OVG Saarlouis Beschluß vom 21.9.2011, 2 B 308/11

Vorläufige Außervollzugssetzung von VergabeV SL 2010, Fassung 2011-04-20) § 23 S 2 und 3

Leitsätze

a) Wird § 23 Sätze 2 und 2 VergabeVO Stiftung SL anknüpfend an die vom Bundesver-waltungsgericht (Urteil vom 23.3.2011 - 6 CN 3.10 -) gebilligte Auslegung der nahezu wortgleichen Regelung des § 24 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung BW durch den VGH Mannheim (Urteile vom 29.10.2009 - 9 S 1858/09 und 1611/09 -) dahin ausgelegt, dass der Studienort (hier: Saarbrü-cken/Homburg) bei der Bewerbung in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschulen benannt werden muss und festgestellte Studienplätze außerhalb der Kapazität nach den Kriterien des Aus-wahlverfahrens der Hochschulen vergeben werden, so hält es der Senat für fraglich, ob der in die-sem Falle wegen der Regelungen der §§ 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 17 Abs. 1 VergabeVO Stiftung SL anzunehmende generelle Ausschluss der Zweitstudienbewerber von der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze mit den Gewährleistungen der Art. 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG in Einklang steht.

b) Ist § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL, der nach seinem Wortlaut die Zulassung außer-halb der Kapazität davon abhängig macht, dass der Studienbewerber fristgerecht einen Antrag auf Zulassung nach § 3 VergabeVO Stiftung SL im "zentralen Vergabeverfahren" für den Studienort Saarbrücken oder Homburg gestellt hat, und außerdem bestimmt, dass Studienplätze außerhalb der Kapazität in Orientierung an den Vergabekriterien im "zentralen Vergabeverfahren" zu vergeben sind, anknüpfend an die zitierte Rechtsprechung dahin auszulegen, dass der Antrag auf Zulassung für den Studienort Saarbrücken/Homburg im Auswahlverfahren der Hochschulen gestellt werden muss und die Vergabekriterien dieses Verfahrens für die Verteilung außerkapazitärer Studienplätze maßgeblich sind, so erscheint fraglich, ob die Regelungen den Geboten der Normenbestimmtheit und Normenklarheit genügen, die verlangen, dass eine Norm einen Betroffenen befähigt, die Rechtslage zu erkennen und sein Verhalten danach auszurichten.

c) Zur Folgenabwägung in einem einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO bei offener Rechtslage, wenn den Antragstellern der Verlust von Chancen auf Zulassung zum Medi-zinstudium droht (im Anschluss an BVerwG, Beschluss vom 20.5.2010 - 6 VR 1.10 - BeckRS 2010/52479).

Tenor

§ 23 Sätze 2 und 3 der Verordnung des Saarländischen Ministeriums für Wirtschaft und Wissenschaft über die zentrale Vergabe von Studienplätzen durch die Stiftung für Hochschulzulassung (VergabeVO Stiftung) vom 11. Juni 2010 (Amtsbl. 2010 I, S. 1160), geändert durch Verordnung vom 28. Februar 2011 (Amtsbl. 2011 I, S. 74), in der Fassung der 2. ÄnderungsVO vom 20. April 2011 (Amtsbl. I vom 5. Mai 2011, S. 172) wird bis zum Abschluss des von den Antragstellern eingeleiteten Normenkontrollverfahrens (2 C 300/11) außer Vollzug gesetzt.

Die Kosten des Verfahrens fallen dem Antragsgegner zur Last; außergerichtliche Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.

Der Streitwert wird für das Anordnungsverfahren auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragsteller, die jeweils bereits erfolgreich ein Erststudium absolviert haben, erstreben die Zulassung zum Studium der Humanmedizin (Antragsteller zu 1, 3, 4 und 5) beziehungsweise Zahnmedizin (Antragstellerin zu 2) als sogenannte Zweitstudienbewerber. Zum Teil haben sie in ihren Bewerbungen bei der Stiftung für Hochschulzulassung die Beigeladene als gewünschte Hochschule beziehungsweise den Studienort B-Stadt/Homburg benannt (Antragsteller zu 3: Platz 6; Antragsteller zu 4: Platz 1). Die Antragsteller beabsichtigen für den Fall, dass es ihnen nicht gelingt, im zentralen Vergabeverfahren in der Quote der Zweitstudienbewerber einen Studienplatz in dem gewünschten Studiengang zu erhalten, unter Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes die Zulassung zum Medizin- beziehungsweise Zahnmedizinstudium an der Beigeladenen auf einem außerkapazitären Studienplatz zu erstreiten.

Mit der „Zweiten Verordnung zur Änderung der Verordnung über die zentrale Vergabe von Studienplätzen durch die Stiftung für Hochschulzulassung (VergabeVO Stiftung) vom 20.4.2011, Amtsbl. 2011 I vom 5.5.2011, S. 172, die in ihrem Art. 2 den Tag nach ihrer Verkündung als Zeitpunkt ihres Inkrafttretens bestimmt (6.5.2011), wurde in die VergabeVO Stiftung vom 12.6.2010 (Amtsbl. 2010 I, S. 1160) in der Fassung der 1. ÄnderungsVO vom 28.2.2011 (Amtsbl. 2011 I, S. 74) soweit hier wesentlich folgender neuer § 23 eingefügt:

