FG Saarbrücken Entscheidung vom 20.4.2012, 1 K 1156/10

Schätzungsmethoden - Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung bei Begünstigung der Unterschlagung von Geldern durch den Geschäftsführer, der eine den Gesellschaftern nahestehende Person ist, durch Nichtausübung der Kontrollbefugnisse durch die Gesellschafter

Leitsätze

1. Die Schätzung der Besteuerungsgrundlagen kann auch durch einen Zuschlag zu den Betriebseinnahmen erfolgen, um dadurch den Unsicherheiten Rechnung zu tragen, die durch die punktuelle Feststellung von sachlichen Fehlern in den Unterlagen des Steuerpflichtigen eingetreten sind, sog. (Un-) Sicherheitszuschlag. Die Methodenwahl steht im pflichtgemäßen Ermessen des Finanzamtes; der Steuerpflichtige hat keinen Anspruch auf Anwendung einer bestimmten Schätzungsmethode. Die Methode muss auf zumutbare Weise zum Ergebnis mit der größten Wahrscheinlichkeit führen. Die Qualität der Aufzeichnungen und die Mitwirkungsbereitschaft des Steuerpflichtigen bestimmen den Sorgfaltsmaßstab der Schätzung des Finanzamtes.



2. Bleibt die Tatsache, dass der Geschäftsführer einer GmbH "Schwarzeinnahmen" für eigene Zwecke verbraucht, unbeanstandet, weil die Gesellschafter nahe Angehörige des Geschäftsführers sind, so handelt es sich um verdeckte Gewinnausschüttungen.

Tenor

1. Die Klage wird als unbegründet abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Tatbestand

Die Klägerin, eine durch Vertrag vom 17. April 2002 gegründete GmbH, erbrachte Dienstleistungen im Personalbereich. Ihr Stammkapital wurde über ... EUR von A und von ihrer Tochter B über ... EUR gehalten. Der Sohn C war der alleinvertretungsberechtigte und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite Geschäftsführer der Klägerin. Die Klägerin nahm ihren Geschäftsbetrieb zum 1. Januar 2003 auf. Am 2. November 2009 wurde der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgewiesen. Die Gesellschaft ist kraft Gesetzes aufgelöst. Liquidator ist gemäß § 66 Abs. 1 GmbHG der Geschäftsführer C. Die Jahresabschlüsse der Klägerin wiesen folgende Daten aus:

        

2003   

2004   

2005   

2006   

2007   

Umsatz

526.676  

298.438

264.868

346.402

380.863

Fremdleistungen

114.634

50.503

52.753

100.981

155.186

Personalaufwand

113.821  

110.436

137.664

119.072

127.002

Gewinn/Verlust

-2.075  

-14.232

- 24.411

+ 35.866

- 23.211

In den Bilanzen 2003 und 2004 waren zudem Abschreibungen von „Forderungsverlusten“ i.H.v. 177.784 EUR und 35.021 EUR enthalten. Bei Abgabe der Steuererklärungen für 2004 erläuterte C, dass es sich bei den Forderungsabschreibungen im Wesentlichen um Rechnungen an die T-GmbH handele.

Am 20. Oktober 2005 ging beim Beklagten eine Kontrollmitteilung des Finanzamts X über eine Lohnsteuer-Außenprüfung bei der T-GmbH ein. Der Kontrollmitteilung waren 15 Rechnungen der Klägerin an die T-GmbH (Rechnungsdaten: 30. September bis 31. Oktober 2004) über insgesamt 10.821,71 EUR (brutto) beigefügt. Alle Rechnungsbelege waren von der Geschäftsleitung der Klägerin unterzeichnet, enthielten den Vermerk "Zahlbar sofort, bar ohne Abzug" und die handschriftliche Berechnung und Quittierung des Rechnungsbetrages.

Der Beklagte forderte daraufhin von der Klägerin Nachweise zu den mit der T-GmbH erzielten Umsätzen (insb. zur Zahlungsweise) sowie zur Uneinbringlichkeit der Forderungen an. Die Klägerin legte das anwaltliche Schreiben vom 22. November 2005 vor, mit dem sie folgende Rechnungsbeträge gegenüber der T-GmbH anmahnte:

- bis 31. Mai 2003  

79.174,00 EUR

- Juni bis Dezember 2003  

90.508,40 EUR

- Januar bis Juni 2004

60.659,06 EUR

- 30. – 32. Kalenderwoche 2004  

7.500,00 EUR

Die Forderungsabschreibungen seien gerechtfertigt, weil die T-GmbH 2006 Insolvenz beantragt habe. Die Klägerin habe "Kundenforderungen definitiv nicht bar kassiert".

