VG Saarlouis Beschluß vom 6.1.2012, 2 L 955/11

Erfolgloses Begehren auf vorläufige Untersagung der Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 10; Kriminalkommissar; Beförderungsdienstalter als zulässiges Hilfskriterium

Leitsätze

1. Zwischen den Beamten, die eine Ausbildung und Prüfung für den Laufbahnabschnitt des gehobenen Polizeivollzugsdienstes (Beamte mit FHSV-Abschluss) absolviert haben und ausbildungs- und prüfungsfrei übergeleiteten Beamten, besteht keine auswahlerhebliche Konkurrenzsituation.



2. Bei im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten liegt die Bestimmung von Hilfskriterien im Ermessen des Dienstherren.

Tenor

1. Hinsichtlich der Beigeladenen zu 4. und 6. wird das Verfahren eingestellt.

2. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der etwaigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen haben.

Gründe

I.

Hinsichtlich der Beigeladenen zu 4. und 6. war das Verfahren einzustellen (vgl. § 92 Abs. 1 und 3 VwGO entspr.), nachdem der Antragsteller erklärt hat, dass sich der Antrag nicht gegen diese Beigeladenen richtet, und damit sinngemäß den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung insoweit zurückgenommen hat.

II.

Das von dem Antragsteller mit seinem aufrechterhaltenen Antrag verfolgte Begehren, dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, den Beigeladenen zu 1. bis 3., 5. und 7. bis 13. (im folgenden: Beigeladene) bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 zu übertragen, bleibt ohne Erfolg.

Der Antragsteller hat nicht in hinreichender Weise gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht, dass die von dem Antragsgegner zum Beförderungstermin 00.00.0000 beabsichtigte Beförderung der Beigeladenen zu seinem Nachteil rechtsfehlerhaft ist. Vielmehr ist nach der im vorliegenden Verfahren gebotenen Prüfung mit hinreichender Sicherheit davon auszugehen, dass der Antragsteller gegenüber den Beigeladenen keine eigenen Beförderungschancen hat. Dies wäre aber Voraussetzung für den Erlass der von dem Antragsteller begehrten einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Entscheidung, welcher Beamte befördert wird, hat sich nach der verfassungsrechtlichen Vorgabe des Art. 33 Abs. 2 GG und dessen einfach-gesetzlicher Konkretisierung in § 9 BeamtStG zu richten, die es insbesondere gebieten, die Auslese zwischen konkurrierenden Beamten nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen, und zwischen danach im wesentlichen gleich geeigneten Beamten nach Maßgabe sachgerechter Ermessenserwägungen zu befinden.

In Bezug auf die Einschätzung der Eignung eines Beamten für ein Beförderungsamt steht dem Dienstherrn grundsätzlich ein weiter Beurteilungsspielraum zu, gegenüber dem sich die gerichtliche Nachprüfung darauf zu beschränken hat, ob der Dienstherr den rechtlichen Rahmen und die anzuwendenden Begriffe zutreffend gewürdigt, ob er richtige Sachverhaltsannahmen zugrunde gelegt und ob er allgemeine Wertmaßstäbe beachtet und sachfremde Erwägungen unterlassen hat. Dabei bleibt es der Entscheidung des Dienstherrn insbesondere auch überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen er das größere Gewicht beimisst. Sofern der Dienstherr – wie vorliegend – nicht wegen der Besonderheit des Beförderungsamtes spezielle Anforderungen an die Eignung der Beamten stellt, ist der im Rahmen der Eignungsprognose gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, 9 BeamtStG gebotene Leistungsvergleich in erster Linie anhand ihrer aktuellen Beurteilungen vorzunehmen, deren Zweck namentlich darin besteht, als Grundlage für eine am Leistungsgrundsatz orientierte Entscheidung über die weitere dienstliche Verwendung des Beamten zu dienen. Daneben können auch ältere dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel herangezogen werden, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben, indem sie vor allem bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über ihre künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Ihre zusätzliche Berücksichtigung bei der Auswahl ist mit Blick auf den in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsgrundsatz geboten, wenn eine Stichentscheidung unter im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist.