㤠23

Zulassung außerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen

Ein Antrag, mit dem ein Anspruch auf Zulassung außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl geltend gemacht wird, muss für das Sommersemester bis zum 15. April und für das Wintersemester bis zum 15. Oktober bei der Universität des Saarlandes eingegangen sein (Ausschlussfristen). Voraussetzung für die Zulassung außerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen ist ferner ein Antrag auf Zulassung nach § 3 im zentralen Vergabeverfahren für den Studienort B-Stadt oder Homburg. Sind Zulassungen außerhalb der festgesetzten Kapazität auszusprechen, hat sich die Vergabe an den Vergabekriterien im zentralen Vergabeverfahren zu orientieren.“

Am 5.7.2011 haben die Antragsteller beim Oberverwaltungsgericht ein Normenkontrollverfahren (Geschäfts-Nr. 2 C 300/11) mit dem Antrag eingeleitet,

„§ 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO-Stiftung vom 20.4.2011, Amtsbl. S. 172, für unwirksam zu erklären.“

Zur Begründung ihrer Normenkontrollanträge führen die Antragsteller im Wesentlichen aus, die Bestimmungen des § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL seien § 24 VergabeVO Stiftung BW nachgebildet. Die baden-württembergische Regelung habe der VGH Mannheim dahin ausgelegt, dass im gerichtlichen Verfahren aufgedeckte Restkapazitäten, die nach den Kriterien des Vergabeverfahrens bei der Stiftung für Hochschulzulassung zu verteilen seien, nach den Kriterien des Auswahlverfahrens der Hochschulen zu vergeben seien, da es kein Nachrückverfahren im Rahmen der Abiturbesten- und der Wartezeitquoten gebe, sondern in diesen Quoten nicht in Anspruch genommene Studienplätze der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschulen zugeschlagen würden. Insoweit regelten die Bestimmungen des § 24 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung BW ein besonderes Nachrückverfahren. Demzufolge sei für den geforderten Antrag auf Zulassung nach § 3 im zentralen Vergabeverfahren in dem betreffenden Studiengang für den betreffenden Studienort die Studienortangabe im Auswahlverfahren der Hochschulen maßgeblich. Das Bundesverwaltungsgericht habe diese Rechtsprechung gebilligt. Über eine hiergegen erhobene Verfassungsbeschwerde sei noch nicht entschieden. Die hier maßgeblichen Regelungen des § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL verletzten sie als Zweitstudienbewerber in ihren Grundrechten aus Art. 3 Abs. 1, 12 Abs. 1, 19 Abs. 4 GG jeweils in Verbindung mit Verstößen gegen das Rechts- und Sozialstaatsprinzip. Würde, was freilich keineswegs zweifelsfrei sei, die in Rede stehende saarländische Regelung in gleicher Weise ausgelegt wie § 24 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung BW durch den VGH Mannheim, so führte das im Ergebnis zu einem mit den Art. 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG nicht zu vereinbarenden generellen Ausschluss von Zweitstudienbewerbern von der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze. Zweitstudienbewerber könnten sich nämlich aufgrund ausdrücklicher Ausschlussregelungen nicht in den Quoten der Abiturbesten, der Altwarter und des Auswahlverfahrens der Hochschulen bewerben. Wenn man mit dem Bundesverwaltungsgericht davon ausgehe, dass außerkapazitäre Studienplätze nach den Ranglisten vergeben werden, die im Auswahlverfahren der betreffenden Hochschule erstellt würden, scheide eine Berücksichtigung von Zweitstudienbewerbern aus, da diese aus Rechtsgründen keine Möglichkeit hätten, auf diese Ranglisten zu gelangen. Abgesehen hiervon sei die Auslegung von § 24 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung BW durch den VGH Mannheim mit dem Wortlaut dieser Norm nicht zu vereinbaren, da nach diesem eine Bewerbung für den betreffenden Studienort im zentralen Vergabeverfahren und eben nicht im davon zu unterscheidenden Auswahlverfahren der Hochschulen gefordert werde und auch die Vergabe aufgedeckter Studienplätze in Orientierung an den Kriterien des zentralen Vergabeverfahrens und nicht nach denjenigen des Auswahlverfahrens der Hochschulen angeordnet werde. Der VGH Mannheim habe aufgrund seiner Auslegung seiner Beurteilung letztlich eine Norm zugrunde gelegt, die der Verordnungsgeber gar nicht erlassen habe. Das Bundesverwaltungsgericht habe sich an diese Auslegung gebunden gesehen. Im Übrigen verstoße § 23 VergabeVO Stiftung SL ebenso wie § 24 VergabeVO Stiftung BW gegen das Erfordernis einer hinreichenden gesetzlichen Ermächtigung, da die vom VGH Mannheim herangezogene Regelung des Art. 15 Abs. 1 Nr. 6 des Staatsvertrages über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung vom 5. Juni 2008, ratifiziert im Saarland durch Gesetz Nr. 1666 zur Ratifizierung des Staatsvertrages über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung vom 5. Juni 2008 (Amtsbl. 2009, 331), eine solche Ermächtigung für die Regelung der Vergabe auch außerkapazitärer Studienplätze nicht enthalte. Bisher sei es im Übrigen einhellige Auffassung gewesen, dass es Sache der Verwaltungsgerichte sei, die Art des Vergabeverfahrens bei aufgedeckten außerkapazitären Studienplätzen anzuordnen. Zudem verletze § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL das durch Art. 12 Abs. 1 GG unter anderem gewährleistete Recht auf freie Wahl des Studienortes. Denn es sei nicht erkennbar, aus welchen Gründen bei Anträgen auf Zuweisung von Studienplätzen außerhalb der Kapazität eine Bindung an die Ortswahl im Verfahren betreffend die Vergabe von Studienplätzen innerhalb der Kapazität erforderlich sein sollte. Zudem werde, jedenfalls von den Alt-Abiturienten, für die die reguläre Bewerbungsfrist am 31.5. ablaufe, eine „taktische“ Entscheidung über die Ortswahl zu einem Zeitpunkt gefordert, zu dem die Bundesländer ihre Zulassungszahlenverordnungen noch nicht veröffentlicht hätten und daher die Zulassungschancen im innerkapazitären und im außerkapazitären Verfahren noch nicht beurteilt werden könnten. Eine Beschränkung auf die Ortswahl lasse sich insbesondere dann nicht rechtfertigen, wenn – wie in den medizinischen Studiengängen an der Beigeladenen - auch im Auswahlverfahren der Hochschulen lediglich eine Auswahl nach der Abiturnote erfolge. Verschärft werde die Situation, wenn – wie dies häufig der Fall sei – die Beteiligung am Auswahlverfahren einer Hochschule von ihrer Benennung an erster Stelle (erste Ortspräferenz) abhängig gemacht werde. Letztlich gehe es offenbar nur darum, die Möglichkeiten der Erhebung von Kapazitätsklagen einzuschränken.