Der Beklagte ließ daraufhin eine Außenprüfung für 2003 - 2005 durchführen. Der Prüfer ging davon aus, dass die Forderungsabschreibungen der Jahre 2003 und 2004 zur Abdeckung nicht verbuchter Bareinnahmen vorgenommen worden seien. Zudem hätten in der Buchhaltung nicht verzeichnete Ausgangsrechnungen zu weiteren Bareinnahmen geführt. Die Bareinnahmen seien unmittelbar von C vereinnahmt worden (laut Betriebsprüfung: verdeckte Gewinnausschüttung zugunsten einer den Gesellschaftern nahestehenden Person). Bemessungsgrundlage der verdeckten Gewinnausschüttung sei der Bruttobetrag der Forderungsabschreibungen sowie hinsichtlich der weiteren Bareinnahmen ein geschätzter Bruttorechnungsbetrag i.H.v. jährlich 92.800 EUR. Für Zwecke der Umsatzsteuer nahm der Betriebsprüfer eine Erhöhung der Umsätze mit den entsprechenden Nettobeträgen vor.

Der Beklagte schloss sich der Auffassung des Prüfers an und erließ am 3. Juni 2009 entsprechend geänderte Bescheide u.a. zur Körperschaftsteuer (Steuerfestsetzung und Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags) und Umsatzsteuer 2003 bis 2005. Am 16. Juni 2009 legte die Klägerin gegen die Bescheide Einsprüche ein, denen der Beklagte unter Änderung der angefochtenen Bescheide mit Entscheidung vom 16. Februar 2010 insoweit stattgab, als er die streitigen Forderungsabschreibungen 2003 und 2004 anerkannte; im Übrigen wies er die Einsprüche als unbegründet zurück.

Am 17. März 2010 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie beantragt sinngemäß, unter Änderung der Bescheide vom 3. Juni 2009 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 16. Februar 2010 die Körperschaftsteuer, den körperschaftsteuerlichen Verlustvortrag und die Umsatzsteuer 2003, 2004 und 2005 ohne die zugeschätzten Einnahmen i.H.v. jeweils 92.800 EUR festzusetzen.

Die bei der T-GmbH vorgefundenen fünfzehn Rechnungen seien bei der Klägerin nicht als Einnahmen erfasst. Dies reiche für Zuschätzungen nicht aus. Denn die jeweilige Unterschrift hinsichtlich des Vermerks "bar erhalten" oder "Betrag erhalten" sei nicht die des C, sondern die des D. D habe diese Barbeträge nicht namens und im Auftrage der Klägerin vereinnahmt. Sollte er dies dennoch getan haben, so sei dies ohne Kenntnis der Klägerin geschehen, weshalb die Beträge nicht in der Buchführung berücksichtigt worden seien.

Es stelle sich die Frage, ob die Beträge tatsächlich geflossen seien oder ob mit Hilfe der "Bar erhalten - Unterzeichner" lediglich Betriebsausgaben "steuergestaltend generiert" werden sollten. Laut Kontrollmitteilung sei die Buchhaltung der T-GmbH nicht ordnungsgemäß gewesen, weshalb man sich auf die Zusammenstellung des Monats Oktober 2004 beschränkt habe. Der Beklagte vereinfache das Verfahren in unrechtmäßiger Weise zu Lasten der Klägerin. Diese werde letztlich dafür "bestraft", dass die Buchhaltung der T-GmbH nicht ordnungsgemäß sei. Ohne weitere Ermittlungen schätze sie einfach Einnahmen i.H.v. jeweils 92.800 EUR pro Jahr hinzu, obwohl die Buchhaltung der Klägerin ordnungsgemäß sei.