Vgl. Beschluss der Kammer vom 11.11.2009 – 2 L 875/09 – m. w. N. zur Rechtsprechung des BVerwG

Ergibt sich nach Ausschöpfung aller unmittelbar leistungsbezogener Erkenntnisquellen kein Vorsprung eines Bewerbers, steht die Auswahlentscheidung im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, der dabei auch weiteren Erwägungen, wie etwa dem Dienstalter oder der Wertigkeit der wahrgenommenen Tätigkeit Bedeutung zuerkennen darf.

Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 22.09.2009 – 1 B 426/09 -, amtl. Abdruck

Nach Maßgabe dieser Grundsätze erweist sich die im konkreten Fall zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners nicht zum Nachteil des Antragstellers als rechtsfehlerhaft.

Hinsichtlich der Beigeladenen zu 7. bis 13., die – anders als der Antragsteller- eine Ausbildung und Prüfung für den Laufbahnabschnitt des gehobenen Polizeivollzugsdienstes absolviert haben und damit zu den Beamten mit sog. FHSV-Abschluss zählen, ist ein Anordnungsanspruch schon deshalb zu verneinen, weil zwischen diesen „geprüften“ Beamten und dem Antragsteller keine auswahlerhebliche Konkurrenzsituation besteht. Entgegen der Auffassung des Antragstellers liegt darin kein Verstoß gegen den Grundsatz des Art. 33 GG i. V.m. Art. 3 GG, denn es besteht ein sachlicher Differenzierungsgrund, der seinen Niederschlag i. S. einer „Spartentrennung“ im Stellenplan des Antragsgegners für das Jahr 2011 findet (vgl. Kapitel 03 12 – V.– im Haushaltsplan des Saarlandes, Anlage zum Haushaltsnachtragsgesetz - NHG 2010 vom 08.12.2010, Amtsbl. S. 1464, 1842). Von den 241 Planstellen für Kriminaloberkommissare sind dort ausdrücklich 162 Stellen für Beamte mit FHS-Ausbildung und 79 Stellen für prüfungsfrei übergeleitete Beamte bestimmt. Nur mit den Bewerbern um die zuletzt genannten Stellen steht der Antragsteller mithin in einem Konkurrenzverhältnis. Wie der Antragsgegner vorgetragen hat, haben die Beamten mit FHSV-Abschluss nach § 17 der Verordnung über die Laufbahn des saarländischen Polizeivollzugsdienstes erfolgreich eine drei Jahre dauernde Ausbildung mit Kommissarprüfung absolviert, während der Antragsteller gemäß § 19 der Laufbahnverordnung ausbildungs- und prüfungsfrei zum Kriminalkommissar ernannt wurde.

Auch hinsichtlich der ebenfalls wie der Antragsteller ohne Laufbahnprüfung in den gehobenen Dienst übergeleiteten Beigeladenen zu 1. bis 3. und 5. begegnen das geschilderte Auswahlverfahren des Antragsgegners sowie das hierbei gefundene Ergebnis keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Der Antragsgegner hat die Auswahl der in Betracht zu ziehenden Beamten entsprechend seiner Beförderungskonzeption für Beförderungen in ein Amt der Besoldungsstufe A 10 zutreffend zunächst an den Ergebnissen der aktuellen Beurteilung – Stichtag 15.10.2010 – und der jeweiligen Vorbeurteilung – Stichtag 15.10.2007 – ausgerichtet.