Im vorliegenden Antragsverfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO nehmen die Antragsteller Bezug auf ihr Vorbringen im Normenkontrollverfahren und machen geltend, nach § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL müssten sie sich, obwohl sie Zweitstudienbewerber seien, im Auswahlverfahren der Hochschulen bewerben und dort Hochschulen benennen. Da sie sich in diesem Verfahren überhaupt nicht bewerben könnten, könnten sie danach die Beigeladene nicht mehr auf Zulassung zum Studium in den medizinischen Studiengängen verklagen. Im Übrigen seien sie nicht rechtzeitig über die Rechtsänderung informiert worden. Als Alt-Abiturienten sei für sie die Bewerbungsfrist am 31.5.2011 abgelaufen; die Rechtsänderung sei am 5.5.2011 im Amtsblatt verkündet worden. Eine sachliche Notwendigkeit, die Rechtänderung bereits zum Wintersemester 2011/2012 wirksam werden zu lassen, sei nicht erkennbar.

Die Antragsteller beantragen,

§ 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung vom 20.4.2011, Amtsbl. S. 172, vorläufig außer Kraft zu setzen.

Der Antragsgegner stellt keinen Antrag.

Er führt aus, es treffe zu, dass sich Zweitstudienbewerber im innerkapazitären Zulassungsverfahren nicht in der Abiturbesten-, der Wartezeit- und insbesondere nicht in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschulen bewerben könnten. Sie seien auf eine Bewerbung in einem eigenen Zugangsweg, die sogenannte Vorabquote, beschränkt. Weiter sei im Staatsvertrag geregelt, dass nicht in Anspruch genommene Studienplätze für Zweitstudienbewerber aus der Vorabquote nicht in einem gesonderten Nachrückverfahren vergeben würden, sondern der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschulen zufielen und dort vergeben würden. Da Zweitstudienbewerber sich im Auswahlverfahren der Hochschulen nicht bewerben könnten, würden sie zugunsten von Erststudienbewerbern von der Vergabe dieser nicht in Anspruch genommenen Studienplätze ausgeschlossen. Die im Staatsvertrag getroffenen Regelungen zu Lasten der Zweistudienbewerber seien nach der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung auch verfassungsgemäß. Das zeige insbesondere die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 3.11.1982 – 1 BvR 900/78 -. Gemäß § 23 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL habe sich die Vergabe nachträglich aufgedeckter Studienplätze an den Vergabekriterien im zentralen Vergabeverfahren zu orientieren. Das bedeute, dass die Vergabe in einer besonderen Form des innerkapazitär in entsprechender Weise durchzuführenden Nachrückverfahrens erfolge. Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur identischen baden-württembergischen Regelung habe der Landesgesetzgeber mit den Maßstäben des Auswahlverfahrens der Hochschulen den für die Verwirklichung der Chancengleichheit rechtssystematisch geeigneten Teil der Auswahlkriterien des innerkapazitären Vergabeverfahrens auf die Vergabe nachträglich aufgedeckter Studienplätze übertragen. Das Bundesverwaltungsgericht habe auch deutlich gemacht, dass ein vollständiger Gleichlauf von innerkapazitärem und außerkapazitärem Verfahren mit beträchtlichen Schwierigkeiten verbunden wäre. Da der größte Teil der Studienplätze innerkapazitär im Auswahlverfahren der Hochschulen vergeben werde, sei es angesichts des Anspruches der Studienbewerber auf Chancengleichheit gerechtfertigt, aufgedeckte Reststudienplätze entsprechend den Regeln des innerkapazitären Nachrückverfahrens zu vergeben, an dem die Zweitstudienbewerber nicht teilnähmen. Die Beigeladene wäre aber wegen der überschaubaren Anzahl von Studienplätzen im Saarland in den medizinischen Fächern nach eigenem Bekunden auch in der Lage, Zweitstudienplatzkläger bei der Vergabe der außerkapazitär aufgedeckten Studienplätze zu berücksichtigen für den Fall, das so viele Studienplätze aufgedeckt würden, dass sich bei der Bildung der Vorabquote rechnerisch ein oder mehrere Studienplätze für Zweitstudienbewerber ergäben. Die Beigeladene könne hierbei auf die von der Stiftung erstellten Ranglisten für Zweitstudienbewerber zurückgreifen. Voraussetzung für eine Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität wäre auch für Zweitstudienbewerber, dass sie nach Maßgabe des § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL einen Antrag auf Zulassung nach § 3 im zentralen Vergabeverfahren für den Standort B-Stadt beziehungsweise Homburg stellten. Auch bei der Bewerbung im Rahmen der Vorabquote seien gemäß § 3 Abs. 2 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL die gewünschten Studienorte in einer Reihenfolge anzugeben.