Selbst bei Annahme einer formellen Ordnungswidrigkeit, könne nicht die sachliche Unrichtigkeit des Buchführungsergebnisses unterstellt werden (BFH BStBl 1982, 430). Die Beanstandungen müssten so konkret sein, dass sie das Ergebnis der Buchführung als außerhalb der Wahrscheinlichkeit liegend erscheinen ließen. Dies sei hier nicht erfüllt. Nur weil irgend jemand Barbelege "produziere" und in den Rechtsverkehr bringe, könnten daraus keine Schlüsse zum Nachteil der Klägerin gezogen werden.

Die Schätzungen entbehrten auch jedweder Grundlage. Der Beklagte stelle die Behauptung auf, dass aufgrund von Bargeschäften mit anderen Kunden auch diesbezüglich nicht verbuchte Einnahmen geflossen sein müssten, ohne dass es hierfür Anzeichen gleicher Art mit anderen Kunden gebe. Beitreibungsversuche seien nicht zurückgestellt und die Geschäftsbeziehungen zur T-GmbH seien nicht über längere Zeit beibehalten worden, weil Barzahlungen geflossen seien. Die Klägerin habe vielmehr zunächst versucht, die T-GmbH durch Verhandlungen zur Zahlung zu bewegen. Die T-GmbH habe daraufhin noch zwei Zahlungen (am 1. Mai 2004 i.H.v. EUR 3.879,31 und am 1. Juni 2004 i.H.v. 3.671,62 EUR) geleistet.

Die Geschäftsbeziehungen zur T-GmbH seien Ende 2004 – als sich deren Insolvenz schon abgezeichnet habe - wegen der Außenstände ohne teure Klageerhebung endgültig beendet worden. Alleine deswegen fehle es an der Grundlage für Zuschätzungen betreffend das Jahr 2005. C bzw. der Klägerin seien keine Bareinnahmen aus den fünfzehn Rechnungen zugeflossen, so dass auch die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung entfalle. Es sei keinem Gesellschafter oder einer nahestehenden Person ein Vermögensvorteil zugewendet worden. Es lägen Unterschlagungen seitens Dritter vor. Die objektive Feststellungslast trage das Finanzamt.

Der Beklagte beantragt, die Klage als unbegründet abzuweisen.

Unter Bezugnahme auf seine Einspruchsentscheidung im Übrigen trägt er Folgendes vor:

Die Klägerin habe Bareinnahmen nicht oder nicht zeitgerecht verbucht. Dies ergebe sich aus dem vom Finanzamt X übersandten Kontrollmaterial sowie aus der zeitlichen Abfolge der Verbuchung von Umsätzen und Forderungsabschreibungen. Bereits im Rahmen der Außenprüfung habe C mitgeteilt, "dass Kundenforderungen definitiv nicht bar kassiert" würden (Schreiben vom 15. September 2006). Das Kontrollmaterial widerlege diesen Vortrag. Die fraglichen Rechnungen seien von der Klägerin ausgefertigt und von C eigenhändig unterzeichnet worden. Sie beträfen gegenüber der T-GmbH erbrachte Sicherheitsdienstleistungen. Auf den vorgefertigten Rechnungen seien - offensichtlich durch einen Arbeitnehmer der Klägerin - die jeweiligen Arbeitsstunden ermittelt und der sich hieraus ergebende Rechnungsbetrag handschriftlich eingetragen worden. Der Erhalt des Rechnungsbetrages sei handschriftlich quittiert worden (durch Namenskürzel mit dem Zusatz "i.A."). Von daher sei es unstreitig, dass der Geschäftsführer die Quittungen nicht von eigener Hand erstellt habe. Dies führe jedoch nicht zu Zweifeln am Zufluss der bar vereinnahmten Beträge bei der Klägerin. In den von C vorgefertigten Rechnungen seien die jeweiligen Einsatztage eingetragen mit dem Vermerk "Zahlbar sofort, bar ohne Abzug". C sei mithin von vornherein bekannt gewesen, dass an den jeweiligen Einsatztagen Leistungen erbracht und die hierfür in Rechnung gestellten Beträge umgehend in bar vereinnahmt werden sollten. Er könne daher nicht behaupten, die Beträge seien von einem Mitarbeiter ohne sein Wissen vereinnahmt worden oder der Leistungsempfänger (dem hierfür bereits die Rechnung ausgereicht hätte) habe die Barzahlungsquittungen angebracht, um auf diese Weise Betriebsausgaben vorzutäuschen. Im Übrigen zeigten die Prüfungsfeststellungen, dass die Rechnungsbeträge im Betrieb der Klägerin üblicherweise in bar vereinnahmt worden seien.

