

Gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 VwZG kann die Zustellung unter anderem dann durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen, wenn der Aufenthaltsort des Empfängers unbekannt ist und eine Zustellung an einen Vertreter oder Zustellungsbevollmächtigten nicht möglich ist. Im Hinblick darauf, dass die öffentliche Zustellung in Fällen eines unbekannten Aufenthaltsorts des Empfängers erst als "letztes Mittel" zulässig ist, wenn alle Möglichkeiten erschöpft sind, das Schriftstück dem Empfänger in anderer Weise zu übermitteln (vgl. BFH vom 9. Dezember 2009 X R 54/06, BStBl II 2010, 732, m.w.N.), sind auch über die routinemäßigen Anfragen bei der Meldebehörde hinaus etwa weitere Nachforschungen bei anderen Einrichtungen oder Personen anzustellen, wenn die konkrete Sachverhaltsgestaltung dies nahelegt (BFH vom 15. Januar 1991 VII R 86/89, BFH/NV 1992, 81).

Die Anordnung über die öffentliche Zustellung trifft ein zeichnungsberechtigter Bediensteter (§ 10 Abs. 1 Satz 2 VwZG). Die öffentliche Zustellung erfolgt unter anderem durch Bekanntmachung einer Benachrichtigung an der Stelle, die von der Behörde hierfür allgemein bestimmt ist. Die Benachrichtigung muss die Behörde für die zugestellt wird, den Namen und die letzte bekannte Anschrift des Zustellungsadressaten, das Datum und das Aktenzeichen des Dokuments sowie die Stelle, wo das Dokument eingesehen werden kann, erkennen lassen. Die Benachrichtigung muss den Hinweis enthalten, dass das Dokument öffentlich zugestellt wird und Fristen in Gang gesetzt werden können, nach deren Ablauf Rechtsverluste drohen können. In den Akten ist zu vermerken, wann und wie die Benachrichtigung bekannt gemacht wurde. Das Dokument gilt als zugestellt, wenn seit dem Tag der Bekanntmachung der Benachrichtigung zwei Wochen vergangen sind (§ 10 Abs. 2 VwZG).

2.2. Im Streitfall hat es die Antragsgegnerin nach Auffassung des Senats versäumt, den streitigen Bescheid der Antragstellerin (formell) zuzustellen (§ 122 Abs. 5 AO). Allein die Nachfrage beim Einwohnermeldeamt nach zwei Postrückläufen in einem engen zeitlichen Zusammenhang – allerdings nach nicht formeller Übermittlung mit einfachem Brief – reichte nicht aus, um im Anschluss daran bereits zum Mittel öffentlicher Zustellung zu greifen. Eine (formelle) Zustellung etwa nach § 5 VwZG gegen Empfangsbekenntnis hätte den Vorteil gehabt, dass – wegen der Abwesenheit der Antragstellerin – eine Niederlegung die Konsequenz gewesen wäre (vgl. § 5 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 VwZG i.V. mit § 181 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Hierbei wäre die Antragstellerin entsprechend informiert worden (vgl. § 5 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 VwZG i.V. mit § 181 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Insoweit hätte die Möglichkeit bestanden, dass eine von der Antragstellerin beauftragte Person die entsprechende Nachricht erhalten und entweder die Antragstellerin selbst erreicht oder aber die Behörde von der Abwesenheit der Antragstellerin informiert hätte. Dies hätte letztlich die öffentliche Zustellung des Bescheides verhindern können.

Dass die Antragstellerin diese Möglichkeit nicht genutzt hat, gereicht ihr bei summarischer Sicht zum Nachteil.

2.3. Der Senat weist, obwohl dies nicht Streit entscheidend ist, darauf hin, dass eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand  gemäß § 110 Abs. 1 AO nach summarischer Prüfung ausgeschlossen sein dürfte.

War der Einspruchsführer ohne sein Verschulden verhindert, die Einspruchsfrist einzuhalten, so ist ihm auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren (§ 110 Abs. 1 Satz 1 AO). Dieser Wiedereinsetzungsantrag ist – wie auch die versäumte Einlegung des Einspruchs – nach § 110 Abs. 2 AO innerhalb eines Monats nach Wegfall des Hindernisses zu stellen.

Indessen dürfte im Streitfall ein Verschulden der Antragstellerin vorliegen. Jedenfalls bei längerer Abwesenheit entspricht es dem allgemeinen Sorgfaltsgebot bei Teilnahme am Rechtsverkehr, durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass man von behördlichen Zustellungen Kenntnis erhält und Fristen gewahrt werden (BFH vom 30. März 2006 VII B 197/05, BFH/NV 2006, 1487). Solche Maßnahmen hat die Antragstellerin zwar hinsichtlich von Briefsendungen, die durch die Deutsche Post AG befördert werden, dadurch getroffen, dass sie einen entsprechenden Nachsendeauftrag (Bl. 13) eingerichtet hatte. Allerdings reicht dies nicht aus. Es ist gerichtsbekannt, dass etwa die Finanzbehörden wie die saarländischen Finanzämter, aber auch die Antragsgegnerin, ihre Versendungen nicht von der Deutschen Post AG durchführen lassen. Demzufolge läuft ein entsprechend auf die Deutsche Post AG beschränkter Nachsendeauftrag für behördliche Briefsendungen in erheblichem Umfang leer. Insoweit ist es auf Grund der neueren Entwicklungen im Versendwesen nicht mehr ausreichend, einen auf die Deutsche Post AG beschränkten Nachsendeantrag einzurichten. Die Antragstellerin hätte vielmehr ihre Nachsendemöglichkeiten erweitern können (vgl. das entsprechende Angebot des Versenders im Streitfall https://ssl.saarriva.de/page/63/nachsendeantrag) und müssen. Sie hätte aber ohne weiteres auch die in räumlicher Nähe zur Zustelladresse (X-straße 191) wohnende Familie Y (Bl. 13) oder eine andere Person ermächtigen können, die Briefsendungen in regelmäßigen Abständen unter ihrer Zustelladresse zu sichten und weiter zu leiten.

Die Unterlassung der Antragstellerin würde es rechtfertigen, ihr die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand  zu verweigern.

3. Die Kosten des Verfahrens trägt nach § 135 Abs. 1 FGO die Antragsgegnerin.

Der Senat lässt nach § 128 Abs. 3 Satz 1 FGO i.V. mit § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO die Beschwerde zu. Die Frage, ob eine Finanzbehörde nach zwei (nicht formellen) Bekanntgabeversuchen und einer Anfrage bei der Meldebehörde bereits zum Mittel der öffentlichen Zustellung eines Schriftstückes greifen kann, besitzt grundsätzliche Bedeutung. Dies gilt gleichermaßen für die Frage, ob ein lediglich gegenüber der Deutschen Post AG erteilter Postsendeauftrag ein Verschulden des Empfängers im Falle längerer Wohnungsabwesenheit ausschließt.