Die Beigeladene hat sich in dem Antragsverfahren nicht geäußert und auch keinen Antrag gestellt.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten 2 C 300/11, 2 B 308/11 und 2 B 307/11 Bezug genommen.

II.

Den von den Antragstellerin gestellten Anträgen auf vorläufige Außervollzugsetzung von § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL in der Fassung vom 20.4.2011 ist zu entsprechen.

Die Antragsteller haben mit ihren Normenkontrollanträgen vom 5.7.2001 (2 C 300/11) die vorgenannten Regelungen zur gerichtlichen Nachprüfung gestellt. Die Rechtsgrundlage für ihr Begehren, die angegriffene Bestimmung vorläufig außer Vollzug zu setzen, ergibt sich aus § 47 Abs. 6 VwGO. Danach kann das (Normenkontroll-)Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.

Die Antragsteller sind befugt, einen derartigen Anordnungsantrag zu stellen, zumal auch ihre Normenkontrollbefugnis zu bejahen ist. Sie sind sämtlich Inhaber von Hochschulzugangsberechtigungen, und ihnen vermittelt Art. 12 Abs. 1 GG bei Erfüllung der subjektiven Zulassungsvoraussetzungen prinzipiell ein Recht auf Zulassung zu einem Studium ihrer Wahl an einem von ihnen gewählten Studienort beziehungsweise haben sie in der – was die medizinischen Studiengänge anbelangt – durch ein weit hinter der Nachfrage zurückbleibendes Studienplatzangebot bestimmten Situation ein aus den Artikeln 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip abgeleitetes Recht auf Teilhabe an der Vergabe der verfügbaren Studienplätze. Dem steht nicht entgegen, dass sie bereits ein Hochschulstudium absolviert haben und sich als sogenannte Zweitstudienbewerber um Studienplätze in medizinischen Studiengängen bewerben. Denn es entspricht der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, dass der verfassungsrechtlich gewährleistete Anspruch auf Zulassung zum Studium der Wahl durch Absolvierung eines Erststudiums nicht verbraucht wird

BVerwG, Beschluss vom 8.11.1982 – 1 BvR 900/78 u.a. – NVwZ 1983, 277.

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass es das Verfassungsgericht in der zitierten Entscheidung grundsätzlich gebilligt hat, wenn in zulassungsbeschränkten Studiengängen im Interesse von Erstbewerbern, die noch keinen berufsqualifizierten Abschluss erreicht haben, der Zugang von Bewerbern mit abgeschlossener Hochschulausbildung zum Zweitstudium selbst erheblich erschwert wird. Können sich danach auch Zweitstudienbewerber hinsichtlich des von ihnen erhobenen Anspruchs auf Zulassung zu einem weiteren Studium prinzipiell auf die Eingangs angeführten verfassungsrechtlichen Gewährleistungen berufen, so kann unter Zugrundelegung des hier maßgeblichen Maßstabes des § 47 Abs. 2 VwGO nicht von der Hand gewiesen werden, dass § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL, die die Teilnahme an der Vergabe von eventuell festgestellten außerkapazitären Studienplätzen einschränken und Zweitstudienbewerber unter Umständen sogar vollständig von der Vergabe solcher Studienplätze ausschließen, die Antragsteller in ihren Rechten verletzt.

Die danach bestehende Möglichkeit einer Verletzung von Rechten der Antragsteller impliziert bei den vorliegenden Gegebenheiten ihr schützenswertes Interesse am Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO. Die begehrte vorläufige Außervollzugsetzung von § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL würde die Chancen der Antragsteller, die beabsichtigen, die gerichtliche Verpflichtung der Beigeladenen zu erwirken, ihnen (jeweils) einen Studienplatz in einem der medizinischen Studiengänge zuzuweisen, wahren oder zumindest verbessern, da die Teilnahme an der Vergabe etwa festgestellter außerkapazitärer Studienplätze nicht davon abhinge, dass sie einen innerkapazitären Zulassungsantrag im Auswahlverfahren der Hochschulen unter Angabe des Studienortes B-Stadt/Homburg gestellt haben und die Verteilung außerkapazitärer Studienplätze nicht zwingend nach den Kriterien des zentralen Vergabeverfahrens erfolgte.

Die Anordnungsanträge nach § 47 Abs. 6 VwGO haben auch in der Sache Erfolg.

Die Aussetzung des Vollzugs einer Rechtsvorschrift auf dieser Grundlage ist, wie schon der Wortlaut der letztgenannten Regelung zeigt, wegen des prinzipiellen Geltungsanspruchs der Norm und der regelmäßig weitreichenden Folgen auch ihrer nur vorläufigen Außerkraftsetzung nur unter besonders strengen Voraussetzungen möglich. Die Anforderungen gehen insoweit deutlich über diejenigen hinaus, die an den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu stellen sind.

vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 18.9.2009 – 2 B 431/09 – m.w.N.