Im Zuge der Betriebsprüfung sei festgestellt worden, dass die Klägerin ihre Bareinnahmen nicht zeitnah in der Buchführung erfasst habe. Die der T-GmbH in 2003 und 2004 erteilten Rechnungen seien ganz überwiegend erst zum Jahresende als Erlöse verbucht und gleichzeitig in etwa gleicher Höhe als Forderungsverlust abgeschrieben worden (s. die o.g. Stellungnahme vom 8. Januar 2010, insbesondere unter Tz. 1-6 und die beigefügten Erlöskonten). In den Umsatzsteuervoranmeldungen der Streitjahre seien die Umsätze mit der T-GmbH aus diesem Grund nicht enthalten gewesen, wie die zahlenmäßige Darstellung auf S. 6 der Einspruchsentscheidung erkennen lasse.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Akten des Beklagten (Bl. 141) sowie die beigezogene Akte des Verfahrens 1 V 1344/09 verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Der Beklagte hat zu Recht Zuschätzungen zu den Umsätzen i.H.v. 92.800 EUR pro Streitjahr und entsprechende verdeckte Gewinnausschüttungen angenommen.

1. Schätzungsbefugnis

Der Beklagte war befugt, die in der Buchführung der Klägerin ausgewiesenen Umsätze durch die Vornahme von Zuschätzungen zu erhöhen.

a. Nach § 158 AO sind der Besteuerung die Buchführung und die Aufzeichnungen, die den §§ 140 bis 148 AO entsprechen, zugrunde zu legen, soweit nach den Umständen des Einzelfalls kein Anlass besteht, ihre sachliche Richtigkeit zu beanstanden. Nur wenn die Würdigung des Sachverhalts ergibt, dass eine formell ordnungsmäßige Buchführung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit sachlich unrichtig ist, kann das Ergebnis der Buchführung ganz oder teilweise verworfen werden (BFH vom 9. August 1991 III R 129/85, 326, BStBl II 1992, 55). Ist eine Buchführung ganz oder teilweise nicht nach § 158 AO der Besteuerung zugrunde zu legen, so sind die Besteuerungsgrundlagen zu schätzen (§ 162 Abs. 1, 2 AO).

b. Aus den Rechnungen, die das Finanzamt X nach Durchführung einer Außenprüfung bei der T-GmbH dem Antragsgegner übersandt hat, gehen zweifelsfrei Barzahlungsvorgänge erheblichen Umfangs hervor. Es handelt sich um insgesamt 15 Rechnungen im Gesamtwert von rund 11.000 EUR brutto, die die Klägerin für Sicherheitsleistungen, die sie im Oktober 2004 an die T-GmbH erbracht hat, ausgestellt hat. Die Rechnungen sind offenbar unmittelbar vor der Leistungserbringung (z.T. nachdatiert) mit den zu diesem Zeitpunkt feststehenden Rechnungsdaten im „Rohentwurf“ maschinenschriftlich auf dem Kopfbogen der Klägerin erstellt und vom Geschäftsführer der Klägerin links unten mit dem Vermerk „zahlbar sofort, bar ohne Abzug“, mit dem Firmenstempel und mit seiner Unterschrift versehen worden. Die am Tag der Leistungserbringung diensthabenden Mitarbeiter haben die so vorbereitete „Roh-Rechnung“ mitgenommen und in diese nach Dienstschluss die Zahl der eingesetzten Mitarbeiter, die von ihnen geleisteten Stunden, den sich daraus ergebenden Netto-Rechnungsbetrag sowie die darauf entfallende Umsatzsteuer handschriftlich eingetragen. Den sich daraus ergebenden Brutto-Gesamtbetrag haben sie auf der Rechnung als „i.A. bar erhalten“ quittiert.