Wie ein Vergleich der aktuellen dienstlichen Regelbeurteilungen zeigt, sind der Antragsteller und die Beigeladenen zum Beurteilungsstichtag 15.10.2010 jeweils mit der Gesamtnote II (= „übertrifft erheblich die Anforderungen“) beurteilt worden. Dass der Antragsgegner insoweit bei seiner vergleichenden Betrachtung zu dem (Zwischen-)Ergebnis gekommen ist, dass die Bewerber im Wesentlichen gleich geeignet sind, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Dies gilt auch mit Blick darauf, dass der Antragsteller seit 00.00.0000 die nach A 12 bewertete Funktion eines X wahrnimmt. Damit hat der Antragsteller nämlich in dem drei Jahre umfassenden Beurteilungszeitraum lediglich während der letzten viereinhalb Monate einen höherwertigen Dienstposten bekleidet, weshalb nicht annehmbar ist, dass seine Leistungen besser als mit der Gesamtnote II hätten beurteilt werden müssen zumal er auch entsprechende Lehrgänge erst im Jahr 2011 absolviert hat (vgl. Bescheinigungen in Unterordner A + B III der Personalakte des Antragstellers). Entsprechendes hat der Antragsteller auch nicht geltend gemacht, insbesondere seine dienstliche Beurteilung zum Stichtag 15.10.2010 nicht angegriffen.

Ausgehend hiervon war der Antragsgegner nach dem bei Beförderungsentscheidungen zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese gehalten, für die Auswahlentscheidung zunächst auf weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen, bevor die Heranziehung anderweitiger Hilfskriterien in Betracht kommt. Hierbei sind regelmäßig zunächst die vorausgegangenen dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten in den Blick zu nehmen. Die von dem Antragsgegner herangezogene Vorbeurteilung der Bewerber ergab ebenfalls einen Gleichstand, da alle Bewerber mit der Wertungsstufe III (= „entspricht voll den Anforderungen“) bewertet wurden.

Durchgreifende Bedenken an der Aussagefähigkeit und Verwertbarkeit der von dem Antragsgegner für die Auswahlentscheidung herangezogenen dienstlichen Beurteilungen sind nicht geltend gemacht und auch ansonsten nicht erkennbar.

Auf der Grundlage des nach den Ergebnissen der dienstlichen Beurteilungen mithin zu Recht angenommenen Qualifikationsgleichstandes von Antragsteller und Beigeladenen zu 1. bis 3. und 5. unterliegt es ferner keinen rechtlichen Bedenken, dass der Antragsgegner im Rahmen des ihm zustehenden weiten Auswahlermessens als vorrangiges Auswahlkriterium das Rangdienstalter heranzogen und ausschlaggebend berücksichtigt hat.

Auf der Grundlage des Rangdienstalters konnte der Antragsteller, mit dem Rangdienstalter Y 0000, neben den Beigeladenen keine Berücksichtigung finden, denn der Antragsgegner hat bei den im Gesamturteil in beiden herangezogenen Beurteilungen jeweils gleich beurteilten Beamten (Beurteilung II und Vorbeurteilung III) ein Rangdienstalter bis Oktober 2002 vorausgesetzt. Außerdem sollen auch Beamte, die bei Erfüllung der oben genannten Leistungskriterien (Beurteilung: Wertungsstufe mindestens II, Vorbeurteilung mindestens Wertungsstufe III) über ein Rangdienstalter bis Oktober 2003 verfügen und ein Geburtsdatum bis 31.03.1954 haben, befördert werden.

Der in diesem Zusammenhang erhobene Einwand des Antragstellers, es sei nicht zulässig von der bisherigen Beförderungspraxis abzusehen, die Wahrnehmung einer höherwertigen Funktion als erstes Hilfskriterium heranzuziehen, greift nicht durch.

Vorauszuschicken ist, dass die Bestimmung und Gewichtung der Auswahlkriterien (Hilfskriterien) bei im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten allein im weiten, pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn steht, der dabei unter anderem dem Rangdienstalter im zuletzt innegehabten Amt (sogenanntes Beförderungsdienstalter) oder der Wertigkeit der wahrgenommenen Tätigkeit Bedeutung zuerkennen darf, ohne dass insoweit eine feste Reihenfolge zwischen den einzelnen Hilfskriterien bestünde.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 27.02.2003 – 2 C 16.02 -, ZBR 2003, 420 und vom 17.08.2005 – 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99; zitiert nach juris

Dass der Antragsgegner im Rahmen seines Auswahlermessens letztlich ausschlaggebend auf die Verweildauer im statusrechtlichen Amt und nicht vorrangig auf das Innehaben einer höherwertigen oder besonderen Funktion abgestellt hat, unterliegt dabei keinen begründeten Rechtszweifeln.