Für die Beurteilung kommt es dabei abgesehen von den Fällen, in denen sich die Frage der Gültigkeit der zur Nachprüfung gestellten Norm bereits nach dem Ergebnis der im einstweiligen Anordnungsverfahren nur möglichen überschlägigen Beurteilung in der einen oder in der anderen Richtung eindeutig beantworten lässt, nicht auf eine Prognose des voraussichtlichen Ausgangs des in der Hauptsache betriebenen Normenkontrollverfahrens an. Vielmehr ist die Entscheidung über den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO, da sich der Wortlaut dieser Regelung an die Bestimmung des § 32 BVerfGG anlehnt, unter Heranziehung derjenigen Grundsätze zu treffen, die für den Erlass einstweiliger Anordnungen durch das Bundesverfassungsgericht maßgeblich sind. Danach ist eine Abwägung der einander gegenüberstehenden Interessen vorzunehmen, bei der einerseits die Vor- und Nachteile in den Blick zu nehmen sind, die eintreten, wenn die Anordnung antragsgemäß ergeht, die angegriffene Norm sich indes im Normenkontrollverfahren als gültig erweist, und andererseits die Folgen zu berücksichtigen sind, die eintreten, wenn die Norm vollzogen wird, sich aber später ihre Ungültigkeit herausstellt. Dabei ist freilich hervorzuheben, dass die durch § 47 Abs. 6 VwGO eröffnete Möglichkeit des Erlasses einer einstweiligen Anordnung „zur Abwehr schwerer Nachteile“ nach der Rechtsprechung ungeachtet des prinzipiell objektiven Charakters des Normenkontrollverfahrens nach § 47 VwGO dem Individualrechtsschutz dient. Das bedeutet, dass ein „schwerer Nachteil“ nur aus einer negativen Betroffenheit eigener, das heißt Antragstellerinteressen, nicht aber aus der Beeinträchtigung sonstiger Belange oder gar von Drittinteressen hergeleitet werden kann

vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 16.9.2004 – 1 U 5/04 -, m.w.N.

Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe überwiegen vorliegend die Außervollzugsetzungsinteressen der Antragsteller.

Zunächst lassen sich nach dem Ergebnis der im vorliegenden Eilrechtsschutzverfahren nur möglichen überschlägigen Beurteilung der Sach- und Rechtslage die Erfolgsaussichten der von den Antragstellern eingereichten Normenkontrollanträge weder in der einen noch in der anderen Richtung verlässlich prognostizieren. Denn nach dem derzeitigen Erkenntnisstand lässt sich weder im Sinne von Offenkundigkeit feststellen, dass § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL mit höherrangigem, insbesondere mit Verfassungsrecht in Einklang steht. Eben so wenig kann freilich angenommen werden, dass die angegriffene Norm an offensichtlichen Rechtsfehlern leidet und im Normenkontrollverfahren für unwirksam erklärt werden wird.

Für die Beurteilung in dem vorliegenden summarischen Antragsverfahren ist dabei zunächst davon auszugehen, dass, was offenbar der Antragsgegner, dem es ersichtlich um den Erlass einer inhaltsgleichen Regelung gegangen ist, annimmt, die Auslegung, die § 24 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung BW in der vom Bundesverwaltungsgericht

Urteil vom 23.3.2011 – 6 CN 3.10 – gebilligten Auslegung des VGH Mannheim

Urteile vom 29.10.2009 – 9 S 1858/09 – und - 9 S 1611/09 – zitiert nach Juris,

gefunden hat, auch für die – weitgehend – wortgleiche Regelung des § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL maßgebend ist. Danach ist, obwohl im Wortlaut von § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL von einer Antragstellung im „zentralen Vergabeverfahren“ die Rede ist, Voraussetzung für die Zulassung eines Studienbewerbers außerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen, dass er einen Antrag auf Zulassung innerhalb der Kapazität gestellt und in diesem Antrag in der Quote der im Auswahlverfahren der Hochschulen zu vergebenden Studienplätze als Studienort B-Stadt/Homburg benannt hat

vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 29.10.2009 – 9 S 1611/09 – zitiert nach Juris Rdnr. 68; BVerwG, Urteil vom 23.3.2011 – 6 CN 3.11 – Rdnr. 22.

Ferner erfolgt die Vergabe von etwa ermittelten Studienplätzen außerhalb der Kapazität, auch wenn in § 23 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL ebenfalls allgemein von einer Orientierung an den Vergabekriterien im „zentralen Vergabeverfahren“ die Rede ist, nach den Kriterien des innerkapazitären Auswahlverfahrens der Hochschule

vgl. BVerwG, Urteil vom 23.3.2011 – 6 CN 3.10 – Rdnrn. 16, 21, 41.

Setzt nach dieser Auslegung die Zulassung auf einem Studienplatz außerhalb der Kapazität danach einen innerkapazitären Zulassungsantrag voraus, in dem für das Auswahlverfahren der Hochschulen B-Stadt beziehungsweise Homburg als Studienort benannt wird, so hätte das zur Folge, dass Zweitstudienbewerber wie die Antragsteller keine Chance auf Zulassung zum Studium in einem medizinischen Studiengang an der Beigeladenen auf einen eventuell gerichtlich festgestellten außerkapazitäre Studienplatz hätten, da sie durch die §§ 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 17 Abs. 1 VergabeVO Stiftung SL rechtlich gehindert sind, sich im Auswahlverfahren der Hochschulen zu bewerben, sondern auf eine Bewerbung im Rahmen der Vorabquote für Zweitstudienbewerber (§ 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VergabeVO Stiftung SL: 3 v.H der Gesamtzahl der festgesetzten Zulassungszahlen) beschränkt sind. Dass dieser Ausschluss der Zweitstudienbewerber von der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze mit den verfassungsrechtlich durch die Art. 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG i.V.m. dem Sozialstaatsprinzip gewährleisteten Teilhaberechten auch der Zweitstudienbewerber an der Vergabe von Studienplätzen in zulassungsbeschränkten Studiengängen zu vereinbaren ist, hält der Senat für keineswegs offenkundig. Wie bereits angeführt, entspricht es der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, dass der verfassungsrechtlich gewährleistete Anspruch zum Wunschstudium (bei Erfüllung der subjektiven Zulassungsvoraussetzungen) durch den Abschluss eines Erststudiums nicht verbraucht wird