Diese Barzahlungen hat die Antragstellerin – wie die bei ihr durchgeführte Betriebsprüfung zweifelsfrei ergeben hat und was sie auch nicht bestreitet – nicht in ihrer Buchführung erfasst. Die Klägerin bestreitet zwar, irgendwelche Rechnungsbeträge in bar vereinnahmt zu haben. Dies erscheint dem Senat aber allein im Hinblick auf die bei der T-GmbH vorgefundenen Rechnungen der Klägerin und die darauf enthaltenen Eintragungen als in hohem Maße unglaubhaft. Da die Rechnungen den Firmenstempel der Klägerin und die Unterschrift des C tragen, erscheint dem Senat die Behauptung der Klägerin, irgendjemand habe Rechnungen produziert, ohne Wissen ihres Geschäftsführers in Umlauf gebracht und Barzahlungen unterschlagen als abwegige Schutzbehauptung. Aus den Rechnungen geht vielmehr eindeutig hervor, dass erhebliche Barzahlungen von der Klägerin – allein im Oktober 2004 – vereinnahmt worden sind und dass ihre Aufzeichnungen, die ansonsten formell ordnungsgemäß vorgenommen sein mögen, damit in Teilbereichen der Einnahmenerzielung in gravierendem Umfang inhaltlich unzutreffend sind.

2. Durchführung der Schätzung

Der Beklagte hat die Schätzung in einer nicht zu beanstandenden Art und Weise durchgeführt.

a. Die Besteuerungsgrundlagen sind nach Maßgabe ihrer größten Wahrscheinlichkeit zu schätzen (grundlegend: BFH v. 31. August 1967 V 241/64, BStBl III 1967, 686; v. 16. November 1982 VIII R 95/81, BStBl II 1983, 361). Bei der Schätzung nach Wahrscheinlichkeitsgrundsätzen besteht eine Bandbreite möglicher Wertansätze (Schätzungsrahmen). Der Schätzungsrahmen ist umso größer, je ungesicherter das Tatsachenmaterial ist, auf dem die Schätzung basiert. Der Steuerpflichtige hat keinen Anspruch darauf, dass sich die Schätzung bei Einnahmen u.ä. im untersten Rahmenbereich bewegt. Der seine Mitwirkungspflicht verletzende Steuerpflichtige soll nicht besser stehen als derjenige, der die Besteuerungsgrundlagen ordnungsgemäß aufzeichnet und erklärt. Bei groben Pflichtverletzungen, die darauf hindeuten, dass Einkünfte verheimlicht werden sollen, kann sich das Finanzamt im Gegenteil an der oberen Grenze des Schätzungsrahmens orientieren (BFH vom 20. Dezember 2000 I R 50/00, BStBl II 2001, 381; vom 29. März 2001 IV R 67/99, BStBl II 2001, 484). Aber auch dann muss die Schätzung in sich schlüssig, ihre Ergebnisse müssen wirtschaftlich vernünftig und möglich sein (BFH vom 8. Dezember 1984 VIII R 195/82, BStBl II 1986, 226; vom 9. Dezember 2001 VI R 72/97, BStBl II 2001, 775).

In der Praxis hat sich eine Reihe von Schätzungsmethoden entwickelt. Sie sind die Hilfsmittel, um zu dem Wert mit der größtmöglichen Wahrscheinlichkeit zu gelangen (BFH vom 26. Februar 2002 X R 59/98, BStBl II 2002, 450, 452). Alle Methoden sind situations-, anwender- und normabhängig. Das Finanzamt ist nicht verpflichtet, das durch eine Schätzungsmethode gewonnene Ergebnis durch eine weitere Schätzungsmethode zu untermauern (BFH vom 3. September 1998 XI B 209/95, BFH/NV 1999, 290). Soweit durch eine Schätzungsmethode nur eine einzige Besteuerungsgrundlage ermittelt wird (z. B. der Umsatz durch Kalkulation), können ggf. andere Besteuerungsgrundlagen daraus abgeleitet werden (z. B. der Gewinn). Die Schätzung der Besteuerungsgrundlagen kann auch durch einen Zuschlag zu den Betriebseinnahmen oder einen Abschlag von den Betriebsausgaben erfolgen, um dadurch den Unsicherheiten Rechnung zu tragen, die durch die punktuelle Feststellung von sachlichen Fehlern in den Unterlagen des Steuerpflichtigen eingetreten sind, sog. (Un-) Sicherheitszuschlag. Die Methodenwahl steht im pflichtgemäßen Ermessen des Finanzamtes; der Steuerpflichtige hat keinen Anspruch auf Anwendung einer bestimmten Schätzungsmethode (BFH vom 3. September 1998 XI B 209/95, BFH/NV 1999, 290). Die Methode muss auf zumutbare Weise zum Ergebnis mit der größten Wahrscheinlichkeit führen (BFH vom 18. Dezember 1984 IV R 33/82, BStBl II 1986, 226, 229; vom 17. Oktober 2001 I R 103/00, BFH/NV 2002, 134, 138). Die Qualität der Aufzeichnungen und die Mitwirkungsbereitschaft des Steuerpflichtigen bestimmen den Sorgfaltsmaßstab für die Schätzung des Finanzamtes.