Vgl. zur Zulässigkeit des Abstellens auf ein höheres Beförderungsdienstalter: Beschluss der Kammer vom 30.09.2009 – 2 L 622/09 -, dokumentiert bei juris; OVG des Saarlandes, Beschluss vom 21.09.2006 – 1 W 38/06 -, zitiert nach juris

Es liegt nämlich weder in der Kompetenz des Antragstellers noch in derjenigen des Gerichts, dem Antragsgegner ein anderes sachgerechtes, vielleicht sogar zweckmäßigeres Beförderungskonzept vorzuschreiben.

Vgl. Beschluss der Kammer vom 20.11.2009 – 2 L 954/09 -; OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10.04.2006 – 1 W 14/06 –

Entscheidend ist – wie die Kammer und auch das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes bereits mehrfach festgestellt haben -, dass der Antragsgegner bei seinen Auswahlentscheidungen weder durch schriftliche Beförderungsrichtlinien noch durch eine bis in die Einzelheiten einheitliche Beförderungspraxis gebunden ist.

Beschluss der Kammer vom 20.11.2009 – 2 L 954/09 – m. w. N. zur Rechtsprechung des OVG und der Kammer

In dem hier maßgeblichen Geschäftsbereich des Antragsgegners gibt es keine beförderungsterminübergreifende feste Rangfolge der bei einer Beförderungsauswahl zwischen mehreren im Wesentlichen gleich geeigneten Beamten anzuwendenden Hilfskriterien. Vielmehr konkretisiert der Antragsgegner das ihm insoweit zustehende Auswahlermessen für die einzelnen Besoldungsgruppen von Beförderungstermin zu Beförderungstermin jeweils neu. Dadurch hat er sich einen gewissen Entscheidungsfreiraum im Rahmen des Auswahlermessens bewahrt. In Ermangelung einer feststellbaren einheitlichen und gleichförmigen Verwaltungsübung war er daher im konkreten Fall befugt, bei der Auswahlentscheidung zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Beamten für eine Beförderung in die Besoldungsstufe A 10 auf das Rangdienstalter abzustellen.

In Anbetracht dessen stellt auch der von dem Antragsteller beanstandete Umstand, dass der Antragsgegner die Wahrnehmung einer höherwertigen Funktion ab Beförderungen in die Besoldungsgruppe A 11 berücksichtigt und dieses Kriterium in den Jahren 2004 und 2005 auch bei Beförderungen in ein mit A 10 bewertetes Amt berücksichtigt worden war, keinen Rechtsverstoß dar. Rechtlich entscheidend ist, dass der Antragsgegner bei dem aktuellen Beförderungstermin innerhalb der streitbefangenen Besoldungsstufe einheitliche Kriterien herangezogen hat und damit dem Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG Rechnung getragen hat.

Dies zugrunde gelegt steht der Antragsteller aber unstreitig hinter den Beigeladenen zu 1. bis 3. und 5. zurück.

Nach alledem ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen.

III.

Im Hinblick auf die bezogen auf die Beigeladenen zu 4. und 6. erfolgte Antragsrücknahme beruht die Kostenentscheidung auf § 155 Abs. 2 VwGO. Die Kosten hinsichtlich des aufrechterhaltenen Antrags sind dem Antragsteller gemäß § 154 Abs. 1 VwGO aufzuerlegen. Für einen Kostenausspruch zugunsten der Beigeladenen besteht kein Anlass, weil sie im Verfahren keinen Antrag gestellt haben und damit auch kein Kostenrisiko eingegangen sind (vgl. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).

Beschluss

Der Streitwert wird gemäß den §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG in Anlehnung an § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG auf die Hälfte des sich aus dieser Vorschrift ergebenden Hauptsachewertes und damit auf 10.079,61 Euro festgesetzt.