BVerfG, Beschluss vom 3.11.1982 – 1 BvR 900/78 u.a. – NVwZ 1983, 277.

Es trifft sicherlich zu, dass – worauf auch der Antragsgegner zu Recht hinweist – das Bundesverfassungsgericht in der zitierten Entscheidung weiter ausführt, dass es dem Gesetzgeber nicht verwehrt ist, im Interesse der Erstbewerber, die noch kein berufsqualifizierendes Hochschulstudium absolviert haben, den Zugang von Zweitstudienbewerbern mit bereits abgeschlossener Hochschulausbildung sogar erheblich zu erschweren. Der Gesetzgeber ist danach sogar nicht einmal gehalten, die Zulassungsregelungen in einer Weise auszugestalten, die sämtlichen Zweitstudienbewerbern eine Zulassungschance eröffnet. Zu berücksichtigen ist freilich, dass es die unterschiedlichsten Gruppen von Zweitstudienbewerbern gibt, die sich hinsichtlich der Gründe für den Wunsch nach Durchführung eines weiteren Studiums und der Bedeutung dieser Gründe unterscheiden. So hält es das Bundesverfassungsgericht in der zitierten Entscheidung für rechtmäßig, Zweitstudienbewerber, die ihr erstes Studium als sogenanntes Parkstudium absolviert haben, vom Zugang zum Medizinstudium als Zweitstudium auszuschließen. Gleiches gilt hinsichtlich solcher Zweitstudienbewerber, die durch den Wunsch nach einer beruflichen Veränderung motiviert sind, wobei den Fällen, in denen der Wechselwunsch auf gesundheitliche Gründe zurückgeht, im Rahmen der sogenannten Härtefallquote (§ 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VergabeVO Stiftung SL) Rechnung getragen werden soll. Hiervon zu unterscheiden sind freilich Fallgruppen, in denen die Durchführung des Zweitstudiums, das heißt der Erwerb einer Doppelqualifikation sachlich gerechtfertigt oder für die Ausübung des erstrebten Berufs sogar zwingend geboten ist. Diese Fallgruppen, in denen dem Interesse an der Zulassung zu einem Zweitstudium vor dem Hintergrund der Gewährleistung des Art. 12 Abs. 1 GG objektiv eine nicht von der Hand zu weisende gewichtige Bedeutung beizumessen ist, waren für den Normgeber letztlich auch Grund, Zweitstudienbewerber nicht generell von der Vergabe von Studienplätzen in den medizinischen Studiengängen auszuschließen, sondern den betreffenden Bewerbern eine Zulassungsmöglichkeit im Rahmen der Sonderquote des § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VergabeVO Stiftung SL zu eröffnen, wobei die Auswahl unter den Bewerbern durch eine Messzahl bestimmt wird, in die der Grad der Bedeutung der Gründe für das Zweitstudium eingeht (vgl. § 17 Abs. 2 VergabeVO Stiftung SL i.V.m. Anlage 3 zu dieser Verordnung). Ausgehend von diesen differenzierenden Regelungen begegnet der hier in Rede stehende generelle Ausschluss von Zweitstudienbewerbern von der Vergabe von außerkapazitären Studienplätzen verfassungsrechtlichen Bedenken. Fraglich ist, ob dem mit Erfolg entgegen gehalten werden kann, den Regelungen der §§ 6 Abs. 6, 9 VergabeVO Stiftung SL lasse sich entnehmen, dass in den Fällen, in denen Studienplätze im Rahmen der Zweitstudienbewerberquote verfügbar blieben oder nach Abschluss des zentralen Vergabeverfahrens wieder verfügbar werden, die freigebliebenen Studienplätze im Auswahlverfahren der Hochschulen, das heißt ebenfalls unter Ausschluss von Zweitstudienbewerbern, vergeben würden. Unter Umständen sind das Freibleiben von Studienplätzen, die der Quote der Zweitstudienbewerber zugewiesen sind, das typischerweise eine für die Ausschöpfung der Quote nicht ausreichende Nachfrage indiziert, und das Freiwerden mangels rechtzeitiger Inanspruchnahme zugeteilter Studienplätze vor dem Hintergrund der Gewährleistung von Art. 12 Abs. 1 GG anders zu beurteilen als die Vergabe außerkapazitärer Studienplätze, deren Feststellung letztlich bedeutet, dass die Zulassungszahl rechtsfehlerhaft zu niedrig ermittelt und festgesetzt wurde. Denn eine zu Unrecht zu niedrig festgesetzte Zulassungszahl kann durchaus zur Folge haben, dass auch die Zahlen der in die Quoten des § 6 Abs. 2 VergabeVO Stiftung SL fallenden Studienplätze zu niedrig angesetzt werden und dadurch Studienbewerber, die sich in diesen Quoten bewerben (müssen), um ihre Zulassungschance gebracht werden. Dass eine solche Folge keineswegs nur theoretisch eintreten kann, zeigen die Gegebenheiten betreffend die Zulassung zum Studium der Humanmedizin an der Beigeladenen zum Wintersemester 2011/2012. Die Zulassungszahlenverordnung 2010/2011 vom 5.5.2011 (Amtsbl. S. 176), setzt für das Medizinstudium eine Zulassungszahl von 283 fest. Die Zahl der auf die Zweitstudienbewerberquote entfallenden Studienplätze – gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VergabeVO Stiftung SL 3 v.H. der Gesamtzahl der festgesetzten Zulassungszahlen – beträgt (rechnerisch 3 v.H. von 283 =) 8,49, abgerundet 8 Studienplätze. Bei Feststellung eines weiteren außerkapazitären Studienplatzes, das heißt einer wirklichen Kapazität von 284 Studienplätzen ergäben sich rechnerisch (3 v.H. von 284 =) 8,52 Studienplätze, aufgerundet 9 Studienplätze. Diese exemplarische Betrachtung ist allerdings letztlich nicht entscheidungserheblich. Ausschlaggebend ist, dass die Frage, ob es mit den Gewährleistungen der Art. 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG und des Sozialstaatsprinzips zu vereinbaren ist, dass Zweitstudienbewerber, deren Zulassungschancen im Rahmen der für sie vorgesehenen Sonderquote durch eine rechtsfehlerhaft zu niedrige Festsetzung von Zulassungszahlen beeinträchtigt werden können, generell von der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze ausgeschlossen werden, im Rahmen des nur eine summarische Würdigung ermöglichenden Anordnungsverfahrens nach § 47 Abs. 6 VwGO nicht in dem einen oder in dem anderen Sinne eindeutig im Sinne von Offenkundigkeit beantwortet werden kann, sondern einer umfassenden Würdigung bedarf, die dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben muss.