b. Bei Anwendung der vorstehenden Grundsätze hat der Beklagte im Entscheidungsfall jedenfalls nicht zum Nachteil der Klägerin geschätzt. Er hat keine Vollschätzung vorgenommen, sondern hat jeweils die verwertbar erscheinenden Teile der Buchführung seinen Berechnungen zugrunde gelegt und den Unsicherheiten durch Zuschätzungen Rechnung getragen.

Die von der Klägerin verschleierten Barzahlungen der T-GmbH zur Begleichung der Rechnungen im Oktober 2004, die dem Beklagten aufgrund der Kontrollmitteilung des Finanzamts X bekannt geworden sind, waren in der Buchführung der Klägerin zweifelsfrei nicht erfasst. Es ist zum einen unwahrscheinlich, dass solche Barzahlungen der T-GmbH i.H.v. ca. 11.000 EUR nur im Zeitraum 30. September bis 30. Oktober 2004 stattgefunden haben. Zum anderen erscheint es unwahrscheinlich, dass derartige Zahlungen ausschließlich von der T-GmbH und nicht auch von anderen Kunden der Klägerin erfolgt sind. Dies folgt bereits aus den Verlusten, die die Klägerin als ein Dienstleistungsunternehmen, das hohe Fremdleistungen in Anspruch nehmen musste, verzeichnete. Zudem hat die Klägerin zunächst wahrheitswidrig gegenüber dem Beklagten behauptet, sie habe generell keine Bareinnahmen getätigt, obwohl sich bei der späteren Betriebsprüfung ergeben hat, dass Barzahlungen – auch bei anderen Kunden der Klägerin - die Regel, nicht die Ausnahme waren. Die Klägerin hat offenbar ihre Bareinnahmen verschleiert und keine nennenswerten Beiträge zur Aufklärung der näheren Umstände geleistet. Die T-GmbH hat ihre Geschäftstätigkeit erst zum 31. März 2006 abgemeldet. Der Senat sieht somit keine Veranlassung, die fragliche Schätzung (92.800 EUR pro Streitjahr) zu beanstanden. Dies gilt umso mehr, als der Beklagte hierbei nicht die obere Grenze des Schätzungsrahmens ausgeschöpft hat.

3. Verdeckte Gewinnausschüttung durch nicht erfasste Bareinnahmen

Der Beklagte hat zu Recht in Höhe der nicht erfassten Bareinnahmen der Klägerin (s. Nr. 1 und 2) verdeckte Gewinnausschüttungen (vGA) zugunsten einer den Gesellschaftern nahestehenden Person angenommen.

a. Nach § 8 Abs. 3 Satz 1 KStG ist es für die Ermittlung des Einkommens einer Kapitalgesellschaft ohne Bedeutung, ob das Einkommen verteilt wird. VGA mindern das Einkommen nicht (§ 8 Abs. 3 Satz 2 KStG). Eine vGA liegt vor, wenn eine Wertverschiebung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter gesellschaftsrechtlich veranlasst ist, ohne dass es sich um eine offene Gewinnausschüttung handelt. Eine Wertverschiebung ist gegeben, wenn bei dem Gesellschafter zu Lasten der Gesellschaft ein Vermögensvorteil entsteht. Gesellschaftsrechtlich veranlasst ist eine Wertverschiebung, wenn die Kapitalgesellschaft dem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei Anwendung der Sorgfalt eines gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte (z.B. BFH vom 7. November 2007 II R 28/06, BStBl II 2008, 258; FG Saarland vom 5. Februar 2003 1 K 49/99, EFG 2003, 566 m.w.N.).