Ebenfalls nicht ohne weiteres zu beantworten ist die unter Umständen aufzuwerfende weitere Frage, ob § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL, wird die Bestimmung in gleicher Weise ausgelegt wie § 24 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung BW durch die angeführte Entscheidung des VGH Mannheim, den aus dem Rechtsstaatsgebot abzuleitenden Anforderungen an die Normenbestimmtheit und Normenklarheit genügt. Den Geboten der Normenbestimmtheit und Normenklarheit ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

vgl. zum Beispiel Entscheidung vom 26.7.2005 – 1 BvR 782/94 – zitiert nach Juris, Rdnr. 189,

Rechnung getragen, wenn die betreffende Norm den Betroffenen befähigt, die Rechtslage zu erkennen und sein Verhalten danach auszurichten. Ob das hinsichtlich der Regelungen des § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL angenommen werden kann, erscheint zumindest näher erörterungsbedürftig. Immerhin wird eine Regelung, die nach ihrem Wortlaut verlangt, dass eine Bewerbung für einen bestimmten Studienort im „zentralen Vergabeverfahren“ eingereicht wird, dahin ausgelegt, dass in der Bewerbung der betreffende Studienort im „Auswahlverfahren der Hochschulen“ benannt wird. Das dürfte einen Studienbewerber, jedenfalls wenn er vor seiner Bewerbung nicht zunächst um anwaltlichen Rat nachsucht und hierbei auf die Rechtsprechung des VGH Mannheim und des Bundesverwaltungsgerichts hingewiesen wird, zumindest vor nicht unbeträchtliche Schwierigkeiten stellen. Ein Blick auf Abs. 1 der in § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL in Bezug genommenen Regelung des § 3 VergabeVO Stiftung SL zeigt, dass der Normgeber offenbar zwischen dem zentralen Vergabeverfahren und dem Auswahlverfahren der Hochschulen unterscheidet, wenn er eine ausdrückliche Regelung dahin für erforderlich hält, dass sich Zulassungsanträge zugleich auf die Teilnahme an beiden Verfahren richten. Auch in § 7 VergabeVO Stiftung SL, der den Ablauf des zentralen Vergabeverfahrens regelt, ist vom Auswahlverfahren der Hochschulen keine Rede. Dieses ist gesondert in § 10 VergabeVO Stiftung SL normiert. Das zeigt, dass die Erkenntnis, für § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL komme es trotz des auf das zentrale Vergabeverfahren hinweisenden Wortlautes entscheidend auf die Studienortwahl im Auswahlverfahren der Hochschulen an, sich zumindest nicht gerade aufdrängt. Soweit demgegenüber angeführt wird, das Bundesverwaltungsgericht habe die dahingehende Auslegung der Regelungen des § 24 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung BW gebilligt, ist darauf zu verweisen, dass die saarländische und die baden-württembergische Regelung in ihren Wortlauten nicht völlig identisch sind. § 24 Satz 3 VergabeVO Stiftung BW enthält einen in § 23 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL nicht aufgenommenen Halbsatz – „…, wenn die Hochschule für die Bewerber um diese Zulassung entsprechende Ranglisten aufstellt. –.“

Der VGH Mannheim

Urteil vom 29.10.2009 – 9 S 1611/09 – Juris Rdnr. 68

hat für diesen letzten Satzteil des § 24 Satz 3 VergabeVO Stiftung BW zwar keinen Anwendungsfall gesehen. Er hat jedoch dem Umstand, dass in § 24 Satz 3 VergabeVO Stiftung BW Ranglisten angesprochen sind, die typischerweise (nur) im Auswahlverfahren der Hochschulen erstellt werden, für seine Normauslegung durchaus Bedeutung beigemessen.

Vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 29.10.2009, a.a.O.

Ein streng am Wortlaut von § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung ausgerichtetes Verständnis der Norm dahin, dass es für einen Antrag auf Zulassung auf einem außerkapazitären Studienplatz ausreicht, wenn im innerkapazitären Zulassungsantrag für die Quoten des zentralen Vergabeverfahrens der Studienort B-Stadt/Homburg genannt wird, drängt sich freilich ebenfalls nicht auf, da dies umgekehrt die Frage aufwerfen würde, wie Studienbewerber zu behandeln sind, die den Studienort B-Stadt eben nicht im zentralen Vergabeverfahren, sondern im Auswahlverfahren der Hochschulen benannt haben. Dass diese Gruppe bei wörtlichem Verständnis von § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL von der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze ausgeschlossen bliebe, dürfte mit Sicherheit nicht dem Willen des Normengebers entsprechen.

Nach dem Ergebnis der summarischen, wenn auch bereits vertieften Prüfung im vorliegenden Anordnungsverfahren ist somit davon auszugehen, dass der Ausgang des von den Antragstellern eingeleiteten Normenkontrollverfahrens noch offen ist. Die in diesem Falle nach den eingangs dargelegten Grundsätzen vorzunehmende Folgenabwägung fällt zu ihren Gunsten aus. Gegenüberzustellen sind den Folgen, die eintreten, wenn der Anordnungsantrag abgelehnt wird, der Normenkontrollantrag aber in der Hauptsache Erfolg hat, diejenigen Folgen, die eintreten, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen wird, der Normenkontrollantrag in der Hauptsache aber erfolglos bleibt.

Für die insoweit vorzunehmende Würdigung kann auf die Erwägungen zurückgegriffen werden, die das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 20.5.2010

6 VR 1.10 – Beck RS 2010/52479 –

in dem Verfahren betreffend den Antrag auf vorläufige Außervollzugsetzung von § 24 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung BW angestellt hat und die sich auch auf die vorliegende Konstellation übertragen lassen. Das Bundesverwaltungsgericht hat insoweit ausgeführt:

„Ergeht in dem zur Entscheidung stehenden Verfahren die einstweilige Anordnung nicht, hat der Normenkontrollantrag aber in der Sache Erfolg, hat der Antragsteller unwiederbringlich die Chance verloren, sich bei allen baden-württembergischen Universitäten mit medizinischer Fakultät für zumindest ein, möglicherweise aber auch für weitere Semester um eine Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität zu bemühen. Die Ausbildung in dem gewünschten Studiengang der Humanmedizin ist in hohem Maße auf rasche Realisierung angewiesen, so dass der Verlust von (zusätzlichen) Chancen der Zulassung schwer wiegt. Ergeht die einstweilige Anordnung, hat der Normenkontrollantrag in der Sache aber keinen Erfolg, müssen die Universitäten des Landes Baden-Württemberg nicht mehr Studenten aufnehmen, als es der vorhandenen Kapazität entspricht. Sie müssen nur die außerhalb der festgesetzten Kapazität zu vergebenden Studienplätze nicht zwingend nach den Maßstäben des § 24 Satz 2 und 3 Vergabeverordnung ZVS verteilen. Dies ist ihnen umso mehr zuzumuten, als die Vermeidung eines gegebenenfalls mehrmaligen Wechsels des Zulassungssystems auch ihrem eigenen und dem öffentlichen Interesse entspricht. Zwar müssen bei der Abwägung auch die Interessen der weiteren Normadressaten berücksichtigt werden, also solcher Bewerber, die sich ebenfalls in dem betreffenden Studiengang um eine Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität bemühen. Die Erfolgsaussichten dieser Bewerbungen hängen jeweils davon ab, ob das bisherige oder aber das durch die angegriffene Regelung neu eingeführte Auswahlsystem zur Anwendung gelangt. Die insoweit betroffenen Interessen neutralisieren sich somit gleichsam; sie können deshalb bei der Abwägung nicht den Ausschlag geben.“

Hiervon ausgehend ist die antragsgemäß beantragte vorläufige Außervollzugsetzung von § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL, der nach nahezu einhelliger Meinung, der sich der Senat anschließt, Allgemeinverbindlichkeit zukommt

vgl. Ziekow in Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 47 Rdnr. 404; Finkelnburg/Dambert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Auflage 2008, Rdnr. 611; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 47 Rdnr. 182; VGH Kassel, Beschluss vom 3.5.1990 – 4 NC 1329/89 – BRS 50 Nr. 54; OVG Münster, Beschluss vom 18.4.1970 – 10 a IV D 7/80 – BRS 36 Nr. 38; OVG Lüneburg, Beschluss vom 9.10.1981 – 6 D 6/81 – BRS 38 Nr. 57; anderer Ansicht: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage 2009, § 47 Rdnr. 150,

auf der Grundlage von § 47 Abs. 6 VwGO auszusprechen.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO wobei zu einem Kostenausspruch zugunsten der Beigeladenen keine Veranlassung besteht, da sie sich im Verfahren nicht geäußert hat.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 52, 53 Abs. 3 Nr. 2, 63 GKG, wobei für jeden der Antragsteller ein Streitwert von 1.000,-- Euro auszubringen ist, was zu dem festgesetzten Gesamtstreitwert von 5.000,-- Euro führt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.