Eine vGA ist auch ohne tatsächlichen Zufluss beim Gesellschafter gegeben, wenn der Vorteil dem Gesellschafter mittelbar in der Weise zugewendet wird, dass eine ihm nahestehende Person aus der Vermögensverlagerung Nutzen zieht. Die Zuwendung ist dann so zu beurteilen, als hätte der Gesellschafter den Vorteil erhalten und diesen an die nahestehende Person weitergegeben. Das "Nahestehen" in diesem Sinne kann familienrechtlicher, gesellschaftsrechtlicher, schuldrechtlicher oder auch rein tatsächlicher Art sein. Die Zuwendung eines Vermögensvorteils an eine nahestehende Person ist unabhängig davon als vGA zu beurteilen, ob auch der Gesellschafter selbst ein vermögenswertes Interesse an dieser Zuwendung hat. Übt ein Alleingesellschafter gegenüber einem Geschäftsführer, der ein naher Angehöriger ist, seine Kontrollbefugnisse nicht aus und gibt er dadurch unwissentlich dem Geschäftsführer Gelegenheit, sich unter Verletzung seiner Geschäftsführerpflichten zu Lasten der GmbH eigenmächtig zu bereichern, so kann die daraus folgende Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung bei der GmbH auf der persönlichen Nähe zwischen Gesellschafter und Geschäftsführer beruhen, damit durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sein (BFH vom 19. Juni 2007 VIII R 54/05, BStBl II 2007, 830).

b. Der Senat geht davon aus, dass der Geschäftsführer, der die Rechnungen jeweils ausgestellt und unterschrieben hat, von seinen Angestellten die Bareinnahmen erhalten und sodann für eigene Zwecke verwendet hat. Die zugeschätzten Einnahmen waren damit zweifelsfrei auf die Geschäftstätigkeit der Klägerin zurückzuführen und sind demnach auch von dieser vereinnahmt worden. Diese Einnahmen sind aber nicht im Betriebsvermögen der Klägerin verblieben, sondern von C für eigene Zwecke verbraucht worden. Dies führt zur Annahme entsprechender vGA.

Die beiden Gesellschafterinnen der Klägerin waren nahe Angehörige des Geschäftsführers C. Der Senat kann es dahinstehen lassen, ob die Gesellschafter von diesen Vorgängen wussten und sie ausdrücklich gegenüber C gebilligt haben. Selbst wenn man hiervon nicht ausgehen wollte, beruhte der Umstand, dass C über einen längeren Zeitraum die fraglichen Gelder – an den Büchern der Klägerin vorbei – für eigene Zwecke verwendet hat, im Wesentlichen auch darauf, dass die Gesellschafter aus persönlichen Gründen von ihren Kontrollbefugnissen in grob fahrlässiger Weise keinen Gebrauch gemacht und dadurch die Unterschlagungen des C ermöglicht haben.

Nach § 12 des Gesellschaftsvertrages (GV) der Klägerin hat jeder Gesellschafter das Recht, während des Geschäftsjahres die Bücher, Aufzeichnungen und Unterlagen der Gesellschaft einzusehen oder durch eine zur Berufsverschwiegenheit verpflichtete Person als Vertreter einsehen zu lassen. Der Jahresabschluss sowie der Lagebericht ist von der Geschäftsführung innerhalb von sechs Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres aufzustellen und den Gesellschaftern unverzüglich vorzulegen (§ 13 Abs. 1, 3 GV). Wären die Gesellschafter nicht seine nahen Angehörigen, sondern fremde Dritte gewesen, hätte C mit der Einhaltung dieser Kontrollrechte rechnen müssen. Fremde Dritte hätten eine eingehende Aufklärung über die – trotz Inanspruchnahme umfangreicher Fremdleistungen – eingetretenen Verluste der Klägerin, die hohen Außenstände und die Forderungsverluste verlangt. Hierbei wären unweigerlich auch die Bareinnahmen und deren Einfluss auf die Ertragssituation der Klägerin zur Sprache gekommen. Dass dies alles unterblieben ist – wenn es unterblieben ist – ist nach Überzeugung des Senats auf das enge persönliche Verhältnis des zwischen den Gesellschaftern und dem von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten C zurückzuführen. Auch nachdem die Vorgänge definitiv bekannt geworden sind, hat die Klägerin keine Ersatzansprüche gegen C oder andere Angestellte geltend gemacht.

4. Die Klage war somit als unbegründet abzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Die Zulassung der Revision nach § 115 Abs. 2 FGO kam nicht in Betracht. Die Entscheidung durch Gerichtsbescheid beruht auf § 90a FGO.